Slides apresentados pelo jurista Eugênio Pacelli, Procurador da República (DF), durante o Ciclo de Conferências promovido pela Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (ESMEG), realizado nos dias 1º e 02 de setembro de 2011.

1. PALESTRA “ As novas cautelares pessoais da Lei 12.403/11” [email_address]

2. I. O processo penal e o juízo de cautelaridade: 1. O regime do CPP, de 1941 a) a presunção de culpa por ato de autoridade: saber x poder (flagrante e acusação); b) prisões processuais (sentença condenatória e pronúncia); c) a inafiançabilidade

3. 2. A flexibilização da culpa a) Lei Fleury – Lei 5.941/73 b) Lei 6.416/77 – art. 310, parágrafo, CPP 3. A Constituição de 1988 a) a consolidação da indispensabilidade das prisões provisórias: ordem judicial b) a não culpabilidade; c) a inafiançabilidade constitucional: o paradoxo aparente

4. II- A excepcionalidade das prisões provisórias: Lei 12.403/11 1. As funções da prisão preventiva 1.1. instrumentalidade autônoma (art. 312 e art. 313, I, CPP) a) a proporcionalidade como proibição do excesso e o teto de quatro anos: 1) regime aberto – art. 33, §2º, c ­ – CP; 2) substituição da pena privativa – art. 44, I, CP. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

5. b) instrumentalidade subsidiária (art. 282, §4º, CPP) § 4 o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

6. 2. As medidas cautelares diversas da prisão 2.1. Espécies/Modalidades: recolhimento domiciliar e monitoramento eletrônico 2.2. Cabimento a) proporcionalidade e adequação (art. 282, CPP); Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

7. b) gravidade das infrações, menor potencialidade lesiva e crimes culposos (o princípio do art. 282, caput, CPP); c) violência doméstica: instrumentalidade do processo; d) cumulação de cautelares. e) correlação entre o fundamento legal e a pertinência instrumental das cautelares: os riscos do retrocesso positivista no princípio da legalidade

8. 3. Procedimentos a) imposição autônoma das cautelares (art. 282, §4º, CPP); b) como substitutivo da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP); c) a prisão temporária d) o tempo das cautelares (art. 311, art. 387, parágrafo único, art. 413, CPP) d) caráter rebus sic stantibus e) a decretação de ofício f) o contraditório

9. 4. Liberdade Provisória a) a bobagem constitucional e seus reflexos na legislação: uma superação necessária; b) liberdade com fiança e sem fiança: a inutilidade conceitual; c) prisão em flagrante e restituição da liberdade; Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

10. d) a liberdade vinculada e o juízo de não culpabilidade (art. 310, parágrafo único, CPP); Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NR) e) a fiança e as reminiscências do regime do CPP; f) as proibições de fiança e o agravamento das cautelares (art. 323, CPP – crimes hediondos, tráfico de drogas etc.) g) o fim da execução provisória (art. 283, caput, CPP).

11. Sínteses: 1) Embora a Lei 12.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, é bem de ver que todas elas exercem o mesmo papel e a mesma função processual de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal; 2) As medidas cautelares, quando diversas da prisão, podem ser impostas independentemente de prévia prisão em flagrante (art. 282, §2º, CPP), ao contrário da legislação anterior, que somente previa a concessão de liberdade provisória para aquele que fosse aprisionado em flagrante delito. Por isso, podem ser impostas tanto na fase de investigação quanto na do processo; 3) As referidas medidas cautelares, diversas da prisão, poderão também substituir a prisão em flagrante (art. 310, II, e art. 321, CPP), quando não for cabível e adequada a prisão preventiva (art. 310, II, CPP);

12. 4) A liberdade provisória, agora, passa a significar apenas a diversidade de modalidades de restituição da liberdade, após a prisão em flagrante. O art. 321, CPP ( ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 ... ) deve ser entendido nesse sentido (de restituição da liberdade do aprisionado) e não como fundamento para a decretação de medidas cautelares sem anterior prisão em flagrante. A base legal para estas últimas providências reside no art. 282, §2º, CPP; 5) A prisão preventiva tanto poderá ser decretada independentemente da anterior imposição de alguma medida cautelar (art. 282, §6º, art. 311, art. 312 e art. 313, CPP), quanto em substituição àquelas (cautelares) previamente impostas e eventualmente descumpridas (art. 282, §4º, art. 312, parágrafo único, CPP); 6) Poderá, do mesmo modo, ser decretada como conversão da prisão em flagrante, quando presentes os seus requisitos (art. 310, II, CPP), e forem insuficientes as demais cautelares;

13. 7) A prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do processo (art. 282, §5º, CPP); 8) Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante, ou, ainda, como conversão deste, a prisão preventiva submete-se às exigências do art. 312 e do art. 313, ambos do CPP; quando, porém, for decretada subsidiariamente, isto é, como substitutiva de outra cautelar descumprida, não se exigirá a presença das situações do art. 313, CPP; 9) Nenhuma medida cautelar (prisão ou outra qualquer) poderá ser imposta quando não for cominada à infração, objeto de investigação ou de processo, pena privativa da liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, §1º, CPP); do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares e, menos ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível a transação penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspensão condicional do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95, que cuida dos Juizados Especiais Criminais e das infrações de menor potencial ofensivo;

14. 10) Em se tratando de crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio, não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade; contudo, quando - e somente quando -se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa da liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, serão cabíveis, excepcionalmente para os crimes culposos, as cautelares do art. 319 e art. 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentação;