O documento aborda os aspectos legais da busca e apreensão no contexto do código de processo penal brasileiro, destacando sua natureza cautelar e os requisitos legais para sua autorização. Destaca a função diferenciada entre busca e apreensão, a inviolabilidade do domicílio e do escritório do advogado, além de enfatizar a necessidade de elementos de urgência e necessidade para a sua concessão. Além disso, o documento alerta para a proibição de mandados de busca fundados exclusivamente em denúncias anônimas e a importância da legalidade no ingresso em domicílios.

1. BUSCA E
APREENSÃO
arts. 240 a 250 CPP

2. • Embora a Busca e Apreensão esteja regulada em local diverso, no
campo das provas ( CPP, art. 240), o caráter cautelar é amplamente
reconhecido. Pode ser requerida de modo preparatório (na fase de
investigação, que deve ser necessariamente instaurada antes) ou
incidentalmente (no decorrer do processo e na fase de execução – LEP,
art. 145).
• A busca e apreensão é restrição a direito fundamental (inviolabilidade
de domicílio, dignidade da pessoa humana, intimidade e a vida privada,
incolumidade física e moral do sujeito) e, como tal, deve ser deferida
somente no limite de sua autorização legal, a saber, quando os
requisitos legais estiverem cumpridamente demonstrados.

3. • Deve ser certa (para local determinado por número, GPS, mapas ou
equivalente), não podendo ser deferida para toda rua X, nem ao bairro
Y, sob pena de nulidade, por violação expressa ao art. 243, I e II, do CPP.
Os mandados de busca e apreensão genéricos, sem individualização,
podem se constituir como modalidade de ‘fishing expedition’, tática
vedada (STF, HC 106,566). A espetacularização do processo penal,
diante dos direitos fundamentais em jogo, a publicização externa, com
acompanhamento da mídia, deve ser considerada como violadora das
regras e configurar, no mínimo, abuso de autoridade e/ou improbidade.

4. • Ainda que denominada de Busca e Apreensão conjuntamente
diferencia-se a busca da apreensão.
• A busca possui a função de obter a prova mediante a localização de
pessoas ou coisas, enquanto a apreensão tenciona garantir a prova ou
restituição do patrimônio.

5. • A finalidade nos termos do art. 240, § 1º, do CPP, deve ser a de
• (a) prender ‘criminosos’;
• (b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
• (c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
contrafeitos;
• (d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática do
crime ou destinados a fim delituosos;

6. • (e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu;
• (f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo
possa ser útil à elucidação do fato.
• As cartas, abertas ou não, não podem ser apreendidas. Conforme dispõe
o artigo 5º, inciso XII, da CF, o sigilo da correspondência é inviolável. O
sigilo é da correspondência, segundo a Constituição, e, portanto, pouco
importa se já foi aberta ou não pelo destinatário.

7. • Inviolabilidade do escritório do advogado:
• O artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), estatui a
inviolabilidade do escritório do advogado: “São direitos do advogado:
(…) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem
como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da
advocacia”.

8. • Não poderá ser expedido mandado de busca e apreensão para colher
prova no escritório do advogado contra o acusado por ele defendido.
Essa inviolabilidade, contudo, não é absoluta. Não há inviolabilidade do
advogado, ou de seu escritório, quando estiver praticando crime ou
quando for guardado em seu escritório qualquer material que constitua
elemento do corpo de delito (artigo 243, parágrafo 2º)

9. • Para sua concessão devem concorrer elementos de urgência e
necessidade, vinculados ao devido processo legal substancial, não
bastando mera suspeita ou ilações desprovidas de sustento probatório,
mesmo que preliminares, na apuração de crime que tenha congruência
com o pedido.
• Em cada hipótese deverá ser demonstrada a necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito das medidas requeridas, a partir
de investigações devidamente instauradas, já que sem investigação não
há como se aferir os requisitos.

