Este documento discute as formalidades legais para a prisão no Brasil, abordando tópicos como comunicação da prisão, prisão em domicílio, uso de força, formalidades na prisão por mandado e perseguição. Também debate conceitos como prisão especial, uso de algemas e consequências de uma prisão ilegal.

1. AULA 002 – PRISÃO : FORMALIDADES LEGAIS PARA A MATERIALIZAÇÃO DO ATO
A) COMUNICAÇÃO DA PRISÃO: A lei 11.449/07 encerrou debate doutrinário e jurisprudencial
sobre o prazo para a lavratura da prisão em flagrante e determinou, com a alteração do art.
306 do CPP a obrigatoriedade de comunicação, no prazo de 24 horas:
1. do Juiz , 2. aos familiares do preso, 3. Ao advogado do preso, ou não declinando um à
Defensoria Pública.
Em relação à comunicação à Defensoria Pública surge o questionamento se a omissão por
parte da autoridade policial de tal determinação acarretaria em nulidade do Auto de Prisão em
Flagrante?
A jurisprudência informa que:
RHC 200900434713
RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 25633
Relator(a) FELIX FISCHER
STJ
QUINTA TURMA
DJE DATA:14/09/2009
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. COMUNICAÇÃO TARDIA.
MERA IRREGULARIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. I - Na linha de precedentes desta
Corte, não há que se falar em vício formal na lavratura do auto de prisão em flagrante se sua
comunicação, mesmo tendo ocorrida a destempo da regra prevista no art. 306, § 1º, do Código
de Processo Penal, foi feita em lapso temporal que está dentro dos limites da razoabilidade
(precedentes).
B) DA PRISÃO EM DOMICÍLIO: A regra constitucional da inviolabilidade do domicílio ( Art. 5º
XI) excepciona a garantia nas hipóteses de socorro aos moradores, prisão em flagrante, e
durante o dia em cumprimento de ordem judicial, daí a necessidade de conciliar o tratamento
do Código com a disposição constitucional.
Assim a prisão por mandado judicial, salvo consentimento expresso do morador( seja
ele ou não a pessoa aprisionada) somente pode realizar-se durante o dia . Prevalece na
doutrina o conceito de dia como sendo o período entre as 06 horas da manhã e as 18 horas da
noite( Ex. TOURINHO FILHO), independente da condições de presença ou não de sol nesses
horários. A segunda, adotada pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, dia é o período
que vai da aurora ao crepúsculo. Essa segunda teoria adota o critério da luminosidade natural.
Por fim, Alexandre de Moraes traz uma terceira teoria. Trata-se um híbrido entre a primeira e
a segunda teorias. Para ele, dia é o período que vai das 6h às 18h, podendo ultrapassar este
período em caso de ainda permanecer a luminosidade natural.

2. E há corrente que entende como dia o horário fixado pelo art. 172 do CPC , ou seja,
das 06 da manhã ás 20 da noite(TRF2 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE: ENUL 5553
RJ 2003.51.13.000688-8).
À noite, em não consentindo o morador, e não ocorrendo situação de flagrante delito
no interior da residência, o executor deve proceder na forma do art. 293 do CPP.
A parte inserida nas divisões da propriedade, tais como jardins, garagem etc.,
encontram-se protegidas pelo art. 5º, XI da CRFB/88.
O vocábulo morador, a seu turno, também deve ser esclarecida. A proteção não se
restringe ao proprietário. Em se tratando de locatário, o locador não pode, ainda que detenha
a posse de chave reserva, autorizar à autoridade policial adentrar no domicílio sem
consentimento daquele.
Mais ainda, quando se trata de mais de um titular, a palavra final sobre a possibilidade
de ingresso no domicílio é do chefe da casa, lembrando que pode ser tanto o homem quanto a
mulher, em conformidade com a igualdade de gênero prevista no art. 5º, I, e no art. 226 § 5º,
ambos da CRFB/88. Neste caso, caso haja divergência entre o marido e a esposa, ensina o
saudoso Nelson Hungria, que o desempate é a favor da proibição de ingresso.
O conceito de domicílio/residência é um conceito legal oferecido pelo art. 150, § 4º do
CPB:
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a
restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Lembrar que o STF ratificou que, salvo em caso de flagrante delito, os quartos de
estabelecimentos de ocupação coletiva ( hotéis, motéis etc.) enquanto ocupados estão
cobertos pela inviolabilidade do domicílio.
Processo
RHC 90376
RHC - RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a)

3. CELSO DE MELLO
Sigla do órgão
STF
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o
conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de
habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa
específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra
qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º,
XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva,
sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível,
porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).
C) USO DE FORÇA: A regra do art. 284 do CPP é que o uso de força nas prisão sempre deve ser
a exceção e jamais a regra. O recurso da força deve sendo condicionada pela
necessidade/proporcionalidade devendo ser aplicada somente para vencer eventual
resistência ou eventual tentativa de fuga, mesmo que decorrente de ação de terceiros, CSA em
que deve ser lavrado o correspondente auto de resistência( CPP art. 292).
Nessa linha, o uso de armas de potencial letal deve ser também interpretado como
exceção e não como regra, devendo ser sempre a ultima ratio do agente público para vencer a
resistência, sob pena de configurar-se em crime doloso contra a vida.
D) FORMALIDADES NA PRISÃO POR MANDADO: Na prisão por mandado, além dos seus
requisitos de validade existem as formalidades do art. 286 , 288 291 do CPP.
Discute a doutrina sobre a recepção do art. 287 do CPP que admite a prisão sem a exibição do
mandado no caso de crimes afiançáveis. Na verdade o referido dispositivo deve ser entendido
como não recepcionado pela CF de 1988 já que incompatível com o sistema de garantias nele
fixado pois como admitir-se uma prisão sem flagrante e sem a comprovação da ordem escrita?
Não seria isso um retorno a “prisão para averiguações” sepultada pelo Regime de 1988?
A prisão por mandado pode ainda ser realizada por carta precatória e em casos de urgência
por telegrama, situação que por interpretação extensiva também deve contemplar as
modernas formas de comunicação( fac símile e meios digitais devidamente certificados).
E) PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO: Segundo Pacceli, “a perseguição, sobretudo para fins de
preservação da situação de flagrante, ocorrerá quanto o agente policial( ou terceiro, no
flagrante), tendo avisado o réu( ou indiciado ou suposto autor do fato) sem interrupção da
diligência.” ( CPP art. 290). Se tem como interrompida a diligência com se encerram as buscas
e não quando se perde o agente de vista, enquanto a autoridade policial permanecer no
encalço do agente persistirá a situação de perseguição, que poderá inclusive ultrapassar os
limites de atuação da autoridade, caso em que efetuada a prisão, será o preso encaminhado à
autoridade local que providenciará a remoção daquele.

4. F) PRISÃO SEM AS FORMALIDADE LEGAIS: A realização de prisão sem as formalidades legais,
além de efeitos processuais, como o relaxamento da prisão ilegal( p. ex., por falta de
comunicação à autoridade judiciária), além da responsabilidade civil do Estado, administrativa
e penal do Agente Público responsável pela ilegalidade nos termos da Lei 4.898/65.
G) PRISÃO ESPECIAL: O art. 295 do CPP faz referência à figura da chamada prisão especial,
inicialmente prevista para os portadores de curso superior e determinadas autoridades, mas
que com o passar do tempo foi sendo ampliada para abarcar professores, sindicalistas,
religiosos e etc.
Importante lembrar que, ressalvado o art. 84, § 2º da LEP, a prisão especial limita-se ao
período de custódia cautelar do agente não sendo aplicável ao cumprimento da pena corporal.
A prisão especial na verdade representa odiosa discriminação já que reserva
tratamento especial a determinada camada da população, sem que haja qualquer critério
válido para tal diferenciação.
Do ponto de vista da criminologia crítica a afirmação que resulta da prisão especial é
que ele dá continuidade no ambiente prisional à diferença de classes que impera no Brasil. É
como se firmasse: “não me misturo com esse tipo de gente na rua, não será no cárcere que
me misturarei”, ou seja, as prisões superlotadas, fétidas ponde a degeneração impera devem
ser reservadas as classes sociais menos favorecidas, ao passo que os melhores espaços são
preservados para as classes ditas superiores.
Mesmo após a lei 1-.258/2001 o sistema ainda continua discriminatório, posto que as
circunstâncias garantidoras do privilégio foram mantidos, limitando-se a lei a fixar as regras de
cumprimento da prisão especial:
a) a prisão especial consistirá exclusivamente no recolhimento em local distinto da
prisão comum( §1º), ou seja, a regra é a existência de estabelecimentos penais
diversos para os presos provisórios comuns e o especiais.
b) Na ausência desses estabelecimentos os presos serão mantidos em celas
separadas dos demais presos, ditos comuns;
c) Os direitos e deveres do preso “especial” são os mesmos do preso comum
Mas existem ainda situações especiais, previstas em leis própria que garantem prisão
especialíssima a determinados sujeitos, como Magistrados( LC 35/79) membros do Ministério
Público( LC 75/93 e Lei 8.625/93), e Advogados( limitada a prerrogativa a prisões relacionadas
com o exercício da advocacia- Lei 8.906/96) aos quais é garantido a prisão especial em “Sala de
Estado Maior”, que é definida pelo STF como sendo:
Rcl 4713 Rcl – RECLAMAÇÃO Relator(a) RICARDO LEWANDOWSKI
STF

5. - Acórdãos citados: ADI 1127, Rcl 2665 AgR, Rcl 4535, HC 81632 (RTJ 184/640), HC 91089.
Número de páginas: 21 Análise: 28/03/2008, FMN. ..DSC_PROCEDENCIA_GEOGRAFICA: SC -
SANTA CATARINA
Ementa
EMENTA: RECLAMAÇÃO. PROCESSO PENAL. PRISÃO DE ADVOGADO. RECOLHIMENTO EM
DEPENDÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STF NA ADI 1.127.
INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO "SALA DE ESTADO MAIOR" CONTIDA NA LEI
8.906/94. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I - O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é
constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado Maior até o trânsito
em julgado da condenação. II - A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do
Brasil em dependência da Polícia Militar não desafia o decidido por esta Corte. III - A expressão
"sala de Estado Maior" deve ser interpretada como sendo uma dependência em
estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas. IV - O preceito legal que
confere aos advogados o direito à prisão especial, antes do trânsito em julgado da
condenação, não desnatura o caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de
locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos demais presos. V - Reclamação cujo
alcance não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo do
recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a Suprema Corte. VI - Reclamação julgada
improcedente.
H) O USO DE ALGEMAS: A LEP em 1984 já dispunha que “Art. 199. O emprego de algemas será
disciplinado por decreto federal.”, contudo tal disposição jamais foi regulamentada pelas
autoridades federais o que sempre deixou um vácuo normativo sobre o uso de algemas no
Brasil.
Uma das poucas diretrizes normativas era o art. 242 § 2º do CPPM:
Art. 234...
Emprego de algemas
1º O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de
agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art.
242.
Posteriormente o art. 474, § 3º do CPP, alterado pela Lei 11.689/08, limitou no Tribunal do Júri
uso do referido instrumento, condicionando-o à necessidade da medida:
Art. 474. ....
§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à
segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
No vazio normativo o Judiciário foi chamado , sendo editada pelo STF a Súmula Vinculante 11:

6. Súmula Vinculante 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo
à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.