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Prisão, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares
Capítulo extra do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência


     O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxima
edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011,
Vestcon Editora.

     A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa na
sistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julho
de 2011.

     Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptando-se
as assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais.

     A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelares
substitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modificação
nos sistemas de fianças, que passará a ganhar força.

     As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levam
a crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais institutos da
seara processual penal estão sendo atualizados.

     Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que o
livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmente em face
das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram
cobradas as assertivas.

     No capítulo, fez-se a abordagem dos temas sempre buscando destacar a linguagem
e os exemplos utilizados pelas bancas examinadoras. Em azul estão as assertivas
provenientes de questões de concursos públicos. Quando a assertiva aparece em azul e
em itálico é porque a assertiva na questão, originariamente, era verdadeira. Quando
aparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que já
fora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas notas de rodapé aparece a
indicação de “Assunto cobrado”.

     Considerações podem ser enviadas para gladson.miranda@vestconcursos.com.br


                                                                         Gladson Miranda
Capítulo 19
                                          PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA
                                                 E MEDIDAS CAUTELARES




INTRODUÇÃO


     A prisão constitui de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em
hipótese de flagrante delito.

     O art. 5º, LXI, da CF/1988 estabelece que ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

     O art. 283 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina que


          ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
          fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
          condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
          virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
O art. 139, II, da CF/1988 permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante.
Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não
destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.

     O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende
de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.


     Decretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicial

     As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a
redação da Lei nº 12.403/2011).

     O § 1o do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à
infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa
de liberdade.

     Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao
receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos
em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

     No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas
cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou,
em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do
CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

     O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

     A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).

     Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste
Código.

       Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando o
juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses
que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdade
provisória.

No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu
alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de
forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança
aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de
possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o
caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito,
o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da
liberdade provisória, com ou sem fiança.


MOMENTO DA PRISÃO


       O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer
dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.

       Com base no art. 5º, XI, da CF/1988, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

       Se houver violação a tais determinações, configura-se o delito de abuso de
autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.

       Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período
compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas
autoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos
procedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que
considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o
crepúsculo.




1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.
USO DE ALGEMAS


        Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão
usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo
se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).

        Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a
indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP).
Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso da
força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito
ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito
cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício
regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os
delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.

        Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não
se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.

        Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusado durante o período em que
permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos
trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes
(art. 474, § 3º, do CPP).

        Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar determina que o emprego de
algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do
preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes
autoridades:


                a) os ministros de Estado;
                b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito
                Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
                c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias
                Legislativas dos Estados;

2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.




3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São

  Paulo/2002.
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas
                em lei;
                e) os magistrados;
                f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares,
                inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
                g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
                h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
                i) os ministros do Tribunal de Contas;
                j) os ministros de confissão religiosa.


        O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que
estabelece:


                Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de
                perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
                justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
                civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual
                a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.



        Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão
em face do uso injustificado de algemas.
        Segundo o STJ, “o emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e
indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua
necessidade”.4


        Para o STF,


                O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser
                adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou
                reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de
                que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais,
                contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento
                jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.5


4 STJ; HC nº 111.112/DF; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Terceira Seção, DJe 2/3/2009.




5 STF; HC nº 89.429/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006.
PRISÃO POR MANDADO JUDICIAL


       O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o
respectivo mandado de prisão, que:

       a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;6

       b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais
característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele
não conste o nome da pessoa a ser presa;7

       c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a
expedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de
apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;8

       d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

       e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

       O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por autoridade
policial.9

       O art. 299 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 impõe que a captura
poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação,
tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para
averiguar a autenticidade desta.

       O art. 297 do CPP determina que, “para o cumprimento de mandado expedido pela
autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos
necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado
original.”



6 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005.




7 Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.




8 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.




9 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.
O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo
depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.
Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou
não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas
testemunhas10 (art. 286 do CPP).

        Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,
e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o
mandado11 (art. 287 do CPP).

        A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor,
fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo
(art. 291 do CPP).

        Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).

        Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se
encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de
prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e,
sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as
saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e
efetuará a prisão12 (art. 293 do CPP).

        O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à
presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293,
parágrafo único, do CPP).

        Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5
(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição,


10 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005.




11 Assunto cobrado nas seguintes provas: DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e

  Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009.



12 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença
criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de
cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.

       A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser
efetuada por qualquer pessoa.13

       O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com
os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º
da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:


               I – o policiamento ostensivo;
               II – o cumprimento de mandados de prisão;
               III – o cumprimento de alvarás de soltura;
               IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;
               V – os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade;
               VI – o registro de ocorrências policiais.




REGISTRO DO MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS MANTIDO PELO CNJ


       O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em
banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-
A com a redação da Lei nº 12.403/2011), com o objetivo de permitir que qualquer agente
policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no
Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o
expediu (art. 289-A, § 1o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

       Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial
poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a
autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este
providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art.
289-A, § 2o, com a redação da Lei nº 12.403/2011)



13 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.
A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da
medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de
Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3o, com a redação da Lei nº
12.403/2011)

     O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da
Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será
comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Agora, a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização
do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também
deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.

     Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor
ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado de
prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5o, com a redação da Lei nº
12.403/2011)

     O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão
(art. 289-A, § 6o, com a redação da Lei nº 12.403/2011).



PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ


     Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz
processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do
mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de
comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se
arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções
necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz
processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta)
dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº
12.403/2011).

     O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera
irregularidade. Vejamos:


          HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA
          EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA
          PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO
CÓDIGO        PENAL.       A não      expedição        de    precatória     acarreta      mera   irregularidade
                administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a
                imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e
                fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo
                Penal.14




PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO


        Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o
executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o
imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de
flagrante, providenciará para a remoção do preso15 (art. 290 do CPP).

        Segundo o STF,


                não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser,
                para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,16 sendo que
                equivale a não haver a autoridade, recusar-se a autoridade local a tomar qualquer
                providência.17



        A título de exemplo, dois homens assaltaram uma loja de joias na cidade X. Quatro
agentes do departamento de polícia civil local foram acionados e passaram a perseguir os
assaltantes sem interrupção. Os agentes efetuaram a prisão em flagrante dos meliantes
em outro estado da federação, na cidade Y, quatro horas após o crime. Tendo como
referência essa situação hipotética, os agentes de polícia poderão conduzir os assaltantes
ao distrito policial da cidade Y, onde deverá ser lavrado o auto de flagrante e, em
seguida, remover os presos para o distrito policial da cidade X.18


14 STF; HC nº 85.712/GO; Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005.




15 FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item II.




16 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva b.




17 STF; RHC nº 33.825; Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955.




18 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
Entretanto, tem-se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado
em local diverso. Assim, Mário foi perseguido por agentes de polícia lotados em
delegacia na cidade de João Pessoa, após ter praticado crime de roubo naquela cidade.
Os policiais        perderam-no            de     vista     durante        aproximadamente    meia   hora,   mas,
posteriormente, obtiveram informações de que Mário estava se dirigindo ao município do
Conde, a 18 km de João Pessoa. Os agentes de polícia reencontraram Mário na entrada do
município de Conde, local onde foi detido. Mário foi levado para a cidade de João Pessoa,
onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. A respeito dessa situação hipotética,
o auto de prisão em flagrante poderá servir de base para a propositura de ação penal.19

       Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho
– DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção à Formosa – GO. Alguns policiais militares do DF
que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e
efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal,
podendo a prisão dar-se em outra unidade da Federação.20

       Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o
avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b)
sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco
tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290,
§ 1º, do CPP).

       É corrente exemplos de referida hipótese de prisão em concursos. Vejamos: com
base exclusivamente em interceptação telefônica autorizada judicialmente, a polícia
judiciária, no curso de inquérito policial, teve conhecimento dos preparativos para a
ocorrência de determinado crime. Por ordem da autoridade policial, então, agentes de
polícia passaram a acompanhar os investigados e, sem que em nada influenciassem na
conduta ou provocassem a ação dos criminosos, tiveram oportunidade de presenciar a
prática do crime, momento em que deram ordem de prisão e conseguiram prender dois
dos perpetradores, no momento em que cometiam a infração penal, após o que iniciaram
perseguição a um terceiro autor do mesmo crime, o qual foi detido apenas horas depois,
após perseguição contínua e ininterrupta da polícia, da qual, em tempo algum, conseguiu
fugir ou se desvencilhar. No momento do flagrante, foram também colhidas provas, as




19 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.

20 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.
quais, depois, se mostraram essenciais para a denúncia e condenação. Tendo por base a
situação acima narrada, a prisão do terceiro perpetrador foi legal.21

        Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).



ESPÉCIES DE PRISÃO E DE MEDIDAS CAUTELARES


        Têm-se as seguintes modalidades de prisão:


           Prisão-
        a) Prisão-pena

        É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Configura-se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de
Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.


        b) Prisão processual (cautelar ou provisória)

        A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,
com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão
cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.22

        Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de
inocência”.23

        É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual,24 eis que é
sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática
delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode-se afirmar
que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentada
do juízo competente.25




21 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 71.

22 FCC/DP-MA/Defensor Público/2009.

23 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.

24 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.

25 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 2/2006.
Chama-se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal,
em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória.
Compreende:

       1) a prisão em flagrante26 (arts. 301 a 310 do CPP);

       2) a prisão preventiva27 (arts. 311 a 316 do CPP);

       3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP). Na verdade, não se
trata de prisão autônoma, eis que, para ser decretada a prisão nesse momento
processual, deve ser decretada a prisão preventiva;

       4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado
(art. 387, parágrafo único, do CPP). Assim como a prisão decorrente de pronúncia, não se
trata de prisão autônoma, eis que para ser decretada deve restar configurada hipótese de
prisão preventiva;

       5) a prisão temporária28 (Lei nº 7.960/1989).

       A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.
Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o
oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamento
os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a
sua decisão.29

       O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas
provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente
condenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, a separação tornou-se obrigatória, eis
que a nova redação do dispositivo determina que “as pessoas presas provisoriamente
ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de
execução penal”.


       c) Prisão especial

       Trata-se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função
de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da


26 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

27 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

28 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004.

29 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.
condenação definitiva.30 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida durante
o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.31

        Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial,
à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:

        I – os ministros de Estado;32

        II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os
chefes de polícia;

        III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das
Assembleias Legislativas dos Estados;

        IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;33

        V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação
dada pela Lei nº 12.403/2011, que “o militar preso em flagrante delito, após a lavratura
dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde
ficará preso à disposição das autoridades competentes”;

        VI – os magistrados;

        VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;34

        VIII – os ministros de confissão religiosa;

        IX – os ministros do Tribunal de Contas;

        X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função.35
O legislador, no art. 439, com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de
prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua
prevendo a prisão especial para jurado.

30 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 2/2006; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para

  Procurador da República.
31 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e

  OAB-PR/Exame 2/2006.
32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

33 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

34 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006.

35 FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e
inativos.

        Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão
recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos
regulamentos.

        Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito
à prisão especial o dirigente de entidade sindical.36

        Polastri (2009, p. 537) ressalta que


                a prisão cautelar poderá ser, em casos especiais, cumprida no domicílio do agente
                (prisão domiciliar), como se vê no art. 1º da Lei n° 5.256 de 6/4/1967, no art. 24 da
                Lei n° 6.368/1976, em quartéis ou locais especiais (prisão especial), de acordo com a
                previsão do art. 295 do CPP e das Leis nos 2.860, de 31/8/1956, 5.606, de 9/9/1970,
                e 7.172, de 14/12/1983, ou em sala especial do Estado-Maior, conforme com o art.
                89, V, da Lei nº 4.215, de 27/4/1965.37



        O Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não
pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de
Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que
sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127-8), e, na sua
falta, em prisão domiciliar.

        Segundo o STF, entende-se que referida dependência trata-se de compartimento de
qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo
de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas
funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas.38

        Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas
dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só,
não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n°
8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).39



36 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003.

37 A reforma do Código de Processo Penal, em andamento no Congresso, passa a dispor sobre a prisão especial, mudando a redação do art.

  295 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, passa a ter, também, novo tratamento no art. 317.
38 STF; Rcl nº 6.387/SC; Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008.

39 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
Também têm direito à prisão especial:

     a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);

     b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);

     c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993 e
art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);

     d) dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);

     e) jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;

     f) oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);

     g) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);

     h) professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);

     i) cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal do
Júri tinham prisão especial. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP
passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o
exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá
presunção de idoneidade moral’. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão
especial para jurado, conforme já destacado;

     j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei
nº 8.069/1990);

     k) vogais e suplentes, juízes e ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665,
da CLT);

     l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei
de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);

     m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da
proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva
colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

     A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da
prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do
art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de
detenção provisória).

     Segundo o CPP, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local
distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial,
ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum40 (art. 295,
§ 2º, do CPP). De acordo com a orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer
outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto
da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido
à cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e
dignidade da pessoa humana.41

        Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela
que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que
todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos de
salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na
hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá ser
segregado em estabelecimentos militares.

        Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito,
o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais estabelece que o preso que, ao tempo do fato,
era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada,
não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a
Defensores Públicos e membros do Ministério Público.

        O art. 292, § 4º, do CPP estabelece, ainda, que o preso especial não será
transportado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do
preso especial os mesmos do preso comum42 (art. 292, § 5º, do CPP).

        A Súmula nº 717 do STF destaca que “não impede a progressão de regime de
execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se
encontrar em prisão especial”.


        d) Prisão civil

        O art. 5º, LXVII, da CF/1988 estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo
a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia
e a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida, nos
termos da Súmula Vinculante nº 25 do STF e da Súmula nº 419 do STJ.

40 Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva a e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão

  50/Item I.
41 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.

42 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.

     Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto
nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve
ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim,
a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

     Embora o referido Pacto não tenha caráter de Emenda Constitucional, eis que não
foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF
tem ressaltado que o referido tra tado tem hierarquia intermediária de norma supralegal
que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no
caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil,
mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita
a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do
referido Pacto:


              HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE
              CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do
              Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do
              “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia”
              (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da
              relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da
              Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas
              podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição,
              como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica
              (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como
              norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do
              art. 5º   da   Magna   Carta.   A se   contrapor,   então,   a qualquer   norma   ordinária
              originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto
              de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do
              art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna
              e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito
exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal
                autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No
                caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se
                encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida.43



        e) Prisão administrativa

        Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade
de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação
do art. 319 do CPP,44 que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse
tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso
ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011.

        Também havia previsão de prisão administrativa no art. 35 da antiga Lei de
Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações, bem como nos arts. 81 e 84,
caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretar
prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. Referidos artigos não foram
recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a
decretação da prisão.

        No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a
existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por
juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista
as disposições constitucionais.


        f) Prisão disciplinar

        O art. 5º, LXI, da CF/1988 permite a prisão disciplinar de militar para o caso de
transgressão militar. Aqui se pode, sim, fazer referência a modalidade de prisão
disciplinar, eis que a prisão pode ser decreta sem que exista flagrante ou ordem judicial,
mas, na hipótese, a restrição da liberdade é autorizada pela própria Constituição federal.

         E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988 estabelece não caber habeas corpus em
relação a punições disciplinares militares.

        A    jurisprudência            tem      abrandado           o    rigor      de     tal   proibição     permitindo          o
questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que “a legalidade da

43 STF; HC nº 94.013/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.

44 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e

  OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo
castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.45

        Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam,
a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser
aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se
pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões
referentes ao mérito da punição disciplinar.46



                       averiguação
        g) Prisão para averiguação

        É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.47
Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso de
autoridade previsto no art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/1965.48

        A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se
valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada
alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.

        Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à
autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações
concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o
sujeito      incidirá,       assim,        na     contravenção            prevista        no    art. 68   do   Decreto-Lei
nº 3.688/1941, mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser
punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a
respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também
responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.


        Medidas cautelares diversas da prisão


        O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas
cautelares diversas da prisão:




45 STF; RHC nº 88.543/SP; Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007.

46 STF; RE nº 338.840/RS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003.

47 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame de Ordem/2007.

48 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
                para informar e justificar atividades;
                II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
                circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
                desses locais para evitar o risco de novas infrações;
                III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
                relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
                IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
                necessária para a investigação ou instrução;
                V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
                investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
                VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica
                ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
                penais;
                VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
                violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
                imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
                VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
                processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada
                à ordem judicial;
                IX - monitoração eletrônica.




PRISÃO EM FLAGRANTE


        Conceito


        A prisão em flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o
Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa
ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.49
        Conceitua Aury Lopes Jr. (2008, p. 64) a prisão em flagrante como




49 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.
uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela
                possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente
                está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial
                em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a
                manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.


        Natureza jurídica


        Trata-se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na
própria Constituição Federal,50 tendo cabimento quando o agente:

        1) está cometendo a infração penal;

        2) acaba de cometê-la;

        3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração; ou

        4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).

        É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas
também de quem esteja cometendo contravenção.

        É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.51 Entretanto, nos
crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende de
requerimento do ofendido.52 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da
lavratura do auto de prisão em flagrante.

        Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia
também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida
representação.53

        O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do
domicílio, nos termos da Constituição Federal.54



50 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004.

51 Assunto   cobrado   nas   seguintes   provas:   Cespe/Delegado   da   Polícia   Federal/2002;   OAB-DF/2º   Exame   de   Ordem/2004;

  Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da
  Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.
52 OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.

53 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

54 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
A prisão de quem está em flagrante delito porque cometeu crime dentro do
domicílio pode ser efetuada durante o dia ou durante a noite, independentemente de
mandado judicial ou consentimento do morador.55


        Momento


        A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.56

        Já a prisão em flagrante delito pode ser realizada em qualquer dia, em qualquer
lugar e a qualquer hora, não se configurando atentado contra a inviolabilidade do
domicílio,57 ainda que efetivada no período noturno.


        Sujeito ativo


        A prisão em flagrante delito não é ato privativo das forças policiais.58

        Qualquer do povo59 poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito60 (art. 301 do CPP).

        Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante,
tem-se hipótese de flagrante facultativo sendo que até mesmo a vítima do crime pode
                             facultativo,
prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto,
qualquer obrigatoriedade, mas, sim, possibilidade de que se efetue a prisão. Já as
autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo
hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.61


        Sujeito passivo

55 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

56 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006 e Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de

  Segurança/2007.



58 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 72.

59 Uespi/Agente Penitenciário/2006.

60 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009 e FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.

61 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB-PR/Exame 1/2006; Cefet-Bahia/TJ-BA/Atendente

  Judiciário/2006; OAB-RS/1º Exame/2007; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ-SC/Oficial de
  Justiça/2003; Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público
  da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.
É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa
pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.

       Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:

       1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código
Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato
infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há
prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.

       Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse
sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do
hospital psiquiátrico Dr. Pinel, solicita a presença de policiais militares, alegando que
Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de
entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente o
zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio
ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,
Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade
policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é
encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as
lesões suportadas pela vítima. Encontrando-se suficientemente demonstradas as
informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e,
diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridade
judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata
transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.62


       2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de
detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena
sobre Relações Diplomáticas).

       Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente,
exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária
competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre



62 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do

  Ceará/Defensor Público/2002.
Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata
nacional.63


       3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que
estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,
o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

       Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas
constituições estaduais.64

       Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:


               AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO
               GROSSO.        OUTORGA          DE    PRERROGATIVA            DE     CARÁTER        PROCESSUAL          PENAL   AO
               GOVERNADOR DO ESTADO. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE.
               USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. PRERROGATIVA INERENTE AO
               PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, ART. 86, § 3º).
               AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. PRERROGATIVA DO
               PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA
               DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO,
               AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE
               COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA
               DA IMUNIDADE A PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO
               TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR
               SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR
               EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA
               CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE
               IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL
               DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO
               PODE SUBSISTIR EM FACE DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA
               CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
               ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM
               SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS
               NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS
               NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS
               COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS


63 Assunto cobrado na seguinte prova: DRS-Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.

64 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN.
               CELSO DE MELLO.65



       4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão
ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão
remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata-se da
imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988,
os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têm
imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores
(no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade
material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto,
os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP).

       Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em
um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um
desafeto, ceifando-lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagrante
delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa
situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros,
resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.66

       Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que
os Senadores, Deputados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento penal por
suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função
parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do
mandato.67

       O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que


               o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material
               concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é




65 STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995.

66 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

67 STF; Inq nº 2.297/DF; Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007.
limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o
               cargo e o interesse municipal.68



       5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do
Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de
crime inafiançável – neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação
do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, da Lei
Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional).

       6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente
por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso,
a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a
apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (art. 40,
III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

       7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da
profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º,
IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece, ainda, que o advogado tem direito à presença de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da
advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,
a comunicação expressa à seccional da OAB.

       8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de
menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente
ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames
periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente
encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá
prisão em flagrante,69 nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei
nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso
de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o
compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão
em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por
exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever
pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei
nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a

68 STF; RE-AgR nº 583.559/RS; Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008.

69 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.
prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa-se que o crime de
constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da
alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar
o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração
seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê-lo.70

        Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda-feira, dia normal de
trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em
flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na
referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por
tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução
do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez
que José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na
delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito,
constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso,
a autoridade          policial      lavrará       termo        circunstanciado            e     providenciará   o   imediato
encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal competente.71

        9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em
flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do
CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se
apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.72

        Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito,
entrega-se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da
autoridade policial.73 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta,
flagrados em adultério, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria
do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso,
mas não em flagrante.74

        Como exemplo, Adamastor compareceu à delegacia de polícia para dar declarações
acerca de um latrocínio que ocorrera na noite anterior. Durante a oitiva, o delegado
determinou a prisão de Adamastor por suspeitar de sua participação no crime. Com

70 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.

71 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

72 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva c.

73 Assunto cobrado na seguinte prova: Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.

74 Cespe/TJ-MT/Juiz Substituto/2004.
relação a essa situação hipotética, Adamastor somente poderá ser preso por ordem
judicial da autoridade competente, na medida em que não está em situação de flagrante
delito.75

        Nada obstará, entretanto, que seja decretada prisão preventiva nos casos em que a
lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do
CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é
cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a
redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

        Assim, caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntariamente, à
autoridade policial, comunicando o ocorrido e indicando o local do crime, essa
apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante, mas não a preventiva,
caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.76

        Ainda como exemplo, a mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira-mar.
Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado socorro à sua mãe, a filha
investigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas da
materialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, a apresentação espontânea
do motorista na delegacia descaracteriza a situação de flagrância, mas não impede a
prisão preventiva, se presentes os requisitos legais.77

        10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante,78 nem se exigirá fiança, se prestar pronto e
integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).


        Espécies de flagrante


        Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante:
próprio, impróprio e presumido.79


        Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)


75 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.




76 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

77 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009.

78 TJ-PI/Juiz Substituto/2001.

79 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário/Escrivão Judicial/2009/Questão 50/Assertivas a, b, c, d e e.
São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante
próprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de
cometê-la.80

       Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do
delito.
       Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente
preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de
exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi
alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor-infrator de um veículo,
sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade
permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese
de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no
policial rodoviário federal.81


       Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante)

       Denomina-se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após
cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração,82 nos
termos do art. 302, III, do CPP.

       No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação
que faça presumir ser ele o autor da infração.83

       A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno
intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo
para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do
suspeito, dando início à perseguição.

       Considera-se em flagrante delito a pessoa que, logo após cometer uma infração
penal, é perseguida ininterruptamente pela autoridade, ainda que esta permaneça no


80 Assunto cobrado nas seguintes provas: Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário; Cespe/TJ-RR/Técnico

  Judiciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de
  Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.
81 Cespe/PRF/2004.




82 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003;

  Cespe/TJ-DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e FCC/MPE-AP/Técnico
  Ministerial/2009/Questão 76/Assertivas a, b, c, d e e.
83 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.
encalço do perseguido por indícios e informações fidedignas de populares acerca de sua
direção.84

        Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja
ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.85 A
situação de flagrância pode se estender por mais de 24 horas se o agente, após cometer
infração penal, for perseguido ininterruptamente pela autoridade policial.86

        Como exemplo, Ronaldo e Ricardo praticaram crime de latrocínio e, logo após a
execução do delito, foram perseguidos pela polícia por dois dias consecutivos, de forma
ininterrupta, sendo alcançados e presos. Nessa situação, a legislação permite a prisão e
apresentação dos acusados, bem como permite a lavratura do auto de prisão em
flagrante, mesmo em face do transcurso de lapso temporal superior a vinte e quatro
horas do crime.87

        Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram
“perseguição”.

        A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo
patrulhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação
não explicita as diligências que a caracteriza.88

        Nesse sentido, constitui flagrante delito a situação em que se encontra o agente
que, após subtrair um veículo do estacionamento de um mercado, empreende fuga e é
surpreendido por uma blitz policial, montada em razão da notícia do crime, na posse do
veículo furtado, logo após a prática do delito, nada obstante não se tenha verificado
perseguição alguma.89


        Flagrante presumido (ficto ou assinalado)




84 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

85 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005.

86 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 101.

87 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/201/Questão 90.

88 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.

89 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.
Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se flagrante presumido quando o
agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis
que façam presumir que seja ele o autor da infração.90

        Como exemplo, motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige-se
imediatamente ao posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O
agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários
federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, dois policiais interceptam o
veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide
com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem
apreender o carro roubado e efetuar a prisão em flagrante do suspeito, pois a hipótese é
de flagrante presumido.91

        O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido
“encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz
montada aleatoriamente sem visar prender o agente.

        A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o
necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito
dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de
rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes,
portando várias joias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura
policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de
furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos vários
relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em
poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser
preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.92

        E mais: Lucas e Paulo, agentes de polícia, foram abordados por João, que lhes
narrou que seu automóvel fora roubado por uma pessoa que utilizava uma camisa
vermelha. Os agentes de polícia realizaram diligências, tendo, após 15 minutos,
encontrado o veículo, que era conduzido por Joaquim, o qual usava uma camisa com as

90 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de

  Polícia/2004;   Cespe/Ministério   da   Justiça/Agente   da   Polícia   Federal/2004;   Cespe/Polícia   Civil-PA/Papiloscopista   Civil/2006;
  Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005 e Fapeu/TRE-SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-
  SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva b.



91 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/2009/Questão 71/Assertivas a, b, c, d e e.

92 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.
características mencionadas por João. Os agentes realizaram a prisão de Joaquim. Nessa
situação hipotética, ocorreu um flagrante presumido.93


        Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de
ensaio, de experiência)

        Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.94

        No flagrante preparado, o crime é impossível.95

        O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a
conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.96 A vontade do agente,
que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de
qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.

        Além disso, tomam-se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não
há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.97

        É o teor da Súmula nº 145 do STF.98

        Tem-se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível,
eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.

        Não será punível sequer a tentativa quando ocorrer flagrante preparado.99

        No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese,
a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta
precedente já configurar o delito consumado.100 Com efeito, um policial, passando-se
por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzindo-o
à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido juntamente
com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em


93 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.

94 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 86.

95 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.

96 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito Santo/1º

  Exame da Ordem/2004.
97 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Substituto/2006 e OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.

98 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

99 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil-DF/Agente de Polícia/2004.

100       Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.
relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante
do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito
substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes
à ação policial.101 Entretanto, verifica-se flagrante preparado na conduta do policial que
dá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer-lhe a droga
que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente.

      Assim, tem-se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagrante
esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete,
percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabelecimento, deixa
bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e
cerveja, para atrair os prováveis meliantes.102

      Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.103 Não há o
chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com
base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali
encontrando vários papelotes de cocaína, dando-lhe, em consequência, voz de prisão no
ato.104 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a
prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente
provocador.


      Flagrante esperado

      O nosso ordenamento jurídico não repudia o flagrante esperado.105

      É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.106 No flagrante esperado, a polícia
aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.107

      A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial,
juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus
operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas
empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma

101    Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.

102    UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.

103    Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

104    UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.

105    Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

106    Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004.

107    Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.
delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local
marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que
Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta
para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante,
o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão
respectivo por tentativa de estelionato.108


      Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)

      Por completa falta de amparo legal, não se admite o flagrante forjado, que constitui,
em tese, crime de abuso de poder, podendo ser penalmente responsabilizado o agente
que forjou o flagrante.109

      No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um
crime inexistente. Por exemplo, intitula-se flagrante forjado a hipótese em que é
colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância
entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.110

      E mais: considere que um policial, visando à prisão de um conhecido traficante,
tenha colocado no veículo do criminoso certa porção de entorpecente, para, após
abordá-lo, conseguir dar a ele voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer
consigo a droga. Nessa situação, está caracterizado o que a doutrina chama de flagrante
forjado, sendo fato atípico em relação ao suposto traficante.111

      Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador”
da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa, se
for particular.

      Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.112


      Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)

      O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,
devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o
fornecimento de informações.113

108    Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004.

109    Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 94.

110    Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.

111    Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007.

112    Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
O referido dispositivo legal estabelece que


               a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação
               praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob
               observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento
               mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.



       Referida lei permite, inclusive, a infiltração de agentes nas organizações criminosas,
que é prática admitida em nosso ordenamento.114

       Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266-267), de que esta
modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas.
Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de
armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previamente
determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade
policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e
receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda no
local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação,
decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar de
posse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identificar o fornecedor das
armas e, enfim, prendê-los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras
previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais
prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.115

       Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de
diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática
corriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento
para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de
liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após
força-tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do
qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e
apreensão e de interceptação telefônica e concluiu-se pela coautoria de José em crime de


113      Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de

  Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB-MG/1º Exame
  de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
114      Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

115      Cespe/PGE-ES/Procurador de Estado/2008.
tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em
flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê-lo
imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou
esperado.116

       Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também
teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de
modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da
referida lei é a possibilidade de


               a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou
               outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro,
               com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de
               operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.



       Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige-se autorização
judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a
identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

       Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas,
a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em
flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria
jogado um bebê recém-nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais
civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a
prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição fornecida pela denúncia
anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadoras
da prisão em flagrante.117


       Prisão em flagrante e crimes permanentes

       Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência118 (art. 303 do CPP). Assim, nas condutas referentes ao tráfico
ilícito de substância entorpecente em que o agente tem em depósito ou guarda consigo


116      Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006.

117      Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009.

118      Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia

  Civil Substituto/2009 e Cespe/DPE-ES/Defensor Público/2009/Questão 61.
entorpecente para comercialização, é possível a autuação do agente em flagrante e a
qualquer tempo, pois, nessa hipótese, a consumação do delito prolonga-se no tempo,
dependendo da vontade do agente.119

      Como exemplo, agentes de polícia, após obterem autorização judicial para
monitorar as conversas telefônicas mantidas por Josemar, descobriram que este havia
recebido um carregamento de cocaína às 22h e que a droga encontrava-se armazenada
em sua residência. Nessa situação hipotética, os agentes de polícia poderão ingressar
licitamente na residência de Josemar, ainda que este não dê consentimento.120

      Se um indivíduo praticar crime de sequestro e este se prolongar por mais de uma
semana, a polícia pode validamente realizar a prisão em flagrante do sequestrador
mesmo se somente o conseguir capturar ao final desse período, pois, nesse caso,
o estado de flagrância perdurará.121

      A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local
diverso caracteriza o flagrante delito.122

      Sabe-se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito
Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de
prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do inquérito policial.123


      Prisão em flagrante e crimes continuados


      O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica


             quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
             da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
             semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro,
             aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
             aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.



      Trata-se da modalidade de concurso de crimes.



119    Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007.

120    Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.

121    Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.

122    TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

123    NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão
em flagrante.
     Prisão em flagrante e crimes habituais


       O crime habitual configura-se quando há reiteração de práticas que, por si só, não
configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um
todo, como estilo ou modalidade de vida, o delito será materializado.

       A título de exemplo, tem-se:

       1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,
casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

       2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando
diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a
exerça.

       3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP).
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem
autorização legal ou excedendo-lhe os limites.

       4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou
infalível.

       5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos,
palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.

       Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes
habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas
(CAPEZ, 2009, p. 267).

       O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,
como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF124 e o STJ, admite prisão em
flagrante.125


       Auto de prisão em flagrante



124      STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959.

125      Assunto cobrado nas seguintes provas: TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007 e Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil

  Substituto/2009.
Sobre a apresentação do flagranteado, Aury Lopes Jr. (2008, p. 77) destaca que,


          imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial.
          A demora injustificada poderá constituir o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898),
          em se tratando de agentes do Estado, ou, caso a prisão tenha sido realizada por
          particular, estaremos diante – em tese – dos delitos de constrangimento ilegal (art.
          146) ou sequestro e cárcere privado (art. 148), conforme o caso.

     Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não
o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o
sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não
é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de
que pode-se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p.
271) destaca, entretanto, que,


          nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de
          polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de
          antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a
          dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão
          em flagrante.



     Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado
deve instaurar o inquérito para que, quando relatá-lo, a acusação forme ou não sua
opinio delicti sobre os fatos apurados.

     Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda esta não se
formalizou, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser
efetivada por meio de autoridade judicial.

     Uma vez homologada a prisão, far-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).

     Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto
de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar
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  • 1. Prisão, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Capítulo extra do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência O capítulo a seguir, com maior detalhamento, será incorporado à nossa próxima edição do livro Processo Penal na Visão das Bancas Examinadoras e Jurisprudência, 2011, Vestcon Editora. A incorporação se faz necessária tendo em vista a modificação significativa na sistemática das prisões trazida pela Lei n° 12.403/2011, com vigor a partir de 4 de julho de 2011. Neste capítulo, foram incorporadas as modificações trazidas pela lei, adaptando-se as assertivas de concursos públicos para a sistemática das novas disposições legais. A Lei trouxe disposições importantes no que se refere às medidas cautelares substitutivas da prisão, às novas possibilidades para a prisão preventiva e à modificação nos sistemas de fianças, que passará a ganhar força. As modificações pontuais que têm ocorrido com o Código de Processo Penal levam a crer que não haverá substituição do Código atual, eis que os principais institutos da seara processual penal estão sendo atualizados. Para os leitores que já possuem o livro, segue o capítulo atualizado, de forma que o livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, principalmente em face das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram cobradas as assertivas. No capítulo, fez-se a abordagem dos temas sempre buscando destacar a linguagem e os exemplos utilizados pelas bancas examinadoras. Em azul estão as assertivas provenientes de questões de concursos públicos. Quando a assertiva aparece em azul e em itálico é porque a assertiva na questão, originariamente, era verdadeira. Quando aparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que já fora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas notas de rodapé aparece a indicação de “Assunto cobrado”. Considerações podem ser enviadas para gladson.miranda@vestconcursos.com.br Gladson Miranda
  • 2. Capítulo 19 PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES INTRODUÇÃO A prisão constitui de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese de flagrante delito. O art. 5º, LXI, da CF/1988 estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. O art. 283 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, determina que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
  • 3. O art. 139, II, da CF/1988 permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante. Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”. Decretação das medidas cautelares durante o inquérito policial e na fase judicial As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O § 1o do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6o, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
  • 4. previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdade provisória. No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança. MOMENTO DA PRISÃO O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. Com base no art. 5º, XI, da CF/1988, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” Se houver violação a tais determinações, configura-se o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965. Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo. 1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.
  • 5. USO DE ALGEMAS Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP). Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente. Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual. Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º, do CPP). Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar determina que o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes autoridades: a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados; 2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002. 3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo/2002.
  • 6. d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os ministros de confissão religiosa. O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que estabelece: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão em face do uso injustificado de algemas. Segundo o STJ, “o emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade”.4 Para o STF, O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.5 4 STJ; HC nº 111.112/DF; Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Terceira Seção, DJe 2/3/2009. 5 STF; HC nº 89.429/RO; Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006.
  • 7. PRISÃO POR MANDADO JUDICIAL O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado de prisão, que: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;6 b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele não conste o nome da pessoa a ser presa;7 c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a expedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;8 d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução. O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por autoridade policial.9 O art. 299 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 impõe que a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. O art. 297 do CPP determina que, “para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.” 6 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-MS/81º Exame de Ordem/2005. 7 Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005. 8 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007. 9 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.
  • 8. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas10 (art. 286 do CPP). Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado11 (art. 287 do CPP). A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, apresente-lhe o mandado e o intime a acompanhá-lo (art. 291 do CPP). Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP). Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão12 (art. 293 do CPP). O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293, parágrafo único, do CPP). Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, 10 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-BA/Oficial de Justiça/2005. 11 Assunto cobrado nas seguintes provas: DRS-Acadepol/SSP-MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009. 12 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
  • 9. prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.13 O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio: I – o policiamento ostensivo; II – o cumprimento de mandados de prisão; III – o cumprimento de alvarás de soltura; IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos; V – os serviços técnico-periciais, qualquer que seja sua modalidade; VI – o registro de ocorrências policiais. REGISTRO DO MANDADO DE PRISÃO EM BANCO DE DADOS MANTIDO PELO CNJ O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289- A com a redação da Lei nº 12.403/2011), com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289-A, § 1o, com a redação da Lei nº 12.403/2011) Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art. 289-A, § 2o, com a redação da Lei nº 12.403/2011) 13 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.
  • 10. A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3o, com a redação da Lei nº 12.403/2011) O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4o, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Agora, a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado. Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5o, com a redação da Lei nº 12.403/2011) O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão (art. 289-A, § 6o, com a redação da Lei nº 12.403/2011). PRISÃO FORA DO TERRITÓRIO DO JUIZ Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011). O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irregularidade. Vejamos: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO
  • 11. CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal.14 PRISÃO EM PERSEGUIÇÃO Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso15 (art. 290 do CPP). Segundo o STF, não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,16 sendo que equivale a não haver a autoridade, recusar-se a autoridade local a tomar qualquer providência.17 A título de exemplo, dois homens assaltaram uma loja de joias na cidade X. Quatro agentes do departamento de polícia civil local foram acionados e passaram a perseguir os assaltantes sem interrupção. Os agentes efetuaram a prisão em flagrante dos meliantes em outro estado da federação, na cidade Y, quatro horas após o crime. Tendo como referência essa situação hipotética, os agentes de polícia poderão conduzir os assaltantes ao distrito policial da cidade Y, onde deverá ser lavrado o auto de flagrante e, em seguida, remover os presos para o distrito policial da cidade X.18 14 STF; HC nº 85.712/GO; Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005. 15 FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item II. 16 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva b. 17 STF; RHC nº 33.825; Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955. 18 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
  • 12. Entretanto, tem-se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado em local diverso. Assim, Mário foi perseguido por agentes de polícia lotados em delegacia na cidade de João Pessoa, após ter praticado crime de roubo naquela cidade. Os policiais perderam-no de vista durante aproximadamente meia hora, mas, posteriormente, obtiveram informações de que Mário estava se dirigindo ao município do Conde, a 18 km de João Pessoa. Os agentes de polícia reencontraram Mário na entrada do município de Conde, local onde foi detido. Mário foi levado para a cidade de João Pessoa, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante. A respeito dessa situação hipotética, o auto de prisão em flagrante poderá servir de base para a propositura de ação penal.19 Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho – DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção à Formosa – GO. Alguns policiais militares do DF que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal, podendo a prisão dar-se em outra unidade da Federação.20 Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP). É corrente exemplos de referida hipótese de prisão em concursos. Vejamos: com base exclusivamente em interceptação telefônica autorizada judicialmente, a polícia judiciária, no curso de inquérito policial, teve conhecimento dos preparativos para a ocorrência de determinado crime. Por ordem da autoridade policial, então, agentes de polícia passaram a acompanhar os investigados e, sem que em nada influenciassem na conduta ou provocassem a ação dos criminosos, tiveram oportunidade de presenciar a prática do crime, momento em que deram ordem de prisão e conseguiram prender dois dos perpetradores, no momento em que cometiam a infração penal, após o que iniciaram perseguição a um terceiro autor do mesmo crime, o qual foi detido apenas horas depois, após perseguição contínua e ininterrupta da polícia, da qual, em tempo algum, conseguiu fugir ou se desvencilhar. No momento do flagrante, foram também colhidas provas, as 19 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009. 20 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.
  • 13. quais, depois, se mostraram essenciais para a denúncia e condenação. Tendo por base a situação acima narrada, a prisão do terceiro perpetrador foi legal.21 Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP). ESPÉCIES DE PRISÃO E DE MEDIDAS CAUTELARES Têm-se as seguintes modalidades de prisão: Prisão- a) Prisão-pena É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Configura-se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão. b) Prisão processual (cautelar ou provisória) A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal, com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.22 Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de inocência”.23 É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual,24 eis que é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode-se afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentada do juízo competente.25 21 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 71. 22 FCC/DP-MA/Defensor Público/2009. 23 Assunto cobrado na seguinte prova: Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009. 24 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007. 25 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-PR/Exame 2/2006.
  • 14. Chama-se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal, em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória. Compreende: 1) a prisão em flagrante26 (arts. 301 a 310 do CPP); 2) a prisão preventiva27 (arts. 311 a 316 do CPP); 3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP). Na verdade, não se trata de prisão autônoma, eis que, para ser decretada a prisão nesse momento processual, deve ser decretada a prisão preventiva; 4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado (art. 387, parágrafo único, do CPP). Assim como a prisão decorrente de pronúncia, não se trata de prisão autônoma, eis que para ser decretada deve restar configurada hipótese de prisão preventiva; 5) a prisão temporária28 (Lei nº 7.960/1989). A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada. Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.29 O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente condenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, a separação tornou-se obrigatória, eis que a nova redação do dispositivo determina que “as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal”. c) Prisão especial Trata-se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da 26 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004. 27 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004. 28 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB-RJ/24º Exame de Ordem/2004. 29 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006.
  • 15. condenação definitiva.30 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida durante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.31 Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I – os ministros de Estado;32 II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de polícia; III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;33 V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, que “o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes”; VI – os magistrados; VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;34 VIII – os ministros de confissão religiosa; IX – os ministros do Tribunal de Contas; X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função.35 O legislador, no art. 439, com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua prevendo a prisão especial para jurado. 30 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/Exame 2/2006; Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para Procurador da República. 31 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e OAB-PR/Exame 2/2006. 32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006. 33 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006. 34 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ-PR/Juiz Substituto/2006. 35 FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
  • 16. XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos. Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito à prisão especial o dirigente de entidade sindical.36 Polastri (2009, p. 537) ressalta que a prisão cautelar poderá ser, em casos especiais, cumprida no domicílio do agente (prisão domiciliar), como se vê no art. 1º da Lei n° 5.256 de 6/4/1967, no art. 24 da Lei n° 6.368/1976, em quartéis ou locais especiais (prisão especial), de acordo com a previsão do art. 295 do CPP e das Leis nos 2.860, de 31/8/1956, 5.606, de 9/9/1970, e 7.172, de 14/12/1983, ou em sala especial do Estado-Maior, conforme com o art. 89, V, da Lei nº 4.215, de 27/4/1965.37 O Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127-8), e, na sua falta, em prisão domiciliar. Segundo o STF, entende-se que referida dependência trata-se de compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas.38 Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7°, V, da Lei n° 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).39 36 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2003. 37 A reforma do Código de Processo Penal, em andamento no Congresso, passa a dispor sobre a prisão especial, mudando a redação do art. 295 do CPP. A prisão domiciliar, por sua vez, passa a ter, também, novo tratamento no art. 317. 38 STF; Rcl nº 6.387/SC; Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008. 39 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 17. Também têm direito à prisão especial: a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979); b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994); c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993 e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993); d) dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966); e) jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso; f) oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970); g) pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961); h) professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983); i) cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal do Júri tinham prisão especial. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral’. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado; j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei nº 8.069/1990); k) vogais e suplentes, juízes e ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665, da CLT); l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984); m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de detenção provisória). Segundo o CPP, a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico para o preso especial,
  • 18. ele deve ser recolhido em cela distinta em estabelecimento prisional comum40 (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa humana.41 Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá ser segregado em estabelecimentos militares. Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais estabelece que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público. O art. 292, § 4º, do CPP estabelece, ainda, que o preso especial não será transportado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso especial os mesmos do preso comum42 (art. 292, § 5º, do CPP). A Súmula nº 717 do STF destaca que “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. d) Prisão civil O art. 5º, LXVII, da CF/1988 estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida, nos termos da Súmula Vinculante nº 25 do STF e da Súmula nº 419 do STJ. 40 Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva a e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item I. 41 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005. 42 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009.
  • 19. Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Embora o referido Pacto não tenha caráter de Emenda Constitucional, eis que não foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF tem ressaltado que o referido tra tado tem hierarquia intermediária de norma supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do referido Pacto: HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito
  • 20. exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida.43 e) Prisão administrativa Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação do art. 319 do CPP,44 que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Também havia previsão de prisão administrativa no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações, bem como nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a decretação da prisão. No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista as disposições constitucionais. f) Prisão disciplinar O art. 5º, LXI, da CF/1988 permite a prisão disciplinar de militar para o caso de transgressão militar. Aqui se pode, sim, fazer referência a modalidade de prisão disciplinar, eis que a prisão pode ser decreta sem que exista flagrante ou ordem judicial, mas, na hipótese, a restrição da liberdade é autorizada pela própria Constituição federal. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988 estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que “a legalidade da 43 STF; HC nº 94.013/SP; Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009. 44 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
  • 21. imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus”.45 Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões referentes ao mérito da punição disciplinar.46 averiguação g) Prisão para averiguação É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.47 Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3º, a e i, da Lei nº 4.898/1965.48 A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito. Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto-Lei nº 3.688/1941, mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade. Medidas cautelares diversas da prisão O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas cautelares diversas da prisão: 45 STF; RHC nº 88.543/SP; Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007. 46 STF; RE nº 338.840/RS; Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003. 47 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame de Ordem/2007. 48 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.
  • 22. I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. PRISÃO EM FLAGRANTE Conceito A prisão em flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.49 Conceitua Aury Lopes Jr. (2008, p. 64) a prisão em flagrante como 49 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.
  • 23. uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não. Natureza jurídica Trata-se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na própria Constituição Federal,50 tendo cabimento quando o agente: 1) está cometendo a infração penal; 2) acaba de cometê-la; 3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; ou 4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP). É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas também de quem esteja cometendo contravenção. É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.51 Entretanto, nos crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende de requerimento do ofendido.52 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da lavratura do auto de prisão em flagrante. Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida representação.53 O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos da Constituição Federal.54 50 FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004. 51 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ-RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004. 52 OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003. 53 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 54 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
  • 24. A prisão de quem está em flagrante delito porque cometeu crime dentro do domicílio pode ser efetuada durante o dia ou durante a noite, independentemente de mandado judicial ou consentimento do morador.55 Momento A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.56 Já a prisão em flagrante delito pode ser realizada em qualquer dia, em qualquer lugar e a qualquer hora, não se configurando atentado contra a inviolabilidade do domicílio,57 ainda que efetivada no período noturno. Sujeito ativo A prisão em flagrante delito não é ato privativo das forças policiais.58 Qualquer do povo59 poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito60 (art. 301 do CPP). Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante, tem-se hipótese de flagrante facultativo sendo que até mesmo a vítima do crime pode facultativo, prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto, qualquer obrigatoriedade, mas, sim, possibilidade de que se efetue a prisão. Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.61 Sujeito passivo 55 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009. 56 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009. 57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006 e Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007. 58 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 72. 59 Uespi/Agente Penitenciário/2006. 60 Assunto cobrado nas seguintes provas: Funiversa/PC-DF/Agente de Polícia/2009 e FGV/SSP-RJ/Oficial de Cartório/2009. 61 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB-PR/Exame 1/2006; Cefet-Bahia/TJ-BA/Atendente Judiciário/2006; OAB-RS/1º Exame/2007; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004; OAB-DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ-SC/Oficial de Justiça/2003; Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.
  • 25. É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante. Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante: 1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante. Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do hospital psiquiátrico Dr. Pinel, solicita a presença de policiais militares, alegando que Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos, Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as lesões suportadas pela vítima. Encontrando-se suficientemente demonstradas as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.62 2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas). Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre 62 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.
  • 26. Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata nacional.63 3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas constituições estaduais.64 Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO. OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, ART. 86, § 3º). AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR. PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE A PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS 63 Assunto cobrado na seguinte prova: DRS-Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007. 64 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 27. AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO.65 4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata-se da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988, os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP). Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um desafeto, ceifando-lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagrante delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.66 Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que os Senadores, Deputados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do mandato.67 O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é 65 STF; ADI nº 1.010/MT; Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995. 66 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 67 STF; Inq nº 2.297/DF; Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007.
  • 28. limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o cargo e o interesse municipal.68 5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável – neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional). 6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece, ainda, que o advogado tem direito à presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB. 8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante,69 nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a 68 STF; RE-AgR nº 583.559/RS; Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008. 69 OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.
  • 29. prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa-se que o crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê-lo.70 Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda-feira, dia normal de trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez que José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal competente.71 9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.72 Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito, entrega-se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da autoridade policial.73 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta, flagrados em adultério, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso, mas não em flagrante.74 Como exemplo, Adamastor compareceu à delegacia de polícia para dar declarações acerca de um latrocínio que ocorrera na noite anterior. Durante a oitiva, o delegado determinou a prisão de Adamastor por suspeitar de sua participação no crime. Com 70 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005. 71 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001. 72 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva c. 73 Assunto cobrado na seguinte prova: Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001. 74 Cespe/TJ-MT/Juiz Substituto/2004.
  • 30. relação a essa situação hipotética, Adamastor somente poderá ser preso por ordem judicial da autoridade competente, na medida em que não está em situação de flagrante delito.75 Nada obstará, entretanto, que seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011. Assim, caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntariamente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e indicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante, mas não a preventiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.76 Ainda como exemplo, a mãe de Lívia foi atropelada em uma avenida à beira-mar. Inconformada pelo fato de o motorista não ter prestado socorro à sua mãe, a filha investigou o atropelamento por conta própria e descobriu o autor do crime e as provas da materialidade do delito. Com base nessa situação hipotética, a apresentação espontânea do motorista na delegacia descaracteriza a situação de flagrância, mas não impede a prisão preventiva, se presentes os requisitos legais.77 10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante,78 nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997). Espécies de flagrante Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante: próprio, impróprio e presumido.79 Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro) 75 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009. 76 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 77 Cespe/PC-RN/Escrivão de Polícia Civil Substituto/2009. 78 TJ-PI/Juiz Substituto/2001. 79 FCC/TJ-PI/Analista Judiciário/Escrivão Judicial/2009/Questão 50/Assertivas a, b, c, d e e.