10. • É costume, todavia, o deferimento a partir de relatórios unilaterais, sem
forma adequada, podendo, nesse caso, discutir-se a ausência de
fundamentos formais e legais.
• ROL TAXATIVO?

11. • O art. 240, § 1.º, do CPP estabelece, taxativamente, as hipóteses de
cabimento da busca e apreensão domiciliar ou pessoal. Consistem tais
hipóteses:
• Prisão de criminosos: cuida-se das situações nas quais é decretada
judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo tanto as hipóteses de
prisão provisória como, também, de prisão definitiva (prisão decorrente
da pena). Ressalta-se que, como já foi dito, nos casos de flagrante é
dispensada a expedição de mandado, sendo possível a invasão do
domicílio em qualquer hora por força de previsão constitucional (art.
5.º, XI, da CF).

12. • Apreensão de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos:
• quanto às coisas obtidas por meios criminosos é importante distingui-
las (carro furtado, que se encontra em oficina mecânica em vias de ser
desmanchado) das coisas obtidas indiretamente por meios criminosos
(o carro comprado com o produto de roubo cometido contra um
banco).

13. • No primeiro caso, e apenas nele, será cabível a providência cautelar de
busca e apreensão, sendo referente a essa hipótese a alínea em
comento. Já no segundo, o caso será de sequestro de bem móvel,
medida assecuratória regulamentada no art. 132 do CPP e que, de
acordo com a regra inserida neste artigo, será cabível apenas quando
“não couber a medida regulada no Capítulo XI do título VII” –
exatamente, a busca e apreensão.

14. • Apreensão de instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos:
• cuida-se da apreensão dos instrumentos utilizados para a falsificação
(alteração de um documento, a modificação de dados de uma carteira
de identidade) ou para a contrafação (reprodução fraudulenta de um
documento, a impressão desautorizada de cópias de um livro para
obtenção de proveito econômico), bem como dos objetos falsificados
ou contrafeitos.

15. • Cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da
condenação, conforme o art. 91, II, a, do Código Penal, ao contemplar
como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou
do terceiro de boafé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática
do delito.

16. • Cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da
condenação, conforme o art. 91, II, a, do Código Penal, ao contemplar
como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou
do terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática
do delito.

17. • Apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de
crime ou destinados a fim delituoso.

18. • Apreensão de objetos necessários à prova de infração ou à defesa do
réu. Apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: neste enfoque, perceba-se
que não foi recepcionada a previsão de violação de cartas fechadas pelo
art. 5.º, XII, da CF, que tutelou o sigilo da correspondência.

19. • Relativamente às cartas abertas, apesar das controvérsias existentes,
reputamos possível a sua apreensão. E quanto à encomenda? O STJ
possui entendimento no sentido de que a inviolabilidade da
correspondência visa a proteger o teor do que nela está escrito, não
alcançando as hipóteses nas quais a carta assume característica de
encomenda, por exemplo, quando utilizada para o tráfico de drogas. A
correspondência dirigida ao preso ou dele egressa pode ser violada?
Não há previsão constitucional. Pelo contrário. A regra inserta no art.
5.º, XII, 1.ª parte, da CF é absoluta, não se admitindo exceções.

20. • Mesmo a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), prevendo a
possibilidade da violação da carta do preso, não está recepcionada
neste enfoque. Sem embargo de tudo isso, há forte entendimento no
sentido de que, em situações excepcionais, encontrando-se o preso em
regime fechado e havendo indicativo de que esteja participando de
crimes comandados por correspondência, deve-se tolerar tal violação.

21. • Apreensão de pessoas vítimas de crimes.
E: Obtenção de qualquer elemento de convicção: trata-se, neste caso, da
busca direcionada à obtenção de provas. Considerando que a prova da
alegação incumbe a quem a fizer (art. 156 do CPP), à acusação compete a
prova da autoria e materialidade do crime imputado, das qualificadoras,
das agravantes e das majorantes. Já à defesa compete a provasobre as
excludentes em geral.

22. • A BUSCA PESSOAL
• Ordem de busca pessoal: Não precisa ser ordenada pelo juiz, pode ser
determinada pela autoridade policial (delegado de polícia). O delegado
está autorizado a expedir o mandado de busca pessoal a ser cumprido
pelos agentes policiais. Por óbvio, quando a própria autoridade policial
estiver fazendo a busca, o mandado é dispensável.

23. • Também pode ser dispensado o mandado na hipótese do artigo 244: “A
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando
houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma
proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

24. • Quem pode proceder a busca pessoal:
• Conforme Douglas Fischer e Eugenio Pacelli, em comentários ao artigo
240, os autorizados a proceder a busca pessoal são aqueles que,
segundo a norma constitucional (artigo 144 da CF), são responsáveis
pela segurança pública: “I – polícia federal; II – polícia rodoviária
federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias
militares e corpos de bombeiros militares” (Pacelli, Eugênio e Fischer,
Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua
Jurisprudência. 4ª Ed. Editora Atlas: 2012).

25. • E a guarda municipal?
• Guardas municipais só poderão realizar busca pessoal em situações
absolutamente excepcionais.
• Os guardas municipais poderão realizar busca pessoal, mas apenas em
situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas
restritivamente – nas quais se demonstre concretamente haver clara,
direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação,
isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos
bens, serviços e instalações municipais.

26. • Em outras palavras, só é possível que as guardas municipais realizem
excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a
medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara,
direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens
e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços
municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem
atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil
para combate da criminalidade urbana ordinária.

27. • A fim de evitar eventuais compreensões equivocadas da diretriz acima,
esclarece-se que não basta que o crime seja praticado em um bem
público municipal, como, por exemplo, uma rua municipal, ou contra
algum habitante do município. É preciso que, na hipótese dos bens e
instalações municipais, o crime do qual se suspeita atente contra a sua
integridade física; no caso dos serviços, por sua vez, é necessário que a
conduta possa obstar a sua adequada execução.

28. • É o caso, por exemplo, de alguém que seja visto tentando pular o muro
para fora de uma escola municipal em situação que indique ser provável
haver furtado um bem pertencente à instituição e ter consigo a res
furtiva; ou, ainda, a hipótese de existir fundada suspeita de que um
indivíduo esteja vendendo drogas dentro da sala de aula de uma escola
municipal, o que, por certo, deve ser coibido pelos agentes incumbidos
de resguardar a adequada execução do serviço público municipal de
educação no local. Nessas situações extraordinárias, os guardas
municipais estarão autorizados a revistar o suspeito para confirmar a
existência do crime e efetuar a prisão em flagrante delito, se for o caso.

29. • QUESTÕES:
• Denúncia anônima e invasão de domicílio. Drogas: A existência de
denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do
acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões
a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu
consentimento ou sem determinação judicial (RHC 89.853-SP), Rel. Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em
18/02/2020, DJe 02/03/2020.

30. • Prova do consentimento para o ingresso na residência: A prova da
legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na
residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve
ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso
domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em
todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada
a prova enquanto durar o processo (HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério
Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/03/2021).

31. • Mandado de busca e apreensão fundado em denúncia anônima: O
mandado de busca e apreensão não pode fundar-se exclusivamente em
denúncia anônima. A decisão judicial autorizadora da medida de busca
e apreensão que se limita a invocar o dispositivo constitucional sem
analisar sua aplicabilidade ao caso concreto deve ser cassada (HC
180.709, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-8-2020).

32. • Mandado de busca e apreensão fundado em denúncia anônima: O
mandado de busca e apreensão não pode fundar-se exclusivamente em
denúncia anônima. A decisão judicial autorizadora da medida de busca
e apreensão que se limita a invocar o dispositivo constitucional sem
analisar sua aplicabilidade ao caso concreto deve ser cassada (HC
180.709, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-8-2020).