  • 31. São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante próprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la.80 Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do delito. Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor-infrator de um veículo, sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no policial rodoviário federal.81 Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante) Denomina-se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração,82 nos termos do art. 302, III, do CPP. No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.83 A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do suspeito, dando início à perseguição. Considera-se em flagrante delito a pessoa que, logo após cometer uma infração penal, é perseguida ininterruptamente pela autoridade, ainda que esta permaneça no 80 Assunto cobrado nas seguintes provas: Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário; Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007. 81 Cespe/PRF/2004. 82 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Cespe/TJ-DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e FCC/MPE-AP/Técnico Ministerial/2009/Questão 76/Assertivas a, b, c, d e e. 83 Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009.
  • 32. encalço do perseguido por indícios e informações fidedignas de populares acerca de sua direção.84 Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.85 A situação de flagrância pode se estender por mais de 24 horas se o agente, após cometer infração penal, for perseguido ininterruptamente pela autoridade policial.86 Como exemplo, Ronaldo e Ricardo praticaram crime de latrocínio e, logo após a execução do delito, foram perseguidos pela polícia por dois dias consecutivos, de forma ininterrupta, sendo alcançados e presos. Nessa situação, a legislação permite a prisão e apresentação dos acusados, bem como permite a lavratura do auto de prisão em flagrante, mesmo em face do transcurso de lapso temporal superior a vinte e quatro horas do crime.87 Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram “perseguição”. A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patrulhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não explicita as diligências que a caracteriza.88 Nesse sentido, constitui flagrante delito a situação em que se encontra o agente que, após subtrair um veículo do estacionamento de um mercado, empreende fuga e é surpreendido por uma blitz policial, montada em razão da notícia do crime, na posse do veículo furtado, logo após a prática do delito, nada obstante não se tenha verificado perseguição alguma.89 Flagrante presumido (ficto ou assinalado) 84 Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009. 85 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/1º Exame de Ordem/2005. 86 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 101. 87 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/201/Questão 90. 88 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003. 89 Cespe/TJ-DF/Técnico Judiciário/2003.
  • 33. Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera-se flagrante presumido quando o agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir que seja ele o autor da infração.90 Como exemplo, motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige-se imediatamente ao posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em flagrante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.91 O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada aleatoriamente sem visar prender o agente. A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes, portando várias joias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraídos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.92 E mais: Lucas e Paulo, agentes de polícia, foram abordados por João, que lhes narrou que seu automóvel fora roubado por uma pessoa que utilizava uma camisa vermelha. Os agentes de polícia realizaram diligências, tendo, após 15 minutos, encontrado o veículo, que era conduzido por Joaquim, o qual usava uma camisa com as 90 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Polícia Civil do DF/Agente de Polícia/2004; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004; Cespe/Polícia Civil-PA/Papiloscopista Civil/2006; Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005 e Fapeu/TRE-SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE- SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva b. 91 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/2009/Questão 71/Assertivas a, b, c, d e e. 92 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-RJ/Analista Judiciário/2008.
  • 34. características mencionadas por João. Os agentes realizaram a prisão de Joaquim. Nessa situação hipotética, ocorreu um flagrante presumido.93 Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de ensaio, de experiência) Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.94 No flagrante preparado, o crime é impossível.95 O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.96 A vontade do agente, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação. Além disso, tomam-se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.97 É o teor da Súmula nº 145 do STF.98 Tem-se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível, eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga. Não será punível sequer a tentativa quando ocorrer flagrante preparado.99 No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese, a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta precedente já configurar o delito consumado.100 Com efeito, um policial, passando-se por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzindo-o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em 93 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009. 94 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 86. 95 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-PB/Delegado de Polícia/2009. 96 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004. 97 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ-PR/Juiz Substituto/2006 e OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005. 98 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 99 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Polícia Civil-DF/Agente de Polícia/2004. 100 Cespe/TJ-RR/Técnico Judiciário/2006.
  • 35. relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes à ação policial.101 Entretanto, verifica-se flagrante preparado na conduta do policial que dá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer-lhe a droga que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente. Assim, tem-se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagrante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabelecimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e cerveja, para atrair os prováveis meliantes.102 Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.103 Não há o chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando-lhe, em consequência, voz de prisão no ato.104 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente provocador. Flagrante esperado O nosso ordenamento jurídico não repudia o flagrante esperado.105 É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.106 No flagrante esperado, a polícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.107 A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial, juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma 101 Cespe/TJ-RR/Analista Processual/2006. 102 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003. 103 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/2º Exame da Ordem/2006. 104 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003. 105 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009. 106 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004. 107 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005.
  • 36. delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.108 Flagrante forjado (maquinado ou fabricado) Por completa falta de amparo legal, não se admite o flagrante forjado, que constitui, em tese, crime de abuso de poder, podendo ser penalmente responsabilizado o agente que forjou o flagrante.109 No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um crime inexistente. Por exemplo, intitula-se flagrante forjado a hipótese em que é colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.110 E mais: considere que um policial, visando à prisão de um conhecido traficante, tenha colocado no veículo do criminoso certa porção de entorpecente, para, após abordá-lo, conseguir dar a ele voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. Nessa situação, está caracterizado o que a doutrina chama de flagrante forjado, sendo fato atípico em relação ao suposto traficante.111 Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador” da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa, se for particular. Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.112 Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada) O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado, devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações.113 108 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2003-2004. 109 Cespe/DPF/Agente/2009/Questão 94. 110 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003. 111 Cespe/Município de Vitória/Agente Comunitário de Segurança/2007. 112 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.
  • 37. O referido dispositivo legal estabelece que a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Referida lei permite, inclusive, a infiltração de agentes nas organizações criminosas, que é prática admitida em nosso ordenamento.114 Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266-267), de que esta modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas. Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local previamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui-los, identificar o fornecedor das armas e, enfim, prendê-los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.115 Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática corriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força-tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e de interceptação telefônica e concluiu-se pela coautoria de José em crime de 113 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB-MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ-SE/Analista Judiciário/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003. 114 Assunto cobrado na seguinte prova: MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009. 115 Cespe/PGE-ES/Procurador de Estado/2008.
  • 38. tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê-lo imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.116 Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da referida lei é a possibilidade de a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige-se autorização judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas, a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria jogado um bebê recém-nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição fornecida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadoras da prisão em flagrante.117 Prisão em flagrante e crimes permanentes Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência118 (art. 303 do CPP). Assim, nas condutas referentes ao tráfico ilícito de substância entorpecente em que o agente tem em depósito ou guarda consigo 116 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ-PA/Analista Judiciário/2006. 117 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ-PA/Juiz de Direito/2009. 118 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB-RS/1º Exame/2007; Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/DPE-ES/Defensor Público/2009/Questão 61.
  • 39. entorpecente para comercialização, é possível a autuação do agente em flagrante e a qualquer tempo, pois, nessa hipótese, a consumação do delito prolonga-se no tempo, dependendo da vontade do agente.119 Como exemplo, agentes de polícia, após obterem autorização judicial para monitorar as conversas telefônicas mantidas por Josemar, descobriram que este havia recebido um carregamento de cocaína às 22h e que a droga encontrava-se armazenada em sua residência. Nessa situação hipotética, os agentes de polícia poderão ingressar licitamente na residência de Josemar, ainda que este não dê consentimento.120 Se um indivíduo praticar crime de sequestro e este se prolongar por mais de uma semana, a polícia pode validamente realizar a prisão em flagrante do sequestrador mesmo se somente o conseguir capturar ao final desse período, pois, nesse caso, o estado de flagrância perdurará.121 A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local diverso caracteriza o flagrante delito.122 Sabe-se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do inquérito policial.123 Prisão em flagrante e crimes continuados O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Trata-se da modalidade de concurso de crimes. 119 Cespe/Governo do Estado do Espírito Santo/Secretaria de Justiça/Agente de Escolta e Vigilância Penitenciário/2007. 120 Cespe/PC-PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009. 121 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002. 122 TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto. 123 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
  • 40. Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão em flagrante. Prisão em flagrante e crimes habituais O crime habitual configura-se quando há reiteração de práticas que, por si só, não configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um todo, como estilo ou modalidade de vida, o delito será materializado. A título de exemplo, tem-se: 1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. 2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. 3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP). Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites. 4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível. 5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos. Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas (CAPEZ, 2009, p. 267). O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas, como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF124 e o STJ, admite prisão em flagrante.125 Auto de prisão em flagrante 124 STF; HC nº 36.723; Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959. 125 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007 e Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
  • 41. Sobre a apresentação do flagranteado, Aury Lopes Jr. (2008, p. 77) destaca que, imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial. A demora injustificada poderá constituir o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898), em se tratando de agentes do Estado, ou, caso a prisão tenha sido realizada por particular, estaremos diante – em tese – dos delitos de constrangimento ilegal (art. 146) ou sequestro e cárcere privado (art. 148), conforme o caso. Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de que pode-se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que, nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar-se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante. Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado deve instaurar o inquérito para que, quando relatá-lo, a acusação forme ou não sua opinio delicti sobre os fatos apurados. Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda esta não se formalizou, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada por meio de autoridade judicial. Uma vez homologada a prisão, far-se-á a lavratura do auto de prisão em flagrante. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP). Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar