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Cláudio de Oliveira Santos Colnago Mestre em Direitos Constitucionais Fundamentais pela FDV [email_address] Planejamento Tributário
Temática Planejamento Tributário envolve: Estudo e implementação de opções  lícitas  a serem tomadas pelo  sujeito passivo potencial  da relação jurídica tributária, no que tange a  evitar  a ocorrência de evento que lhe coloque na posição de sujeito passivo (contribuinte ou responsável) ou, não sendo possível evitá-la,  reduzir  seu impacto econômico. Trata-se de medida tão importante quanto o planejamento de mercado, de viabilidade econômica, técnico, etc.
Fundamentos do planejamento Falar em planejamento tributário envolve a  previsibilidade  das condutas lícitas e ilícitas, ou seja, pressupõe a certeza do Direito. Trata-se de uma "... zona de liberdade para adoção de procedimentos preventivos lícitos, anteriores à ocorrência do fato jurídico-tributário, objetivando uma economia tributária".   (PONTES, Helenilson Cunha.  O princípio da proporcionalidade no Direito Tributário.  São Paulo: Dialética, 2000, p. 109) Por conta disso, a idéia de planejar a própria conduta no que tange à tributação conta com alguns fundamentos constitucionais e infra-constitucionais.
A livre iniciativa CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como  fundamentos : (...)  IV - os valores sociais do trabalho e da  livre iniciativa ”.
O princípio da legalidade CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a  fazer  ou deixar de fazer alguma coisa  senão em virtude de lei ”.
A legalidade tributária CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,  é vedado à União , aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar  tributo sem lei que o estabeleça ”
A nossa legalidade tributária Legalidade  versus  “Importação de conceitos”. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro é caracterizado por: Estrita legalidade, complementada por Rígida repartição constitucional de competências,  via materialidade . Liberdade de estipulação da lei é muito reduzida, em razão das normas constitucionais.
A livre concorrência CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na  livre iniciativa , tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV -  livre concorrência ”
Autonomia privada Conjugando as normas constitucionais mencionadas, pode-se concluir que o contribuinte possui o  direito fundamental  de organizar suas atividades e praticar negócios jurídicos  da forma que melhor lhe aprouver . Trata-se do direito fundamental à  autonomia privada . A autonomia privada consiste numa  competência normativa  atribuída pela Constituição.
Autonomia privada: definição "...princípio do direito constitucional civil que consiste no poder atribuído pela Constituição às pessoas, individual ou coletivamente, para determinar conseqüências jurídicas como decorrência de comportamentos livremente assumidos. Ou, de um modo mais objetivo, como  o poder conferido constitucionalmente aos particulares para que estes possam criar normas jurídicas, visando à constituição de situações jurídicas, fundando direitos subjetivos sobre bens disponíveis, sob tutela e garantia do Estado ".  (TÔRRES, Heleno.  Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 107).
Regra de  Due diligence CÓDIGO CIVIL DE 2002 “ Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”   LEI 6.404/76 (LEI DAS S. A.) “ Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
E a capacidade contributiva? Economia de tributos seria uma conduta legítima, frente ao princípio constitucional da capacidade contributiva? Argumento: discriminação entre  contribuinte 1  (que evitou o tributo mediante planejamento) e  contribuinte 2   (que não planejou suas atividades e não evitou o tributo), que obtiveram resultados econômicos pré-tributação idênticos.
A capacidade contributiva “ Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:   (...) § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados  segundo a capacidade econômica do contribuinte , facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e  nos termos da lei , o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” A própria formulação constitucional da capacidade contributiva  demanda a edição de lei contendo a hipótese normativa .
A capacidade contributiva Dimensões da capacidade contributiva Dimensão subjetiva: valores que a fundamentam Função  solidária  justificadora da tributação Função  garantidora  estabelecendo limites à tributação Dimensão objetiva: limite à atuação estatal. Somente podem ser tributados fatos que exteriorizem capacidade econômica.
A capacidade contributiva Aplicabilidade da capacidade contributiva Tributos não-vinculados: Impostos (145, I) Contribuições Especiais (149 e 195) Empréstimos compulsórios (art. 148 - se for o caso) Tributos vinculados: Taxas (145, II) Contribuições de melhoria (145, III)
A capacidade contributiva Sim Sim Não Empréstimos Compulsórios Não Sim Não Contribuições Especiais Não Não Sim Contribuições de Melhoria Não Sim Sim Taxas Não Não Não Impostos Restituível Destinado Vinculado Tributos
Colisão de princípios? Nas situações de planejamento tributário pode ocorrer colisão entre princípios, como a autonomia privada, de um lado, e a capacidade contributiva, de outro. Caso se resolveria mediante ponderação, com as conhecidas três sub-máximas da máxima de proporcionalidade. Adequação entre meios e fins Necessidade (inexistência de meio menos gravoso) Proporcionalidade  stricto sensu .
Colisão de princípios? Aplicação das sub-máximas ao planejamento tributário: Adequação: eventual limitação da liberdade de negócios jurídicos deve se dar na proporção mínima necessária. Necessidade: limitação da liberdade deve ser clara e precisa. Ideal: tipificação dos negócios a serem desconsiderados. Pressupõe ainda a inexistência de sanções pelo planejamento. Proporcionalidade  stricto sensu : limitação deve guardar relação com o benefício perseguido, capaz de justificar a relativização da liberdade de planejamento.
Problema geral da “ponderação” A ponderação somente se justificaria como  último caso  nas questões tributárias. Alto grau de subjetivismo no preenchimento das sub-máximas – incompatibilidade com princípio da estrita legalidade. Reservada para os  Hard Cases , situações em que não há uma solução absoluta prevista no ordenamento.
Autonomia privada: Liberdade absoluta? Teriam então os particulares uma autonomia privada  absoluta , podendo dispor o que queiram acerca de seus negócios jurídicos? Estado poderá intervir sobre o negócio jurídico sempre que pretender tutelar princípios constitucionais dos artigos 1º (fundamentos) 3º (objetivos) 5º (direitos fundamentais) 170 (princípios da ordem econômica)
Intervenção estatal total? Teria então o Estado a aptidão de intervir em qualquer negócio jurídico sob o argumento de tutelar os princípios constitucionais mencionados?  Pela conjugação dos inúmeros princípios constitucionais mencionados, emergem  três liberdades fundamentais  do contribuinte, que colaboram na conformação da autonomia privada: Liberdade de causa Liberdade de forma Liberdade de tipo
Liberdade de causa Causa: finalidade que as partes pretendem alcançar com o negócio jurídico. Causa objetiva: demonstrável por provas. Projeção (suporte material) da declaração de vontade.
Liberdade de causa e CCB O Código Civil enumera, em vários dispositivos, a causa como essencial ao negócio jurídico.  “ Art. 140. O  falso motivo  só vicia a declaração de vontade quando expresso como  razão determinante .” “ Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo,  quando este for a sua causa .”
Liberdade de forma A forma pela qual se dará a manifestação de vontade é, como regra, de livre escolha pelos particulares.  CCB, art. 107. “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Forma escolhida não impede re-qualificação pelo Fisco, mas esta dependerá da causa por ele verificada. Ex: Considerar operação de  leasing  como de compra-e-venda, atribuindo-lhe os efeitos fiscais da última e não da primeira.
Liberdade de tipos Os tipos consistem em um “... modelo de estrutura formal que o ordenamento jurídico apresenta para vincular as pessoas, no exercício da autonomia da vontade em um grupo finito e previamente delimitado de opções de negócios jurídicos".   ( TÔRRES, Heleno.  Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 155) Negócios podem ser  típicos  ou  atípicos . CCB: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos  atípicos , observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
Liberdade de tipos Negócios jurídicos indiretos: Tipo escolhido é o previsto em lei Causa do negócio jurídico é distinta daquela  normalmente  desejada pelas partes e prevista em lei. Imprescindível: contrastar a adequação do tipo escolhido à causa pretendida. Sendo a causa diferente da prevista em lei,  mas tendo ela conteúdo negocial  (não-exclusivamente fiscal), Fisco não poderá se opor.
Formas de evitar a incidência Pressuposto:  certeza  quanto às situações de incidência e às de não incidência da hipótese normativa. Há 3 situações em que é possível afastar a incidência da norma tributária: Imunidade Isenção Não incidência propriamente dita
Formas de evitar a incidência Imunidade: evento tributável é expressamente excluído da competência impositiva. Ex: Transmissão onerosa de bens imóveis para integralizar capital social de sociedade empresária. Isenção: evento tributável é expressamente excluído da regra-matriz de incidência do tributo. Ex: Propriedade Territorial Urbana de um único imóvel de até 200 m².
Formas de evitar a incidência Não incidência: evento claramente não é subsumível à hipótese normativa Ex: Indenização (recomposição patrimonial) x Renda (acréscimo patrimonial) Ex: Locação de bens (obrigação de dar) x Prestação de serviços (obrigação de fazer) A prática do planejamento tributário costuma englobar somente a última hipótese, mas é perfeitamente admissível buscar a caracterização de imunidade ou isenção. A não incidência, assim como a imunidade e a isenção, podem ser totais ou parciais em relação ao fato econômico, conforme a situação.
A não incidência e seu tratamento O estudo do afastamento da incidência levou ao desenvolvimento de alguns conceitos básicos: Elisão : afastamento lícito da incidência, total ou parcial, da norma tributária, com a obtenção de resultado econômico favorável e resultado prático equivalente ao do evento tributável. Evasão : afastamento  ilícito  da incidência, total ou parcial, da norma tributária, mediante atos de  ocultação e falsificação . Elusão : afastamento, total ou parcial, da incidência, mediante atos com  aparência  de licitude, mas nos quais  não há causa negocial  (simulação ou fraude à lei).
Critérios de distinção Critério cronológico: imprestabilidade. Economia lícita ocorreria antes do evento tributável e economia ilícita ocorreria após tal evento. Fragilidade: caso do comerciante que emite nota fiscal adulterada (preço a menor da mercadoria), promovendo a saída da mercadoria depois da prática do ilícito.
Critérios de distinção ELISÃO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. Para que se possa falar de elisão fiscal há de ser obstada a ocorrência do fato gerador do tributo e por meio de ato lícito. Se o ato praticado, ainda que lícito,  é concomitante ou posterior à ocorrência da hipótese de incidência, não cabe falar em planejamento tributário  e devido é o tributo que se tentou evitar.  Recurso negado . (2º CC, Recurso Voluntário 135.040, 4ª Câmara, Rel. Cons. Júlio César Alves Ramos. Proc. 16327.001874/00-41, Sessão de 27/02/2007. D.O.U. de 08/05/2007, Seção 1, pág. 75.)
A não incidência e seu tratamento Elisão : Licitude. Evasão : ilicitude direta (criminosa)  Elusão : ilicitude indireta (utilização de negócio jurídico simulado ou fraudulento)
A evasão tributária Economia ilícita de tributos
A evasão tributária Evasão consiste na atuação positiva no sentido de propositadamente omitir ou esconder a ocorrência do evento tributável. Difere do mero inadimplemento, que pode ser causado por questões econômicas.
Crimes contra a ordem tributária “ Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:  (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...)
Crimes contra a ordem tributária (...) IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
A evasão tributária IPI - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - NOTA CALÇADA . A consignação de valores diferentes nas diversas vias de uma mesma nota fiscal caracteriza  evasão do tributo  mediante expediente chamado "nota calçada", e quando comprovada, legitima a exigência fiscal de pagamento do tributo não recolhido, com acréscimos legais. Infração qualificada. Recurso negado. (2º CC, Recurso Voluntário n. 089602, Câmara: SEGUNDA CÂMARA. Processo: 13804.000320/91-76, Relator: JOSÉ CABRAL GAROFANO, Decisão: ACÓRDÃO 202-05366)
A elisão tributária Economia lícita de tributos
Elisão = Licitude PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. PERDA DE CAPITAL - ELISÃO TRIBUTÁRIA.  Inexistindo dispositivo legal que caracterize a operação como infração fiscal  deverá ser considerado como dedutível o prejuízo não operacional apurado na alienação de investimento à empresa. Recurso de ofício conhecido e desprovido.  (1º CC, Recurso 115353, PRIMEIRA CÂMARA, Processo 10410.001755/93-90, Relator: Sebastião Rodrigues Cabral)
O que evitar? Para que o evento provoque a incidência da hipótese normativa, é necessário que haja subsunção desta com aquele, o que ocorre quando haja correspondência entre os critérios: Material:  núcleo da hipótese, contém um verbo e um complemento e indica a ação que, uma vez praticada, importa na criação da obrigação tributária. Temporal:  coordenada de tempo do critério material, indica em que momento ocorreu a ação nele prevista. Espacial:  coordenada de espaço do critério material, indica em que local ocorreu a ação nele prevista.
O que evitar? Material:  praticar o fato econômico mediante conjugação verbal não prevista em norma de tributação ou prevista de forma mais suave. Temporal:  praticar o fato econômico dentro do intervalo temporal em que o tributo não é exigível ou no qual a tributação é reduzida. Espacial:  praticar o fato econômico em local no qual ele não seja tributado ou no qual a tributação seja reduzida.
Possibilidades: critério temporal Exemplo: critério temporal LEI 5.145/00 (VITÓRIA) “ Art. 3º. A alíquota do ISSQN estabelecida no Art.11 da Lei 3.998/93, alterado pelo Art.5º da Lei 4.078/94, para os serviços estabelecidos no Art.1º desta Lei e comercialização de licenças de programas e sistemas de informática ( próprios e/ou de terceiros) será de 2,5% (dois e meio por cento). § 1º. A alíquota de 2,5% de que trata este artigo, terá vigência pelo prazo de 03 (três) anos, a contar da data de publicação desta Lei, findo o qual retornará à alíquota anterior.
Possibilidades: critério espacial Exemplo: critério espacial.  LEI 6.075/03 (VITÓRIA) “ Art. 32.  Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a alíquota do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de 5,0% (cinco por cento) para até 2,0% (dois por cento),  para as atividades que já estejam instaladas ou que venham a se instalar no Centro de Vitória , que forem consideradas relevantes para o projeto de revitalização daquela área, ressalvados os incentivos já concedidos sob condição e com prazo certo.”
Norma de não-tributação Por conta do princípio da legalidade e dos postulados da segurança jurídica e da certeza do Direito, sempre que o evento não preencher a hipótese da norma tributária, haverá a incidência de uma  Norma de não-tributação : Norma de não-tributação  stricto sensu Norma se isenção Norma de imunidade
Norma de não-tributação  stricto sensu Regra-matriz de incidência da norma de não- tributação: Trata-se de norma implícita, decorrente do postulado  lógico  segundo o qual “tudo o que não é proibido ou obrigatório será  permitido”. Seus critérios material, espacial ou temporal: elementos que não estejam previstos no critério material da regra-matriz de incidência tributária (definição por exclusão).
Classificação dos tipos tributários Segundo Alberto Xavier, podem ser: Estruturais : centram a incidência na  estrutura/forma jurídica  do negócio (operações de crédito, doação, transmissão onerosa, remuneração de empregados, etc.) Funcionais : centram a incidência no  resultado jurídico  de uma operação (aquisição de renda, lucro, etc.)
Classificação dos tipos tributários Evitar a incidência dos tipos tributários  estruturais  é mais simples, bastando a utilização de distinta forma jurídica (mantendo causa negocial). Já evitar a incidência dos tipos tributários  funcionais  é tarefa mais complexa, haja vista a necessidade de atribuir  distinta qualificação jurídica  ao  resultado  da operação.
A elusão tributária A ausência de causa negocial
Definição de Elusão “ ...os exercícios de autonomia privada  carentes de causa  ou quando o negócio aparente (simulado ou fraudulento) demonstre  insuficiência da causa  ou sua dolosa programação para evitar lei cogente. Não cabendo tal enquadramento, o que se tem na espécie é exercício legítimo de autonomia privada, com criação de negócio atípico, indireto, fiduciário ou com forma própria plenamente admissível, porquanto oriundo das três liberdades negociais: de escolha da melhor 'causa‘ (fim negocial), da melhor 'forma' e do melhor 'tipo' contratual ou societário, quando estes não sejam definidos por lei".   (TÔRRES, Heleno.  Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003 p. 17).
Definição de Elusão Não há, na elusão, intenção de esconder a prática de qualquer ato pelo contribuinte. Diferencia-se, assim, da evasão, em que há a preocupação em esconder a ocorrência do evento tributável.
Conceitos “importados” sobre Elusão Alemanha: abuso de formas Espanha: fraude à lei EUA e Inglaterra: prevalência da substância sobre a forma ( business purpose test ) França: abuso de direito subjetivo
Análise de possíveis hipóteses de Elusão Abuso de direito subjetivo Abuso de formas Negócio jurídico indireto Ausência de finalidade negocial
Abuso de Direito Abuso de Direito: situação subjetiva a princípio autorizada pelo sistema jurídico, mas que é desvirtuada pelo titular. CCB/02, “ Art. 187 . Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu  fim econômico ou social , pela  boa-fé  ou pelos  bons costumes .   “ Ilícito atípico”: situação legal que se torna ilegal.
Abuso de Direito Abuso de Direito: incompatível com o regime jurídico tributário (estrita legalidade) Abuso pelo Fisco: ilegalidade ou abuso de poder. Abuso pelo Contribuinte: infração legal Conclusão: não é dado ao Fisco desconsiderar negócios jurídicos com fundamento num suposto “abuso de direito”.
Abuso de Direito “ Em resumo, o conceito de abuso de direito encontra severas limitações para se ajustar à matéria tributária. Basta pensar que o direito que se abusaria seria o de auto-regramento da vontade, que em verdade não é um direito, mas um poder normativo, como prefere Ferri. E qualquer abuso de direito contra normas tributárias, por serem cogentes e não dispositivas,  converte-se de imediato em sanção, por descumprimento frontal de norma impositiva de conduta, tal como uma espécie de fraude à lei .”  (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p 337-338).
Abuso de Formas Conceito estrangeiro, ligado à idéia de fraude à lei ou de desvirtuação da pessoa jurídica. Pretensão de sua aplicação no Brasil: viola a liberdade de formas. Conclusão: não é dado ao Fisco desconsiderar.
Negócio jurídico indireto Liberdade de tipos - partes podem firmar: Negócios típicos Negócios atípicos Negócios atípicos mistos Negócio típico com causa distinta daquela prevista em lei: Negócio jurídico indireto. Não é dado ao Fisco desconsiderar.
Negócio jurídico indireto IRPJ -  SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO .- Para que se possa materializar, é  indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão . Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e  o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta , não há como qualificar-se a operação de  simulada . Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).
Negócio jurídico indireto IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica,  não é vedada por lei , representando  negócio jurídico indireto .  (1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)
Causa negocial Business purpose test Análise do objetivo do negócio jurídico Objetivo negocial ( business purpose ): elisão Objetivo não-negocial: elusão Ignora-se negócio efetuado e considera-se ocorrido o negócio que seria efetuado, em condições “normais”.
Causa negocial IRPF - EXERCÍCIO DE 2001 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTE NO EXTERIOR – SIMULAÇÃO. Constatada a prática de simulação, perpetrada mediante a articulação de operações com o intuito de evitar a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, é cabível a exigência do tributo, acrescido de multa qualificada (art. 44, inciso II, da Lei nº. 9.430, de 1996). (...)
Causa negocial (...) OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham  objetivo diverso  daquele que lhes é próprio. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - A liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício do planejamento tributário.  Recurso parcialmente provido.  (1º CC, Recurso Voluntário 143715, Número do Processo: 18471.000286/2004-84, Relator: Maria Helena Cotta Cardozo)
Causa negocial Confusão conceitual com o abuso de direito: IRPJ E CSLL - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO -  EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO   - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüente rescisão do contrato no mês de janeiro do ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante. (...) Recurso parcialmente provido.   (1º CC, Recurso Voluntário 114164, OITAVA CÂMARA, Processo: 10950.000482/95-10, Relator: José Antônio Minatel, Acórdão 108-05748)
“ Interpretação econômica” Interpretação econômica (Enno Becker) Consistência econômica do fato gerador Normalidade dos meios adotados para atingir determinados fins Finalidade ou função que o tributo venha a desempenhar Compatibilidade das formas jurídicas adotadas Interpretação econômica, legalidade brasileira e analogia
O planejamento e o CTN “ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com  dolo, fraude ou simulação .”
O planejamento e o CTN “ Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;      II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.      Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.  (Incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)
O planejamento e o CTN - Entendimentos acerca dos efeitos da introdução do parágrafo único do art. 116, pela Lei Complementar 104: - Desconsideração de negócios jurídicos nos casos do art. 149, VII era atribuição auto-aplicável do agente fiscal. Com a Lei Complementar, tal atribuição passou a demandar lei ordinária. - Art. 116, parágrafo único e 149, VII, tratam de situações distintas.
O planejamento e o CTN - No entendimento do Fisco (exposição de motivos da MP 66/02), o CTN estabelece dois regimes possíveis de desconsideração dos negócios jurídicos particulares pelo Fisco: - O regime jurídico do art.  149 , aplicável quando se demonstre: dolo, fraude ou simulação. - O regime jurídico do art.  116 , parágrafo único, quando será necessário demonstrar abuso de forma ou ausência de causa a justificar o negócio jurídico. - Este último dependerá de lei específica a ser editada por cada  ente da Federação.
O planejamento e o CTN EVASÃO “ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com  dolo, fraude ou simulação .” ELUSÃO “ Art. 116. (...)     Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de  dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo  ou a  natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária , observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
O planejamento e o CTN A  questão  consiste em saber: - É possível se falar em “ dissimulação  da ocorrência do fato gerador” ou a “ dissimulação  da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”  sem que haja simulação ? -  Negócio simulado é negócio sem causa. - Revogação tácita: 149, VII não pode mais ser aplicado nos casos de simulação.
A simulação Código Civil de 2002: “ Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1 o  Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos  a pessoas diversas  daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula  não verdadeira ; III - os instrumentos particulares forem  antedatados, ou pós-datados . § 2 o  Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”.
A simulação - Duas espécies de negócios jurídicos: Negócio jurídico simulado Acordo de simulação Destes negócios podem surgir duas conseqüências para o Fisco: Pagamento de tributo que não seria cobrado Não pagamento de tributo que seria cobrado
A simulação Duas espécies de simulação: Simulação  absoluta : Negócio simulado visa encobrir realidade em que  não houve negócio jurídico . Ex: Prestador emite recibo de prestação de serviço em favor de pessoa que não foi tomadora.
A simulação Simulação relativa: Negócio simulado visa encobrir a prática de outro negócio jurídico. Ex: Pratica-se negócio jurídico simulado de doação para dissimular compra-e-venda com pagamento “por fora” (“caixa dois”).
Simulação absoluta PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - Não se qualifica como planejamento tributário lícito a economia obtida por meio de  atos e operações que não foram efetivas , não apenas artificial e formalmente revelados em documentação e/ou na escrituração. (...)  (1º CC, Recurso de Ofício 142607, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 19515.000499/2004-15, Relator: Sandra Maria Faroni)
Desconsideração do negócio simulado Não é necessário anular o ato jurídico Problema é de eficácia, não de validade Ônus da prova da simulação é do Fisco
Desconsideração do negócio simulado “ GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA - A ação da contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário.  Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma .   (...)
Desconsideração do negócio simulado (...) Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada . A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/ donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem. Recurso provido”.  (1º CC, Recurso Voluntário 137411, SEXTA CÂMARA, Processo 10865.002044/2002-28 Relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto)
 
A simulação Pagamento indevido em razão da simulação Ex: IPVA que deveria ter sido pago em SP é pago em MG. Neste caso há simulação não quanto ao negócio jurídico em si (aquisição do veículo), mas quanto ao domicílio informado pelo contribuinte (emissão de Nota Fiscal pela concessionária). É possível pleitear a restituição do valor pago indevidamente em razão da simulação?
Fraude à lei - Pré-requisito: existência de uma proibição legal. - CCB/02: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...)  III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. Causa principal: burlar proibição legal. É possível ao Fisco desconsiderar o negócio jurídico.
Tentativa de regulamentação Medida Provisória nº 66/02, Exposição de motivos:  “ 11.  Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de  dolo, fraude ou simulação , para as quais a legislação tributária brasileira  já oferece tratamento específico .      12.   O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram  abuso de forma ou falta de propósito negocial .      13.   Os conceitos adotados no projeto  guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal .”
Simulação “ IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO.  Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão . Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)
Simulação “ IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP.  Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão . Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001 )
Os Conselhos de Contribuintes  hoje - O  Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos: - Busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada; - A economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado; - Subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; - O negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados.
Requisitos “ DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...). SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...)” (Ac. nº 101-94.340)
Casuística
Regime de tributação do IR
IR – qual sistema de apuração? As empresas, como regra, podem optar por apurar o IR por dois regimes: lucro real ou lucro presumido. Lei 9.430/96: “ Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro  real ,  presumido , ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei.  ”
IR – qual sistema de apuração? Caso concreto: Empresa prestadora de serviços de intermediação de negócios. Receita de R$ 1.000.000,00 Custos e despesas de R$ 500.000,00 Deverá optar pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido?
Lucro real  versus  Lucro presumido   Opção 1: Lucro real Receita: R$ 1.000.000 Custos e Despesas dedutíveis: R$ 500.000 Lucro real: R$ 500.000 Tributos: CSLL (9%): R$ 45.000 IRPJ (15+10%): R$ 101.000 TOTAL: R$ 146.000,00 Opção 2: Lucro presumido Receita: R$ 1.000.000 Lucro Presumido: R$ 320.000  (32% da Receita Bruta) Tributos: CSLL (9%): R$ 28.800 IRPJ (15+10%): R$ 56.000 TOTAL: R$ 44.800
Prestação de serviços – pessoa física ou jurídica
Prestação de serviços Caso concreto: Pessoa é sondada para prestar serviços eventuais Proposta: remuneração bruta de R$ 5.000,00 por serviço prestado. Vale à pena constituir uma pessoa jurídica de prestação de serviços?
Lei 11.196/05 “ Art. 129. Para fins  fiscais e previdenciários , a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no  art. 50 da Lei n o  10.406, de 10 de janeiro de 2002  - Código Civil”.
Opções Opção 1: pessoa física Base de cálculo: R$ 5.000,00 Tributos incidentes: Contribuição ao INSS do prestador (contribuinte individual): 20% sobre remuneração =  R$ 1.000 Contribuição ao INSS da empresa (tomadora): 20% sobre remuneração =  R$ 1.000 Imposto de Renda: 27,5% =  R$ 1.375 Opção 2: pessoa jurídica  (Lucro Presumido) Base de cálculo: R$ 1.600   (32% da receita bruta) Tributos incidentes: IR: 15% = R$ 240 Contribuições = R$ 202,40 PIS: 0,65% COFINS: 3% CSL: 9%
Conclusões Opção 1: pessoa física Tomador arcará com custo de R$ 1.000,00 Prestador arcará com custo de R$ 2.375,00 Sobra: R$ 1.225,00 Opção 2: pessoa jurídica  (Lucro Presumido) Tomador não arca com custo tributário (não é contribuinte) Prestador arcará com custo de R$ 242,40 Sobra: R$ 4.737,60
Transferência de imóvel para pessoa jurídica
Transferir um imóvel para empresa   Opção 1 : Celebrar contrato de compra-e-venda. Tributação incidente: IR sobre ganho de capital ITBI sobre o valor do imóvel transmitido Opção 2 : Integralizar o capital da sociedade com o imóvel Posterior cisão parcial da sociedade, com versão de parte do capital social para o sócio retirante. Economia: Não incide IR (restituição de investimento) Não incide o ITBI (imunidade)
Imunidade no caso do ITBI   “ Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos  incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
Transferir um imóvel para empresa   Indagação: Referida operação configura Elisão, Elusão ou Evasão? Necessidade de análise do caso concreto
Qual a causa do negócio jurídico?   Aspectos do caso concreto: Por quanto tempo o sócio ex-proprietário do imóvel integrou a sociedade? Referido sócio exercia funções de gerência? O que levou o sócio a deixar o quadro societário? Qual o objeto social da empresa? - Compra e venda de imóveis? - Incorporação de imóveis?
Fusão de empresas
Fusão   Lei 6.404/76 “ Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar  sociedade nova,  que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”   CCB/02 Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar  sociedade nova , que a elas sucederá nos direitos e obrigações.
Fusão   Empresa A Objeto social: exportação de mercadorias. Resultado final: acúmulo de créditos de ICMS. Empresa B Objeto social: transporte intermunicipal de mercadorias. Resultado: débito de ICMS.
ICMS e não-cumulatividade   (suposta alíquota 10%)   49 1 50 R$ 500 ICMS = 50 R$ 10 ICMS = 1 Transportadora 0  (com acúmulo do crédito de R$ 10) 10 IMUNE R$ 300 ICMS = 30 R$ 100 ICMS = 10 Comercial exportadora A pagar Crédito escritural ICMS devido Saída Entrada (insumos) Empresa
Resultados da fusão   Nova empresa:  Congregará ambos os objetos sociais. Poderá utilizar os créditos acumulados da exportação nas operações de transporte de mercadorias.
Caso Concreto Antiga CST (atual  Arcelor Mittal Tubarão ) acumulava créditos de exportação. - Para aproveitá-los, iniciou o projeto do LTQ, com a finalidade de comercializar placas para o mercado interno e gerar débito de ICMS (compensáveis com os créditos acumulados). Laminador de Tiras a Quente: capacidade para 2 milhões de toneladas de aço por ano.
“ Incorporação às avessas”
“ Incorporação às avessas”   Downstream Merger . Situação “comum”: Empresa lucrativa incorpora empresa deficitária. Incorporação “comum” Situação “incomum” Empresa deficitária incorpora empresa lucrativa Incorporação “às avessas”.
“ Incorporação às avessas”   Peculiaridades comuns: Empresa “A” (lucrativa) controla Empresa “B” (deficitária) Empresa “B” incorpora Empresa “A”. Empresa “B” altera seu nome empresarial para “A” Empresa “B” troca seu quadro de diretores pelo de “A”.
“ Incorporação às avessas”   Indagação: operação é lícita? Lei 6.404/76: Art. 264, § 4 º:   “ Aplicam-se as normas previstas neste artigo à  incorporação de controladora por sua controlada , à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.”  (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
“ Incorporação às avessas”: efeitos societários Efeitos societários da operação: Lei 6.404/76: “ Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são  absorvidas por outra , que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.” “ Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante  justificação , na qual serão expostos: I -  os motivos ou fins da operação , e o interesse da companhia na sua realização”.
“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais   Efeitos fiscais da operação: Relevância quanto ao Imposto de Renda CTN, art. 43: “O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:  I - de renda, assim entendido  o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ;   II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os  acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior ”. “ Renda” é sempre acréscimo patrimonial.
“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais   Exemplo: Sociedade empresária tem capital social R$ 100.000,00 Nos anos de 2001, 2002 e 2003 ela obtém prejuízo acumulado de R$ 30.000,00. Este prejuízo será coberto contabilmente pelo capital social, que ficará reduzido “de fato” para R$ 70.000,00. Sociedade aufere lucro de R$ 50.000,00 em 2004. Para se apurar o IR, deverá ser abatido do lucro bruto de R$ 50.000,00 o prejuízo dos anos anteriores, de R$ 30.000,00.
“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais   Exemplo: O abatimento do prejuízo fiscal garante que a tributação se dê sobre o efetivo acréscimo patrimonial. Assim, teremos: R$ 50.000,00 (lucro 2004) – R$ 30.000,00 (prejuízo dos anos anteriores) = R$ 20.000,00 (efetivo acréscimo patrimonial, base de cálculo do IR). Vedar o abatimento do prejuízo consistiria em tributação sobre o patrimônio da pessoa jurídica, fato este não permitido pela competência tributária do IR.
“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais   Efeitos fiscais da operação: DL 2.341/87: “ Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido,  cumulativamente ,  modificação de seu controle societário e do ramo de atividade .” “ Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais  da sucedida .”
“ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais   Efeitos fiscais da operação: Como o DL proíbe a compensação de prejuízos  da sucedida  e não da sucessora Como, por mandamento lógico, tudo o que não está proibido está permitido Como a compensação de prejuízos fiscais é requisito da correta tributação pelo IR Conclui-se que a compensação do prejuízo próprio da sucessora é possível.
“ Incorporação às avessas”: requisitos   Forma jurídica é lícita? Sim: art. 246, § 4º da Lei 6.404/76. Atipicidade não prejudicaria (3 liberdades):  “CCB, art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Há propósito negocial?  Análise dos motivos expostos no protocolo de incorporação. A empresa, como entidade econômica, existe de fato? A empresa tem funcionamento efetivo? Presunção favorece o contribuinte. Cabe ao Fisco produzir prova em sentido contrário.
Posição dos Conselhos de Contribuintes   IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94). IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA -   A incorporação de empresa  superavitária  por outra  deficitária , embora atípica,  não é vedada por lei , representando  negócio jurídico indireto.   (1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)
Cessões de crédito
Cessão de crédito de precatórios   “ CCB/02: art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor (...).” ADCT CF/88: “Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos,  permitida a cessão dos créditos .”  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
Cessão de crédito de precatórios   Uma vez realizada a cessão, poderá o novo titular do crédito utilizar o crédito para compensação? CTN, art. 170. “A lei pode,  nas condições e sob as garantias que estipular , ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. Lei 9.430/96: “Art. 74. O sujeito passivo que  apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.
Cessão de crédito de precatórios   LEI 9.430/96 Art. 74. (...) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:  (...) II - em que o crédito:  a)  seja de terceiros ;  (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) Pode-se sustentar que a cessão de crédito visa “burlar proibição imperativa” e, pois, há fraude? Conteúdo da proibição: utilizar créditos de terceiros para compensar débitos próprios. Causa negocial: aquisição do crédito para realizá-lo via execução ou via compensação.
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Planejamento Tributário

  • 1. Cláudio de Oliveira Santos Colnago Mestre em Direitos Constitucionais Fundamentais pela FDV [email_address] Planejamento Tributário
  • 2. Temática Planejamento Tributário envolve: Estudo e implementação de opções lícitas a serem tomadas pelo sujeito passivo potencial da relação jurídica tributária, no que tange a evitar a ocorrência de evento que lhe coloque na posição de sujeito passivo (contribuinte ou responsável) ou, não sendo possível evitá-la, reduzir seu impacto econômico. Trata-se de medida tão importante quanto o planejamento de mercado, de viabilidade econômica, técnico, etc.
  • 3. Fundamentos do planejamento Falar em planejamento tributário envolve a previsibilidade das condutas lícitas e ilícitas, ou seja, pressupõe a certeza do Direito. Trata-se de uma "... zona de liberdade para adoção de procedimentos preventivos lícitos, anteriores à ocorrência do fato jurídico-tributário, objetivando uma economia tributária". (PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 109) Por conta disso, a idéia de planejar a própria conduta no que tange à tributação conta com alguns fundamentos constitucionais e infra-constitucionais.
  • 4. A livre iniciativa CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos : (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ”.
  • 5. O princípio da legalidade CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ”.
  • 6. A legalidade tributária CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União , aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça ”
  • 7. A nossa legalidade tributária Legalidade versus “Importação de conceitos”. Sistema Constitucional Tributário Brasileiro é caracterizado por: Estrita legalidade, complementada por Rígida repartição constitucional de competências, via materialidade . Liberdade de estipulação da lei é muito reduzida, em razão das normas constitucionais.
  • 8. A livre concorrência CONSTITUIÇÃO FEDERAL “ Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa , tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência ”
  • 9. Autonomia privada Conjugando as normas constitucionais mencionadas, pode-se concluir que o contribuinte possui o direito fundamental de organizar suas atividades e praticar negócios jurídicos da forma que melhor lhe aprouver . Trata-se do direito fundamental à autonomia privada . A autonomia privada consiste numa competência normativa atribuída pela Constituição.
  • 10. Autonomia privada: definição "...princípio do direito constitucional civil que consiste no poder atribuído pela Constituição às pessoas, individual ou coletivamente, para determinar conseqüências jurídicas como decorrência de comportamentos livremente assumidos. Ou, de um modo mais objetivo, como o poder conferido constitucionalmente aos particulares para que estes possam criar normas jurídicas, visando à constituição de situações jurídicas, fundando direitos subjetivos sobre bens disponíveis, sob tutela e garantia do Estado ". (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 107).
  • 11. Regra de Due diligence CÓDIGO CIVIL DE 2002 “ Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.” LEI 6.404/76 (LEI DAS S. A.) “ Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
  • 12. E a capacidade contributiva? Economia de tributos seria uma conduta legítima, frente ao princípio constitucional da capacidade contributiva? Argumento: discriminação entre contribuinte 1 (que evitou o tributo mediante planejamento) e contribuinte 2 (que não planejou suas atividades e não evitou o tributo), que obtiveram resultados econômicos pré-tributação idênticos.
  • 13. A capacidade contributiva “ Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte , facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei , o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” A própria formulação constitucional da capacidade contributiva demanda a edição de lei contendo a hipótese normativa .
  • 14. A capacidade contributiva Dimensões da capacidade contributiva Dimensão subjetiva: valores que a fundamentam Função solidária justificadora da tributação Função garantidora estabelecendo limites à tributação Dimensão objetiva: limite à atuação estatal. Somente podem ser tributados fatos que exteriorizem capacidade econômica.
  • 15. A capacidade contributiva Aplicabilidade da capacidade contributiva Tributos não-vinculados: Impostos (145, I) Contribuições Especiais (149 e 195) Empréstimos compulsórios (art. 148 - se for o caso) Tributos vinculados: Taxas (145, II) Contribuições de melhoria (145, III)
  • 16. A capacidade contributiva Sim Sim Não Empréstimos Compulsórios Não Sim Não Contribuições Especiais Não Não Sim Contribuições de Melhoria Não Sim Sim Taxas Não Não Não Impostos Restituível Destinado Vinculado Tributos
  • 17. Colisão de princípios? Nas situações de planejamento tributário pode ocorrer colisão entre princípios, como a autonomia privada, de um lado, e a capacidade contributiva, de outro. Caso se resolveria mediante ponderação, com as conhecidas três sub-máximas da máxima de proporcionalidade. Adequação entre meios e fins Necessidade (inexistência de meio menos gravoso) Proporcionalidade stricto sensu .
  • 18. Colisão de princípios? Aplicação das sub-máximas ao planejamento tributário: Adequação: eventual limitação da liberdade de negócios jurídicos deve se dar na proporção mínima necessária. Necessidade: limitação da liberdade deve ser clara e precisa. Ideal: tipificação dos negócios a serem desconsiderados. Pressupõe ainda a inexistência de sanções pelo planejamento. Proporcionalidade stricto sensu : limitação deve guardar relação com o benefício perseguido, capaz de justificar a relativização da liberdade de planejamento.
  • 19. Problema geral da “ponderação” A ponderação somente se justificaria como último caso nas questões tributárias. Alto grau de subjetivismo no preenchimento das sub-máximas – incompatibilidade com princípio da estrita legalidade. Reservada para os Hard Cases , situações em que não há uma solução absoluta prevista no ordenamento.
  • 20. Autonomia privada: Liberdade absoluta? Teriam então os particulares uma autonomia privada absoluta , podendo dispor o que queiram acerca de seus negócios jurídicos? Estado poderá intervir sobre o negócio jurídico sempre que pretender tutelar princípios constitucionais dos artigos 1º (fundamentos) 3º (objetivos) 5º (direitos fundamentais) 170 (princípios da ordem econômica)
  • 21. Intervenção estatal total? Teria então o Estado a aptidão de intervir em qualquer negócio jurídico sob o argumento de tutelar os princípios constitucionais mencionados? Pela conjugação dos inúmeros princípios constitucionais mencionados, emergem três liberdades fundamentais do contribuinte, que colaboram na conformação da autonomia privada: Liberdade de causa Liberdade de forma Liberdade de tipo
  • 22. Liberdade de causa Causa: finalidade que as partes pretendem alcançar com o negócio jurídico. Causa objetiva: demonstrável por provas. Projeção (suporte material) da declaração de vontade.
  • 23. Liberdade de causa e CCB O Código Civil enumera, em vários dispositivos, a causa como essencial ao negócio jurídico. “ Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante .” “ Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa .”
  • 24. Liberdade de forma A forma pela qual se dará a manifestação de vontade é, como regra, de livre escolha pelos particulares. CCB, art. 107. “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Forma escolhida não impede re-qualificação pelo Fisco, mas esta dependerá da causa por ele verificada. Ex: Considerar operação de leasing como de compra-e-venda, atribuindo-lhe os efeitos fiscais da última e não da primeira.
  • 25. Liberdade de tipos Os tipos consistem em um “... modelo de estrutura formal que o ordenamento jurídico apresenta para vincular as pessoas, no exercício da autonomia da vontade em um grupo finito e previamente delimitado de opções de negócios jurídicos". ( TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 155) Negócios podem ser típicos ou atípicos . CCB: “Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos , observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
  • 26. Liberdade de tipos Negócios jurídicos indiretos: Tipo escolhido é o previsto em lei Causa do negócio jurídico é distinta daquela normalmente desejada pelas partes e prevista em lei. Imprescindível: contrastar a adequação do tipo escolhido à causa pretendida. Sendo a causa diferente da prevista em lei, mas tendo ela conteúdo negocial (não-exclusivamente fiscal), Fisco não poderá se opor.
  • 27. Formas de evitar a incidência Pressuposto: certeza quanto às situações de incidência e às de não incidência da hipótese normativa. Há 3 situações em que é possível afastar a incidência da norma tributária: Imunidade Isenção Não incidência propriamente dita
  • 28. Formas de evitar a incidência Imunidade: evento tributável é expressamente excluído da competência impositiva. Ex: Transmissão onerosa de bens imóveis para integralizar capital social de sociedade empresária. Isenção: evento tributável é expressamente excluído da regra-matriz de incidência do tributo. Ex: Propriedade Territorial Urbana de um único imóvel de até 200 m².
  • 29. Formas de evitar a incidência Não incidência: evento claramente não é subsumível à hipótese normativa Ex: Indenização (recomposição patrimonial) x Renda (acréscimo patrimonial) Ex: Locação de bens (obrigação de dar) x Prestação de serviços (obrigação de fazer) A prática do planejamento tributário costuma englobar somente a última hipótese, mas é perfeitamente admissível buscar a caracterização de imunidade ou isenção. A não incidência, assim como a imunidade e a isenção, podem ser totais ou parciais em relação ao fato econômico, conforme a situação.
  • 30. A não incidência e seu tratamento O estudo do afastamento da incidência levou ao desenvolvimento de alguns conceitos básicos: Elisão : afastamento lícito da incidência, total ou parcial, da norma tributária, com a obtenção de resultado econômico favorável e resultado prático equivalente ao do evento tributável. Evasão : afastamento ilícito da incidência, total ou parcial, da norma tributária, mediante atos de ocultação e falsificação . Elusão : afastamento, total ou parcial, da incidência, mediante atos com aparência de licitude, mas nos quais não há causa negocial (simulação ou fraude à lei).
  • 31. Critérios de distinção Critério cronológico: imprestabilidade. Economia lícita ocorreria antes do evento tributável e economia ilícita ocorreria após tal evento. Fragilidade: caso do comerciante que emite nota fiscal adulterada (preço a menor da mercadoria), promovendo a saída da mercadoria depois da prática do ilícito.
  • 32. Critérios de distinção ELISÃO FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. Para que se possa falar de elisão fiscal há de ser obstada a ocorrência do fato gerador do tributo e por meio de ato lícito. Se o ato praticado, ainda que lícito, é concomitante ou posterior à ocorrência da hipótese de incidência, não cabe falar em planejamento tributário e devido é o tributo que se tentou evitar. Recurso negado . (2º CC, Recurso Voluntário 135.040, 4ª Câmara, Rel. Cons. Júlio César Alves Ramos. Proc. 16327.001874/00-41, Sessão de 27/02/2007. D.O.U. de 08/05/2007, Seção 1, pág. 75.)
  • 33. A não incidência e seu tratamento Elisão : Licitude. Evasão : ilicitude direta (criminosa) Elusão : ilicitude indireta (utilização de negócio jurídico simulado ou fraudulento)
  • 34. A evasão tributária Economia ilícita de tributos
  • 35. A evasão tributária Evasão consiste na atuação positiva no sentido de propositadamente omitir ou esconder a ocorrência do evento tributável. Difere do mero inadimplemento, que pode ser causado por questões econômicas.
  • 36. Crimes contra a ordem tributária “ Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...)
  • 37. Crimes contra a ordem tributária (...) IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
  • 38. A evasão tributária IPI - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - NOTA CALÇADA . A consignação de valores diferentes nas diversas vias de uma mesma nota fiscal caracteriza evasão do tributo mediante expediente chamado "nota calçada", e quando comprovada, legitima a exigência fiscal de pagamento do tributo não recolhido, com acréscimos legais. Infração qualificada. Recurso negado. (2º CC, Recurso Voluntário n. 089602, Câmara: SEGUNDA CÂMARA. Processo: 13804.000320/91-76, Relator: JOSÉ CABRAL GAROFANO, Decisão: ACÓRDÃO 202-05366)
  • 39. A elisão tributária Economia lícita de tributos
  • 40. Elisão = Licitude PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO DE OFÍCIO. PERDA DE CAPITAL - ELISÃO TRIBUTÁRIA. Inexistindo dispositivo legal que caracterize a operação como infração fiscal deverá ser considerado como dedutível o prejuízo não operacional apurado na alienação de investimento à empresa. Recurso de ofício conhecido e desprovido. (1º CC, Recurso 115353, PRIMEIRA CÂMARA, Processo 10410.001755/93-90, Relator: Sebastião Rodrigues Cabral)
  • 41. O que evitar? Para que o evento provoque a incidência da hipótese normativa, é necessário que haja subsunção desta com aquele, o que ocorre quando haja correspondência entre os critérios: Material: núcleo da hipótese, contém um verbo e um complemento e indica a ação que, uma vez praticada, importa na criação da obrigação tributária. Temporal: coordenada de tempo do critério material, indica em que momento ocorreu a ação nele prevista. Espacial: coordenada de espaço do critério material, indica em que local ocorreu a ação nele prevista.
  • 42. O que evitar? Material: praticar o fato econômico mediante conjugação verbal não prevista em norma de tributação ou prevista de forma mais suave. Temporal: praticar o fato econômico dentro do intervalo temporal em que o tributo não é exigível ou no qual a tributação é reduzida. Espacial: praticar o fato econômico em local no qual ele não seja tributado ou no qual a tributação seja reduzida.
  • 43. Possibilidades: critério temporal Exemplo: critério temporal LEI 5.145/00 (VITÓRIA) “ Art. 3º. A alíquota do ISSQN estabelecida no Art.11 da Lei 3.998/93, alterado pelo Art.5º da Lei 4.078/94, para os serviços estabelecidos no Art.1º desta Lei e comercialização de licenças de programas e sistemas de informática ( próprios e/ou de terceiros) será de 2,5% (dois e meio por cento). § 1º. A alíquota de 2,5% de que trata este artigo, terá vigência pelo prazo de 03 (três) anos, a contar da data de publicação desta Lei, findo o qual retornará à alíquota anterior.
  • 44. Possibilidades: critério espacial Exemplo: critério espacial. LEI 6.075/03 (VITÓRIA) “ Art. 32. Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a alíquota do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de 5,0% (cinco por cento) para até 2,0% (dois por cento), para as atividades que já estejam instaladas ou que venham a se instalar no Centro de Vitória , que forem consideradas relevantes para o projeto de revitalização daquela área, ressalvados os incentivos já concedidos sob condição e com prazo certo.”
  • 45. Norma de não-tributação Por conta do princípio da legalidade e dos postulados da segurança jurídica e da certeza do Direito, sempre que o evento não preencher a hipótese da norma tributária, haverá a incidência de uma Norma de não-tributação : Norma de não-tributação stricto sensu Norma se isenção Norma de imunidade
  • 46. Norma de não-tributação stricto sensu Regra-matriz de incidência da norma de não- tributação: Trata-se de norma implícita, decorrente do postulado lógico segundo o qual “tudo o que não é proibido ou obrigatório será permitido”. Seus critérios material, espacial ou temporal: elementos que não estejam previstos no critério material da regra-matriz de incidência tributária (definição por exclusão).
  • 47. Classificação dos tipos tributários Segundo Alberto Xavier, podem ser: Estruturais : centram a incidência na estrutura/forma jurídica do negócio (operações de crédito, doação, transmissão onerosa, remuneração de empregados, etc.) Funcionais : centram a incidência no resultado jurídico de uma operação (aquisição de renda, lucro, etc.)
  • 48. Classificação dos tipos tributários Evitar a incidência dos tipos tributários estruturais é mais simples, bastando a utilização de distinta forma jurídica (mantendo causa negocial). Já evitar a incidência dos tipos tributários funcionais é tarefa mais complexa, haja vista a necessidade de atribuir distinta qualificação jurídica ao resultado da operação.
  • 49. A elusão tributária A ausência de causa negocial
  • 50. Definição de Elusão “ ...os exercícios de autonomia privada carentes de causa ou quando o negócio aparente (simulado ou fraudulento) demonstre insuficiência da causa ou sua dolosa programação para evitar lei cogente. Não cabendo tal enquadramento, o que se tem na espécie é exercício legítimo de autonomia privada, com criação de negócio atípico, indireto, fiduciário ou com forma própria plenamente admissível, porquanto oriundo das três liberdades negociais: de escolha da melhor 'causa‘ (fim negocial), da melhor 'forma' e do melhor 'tipo' contratual ou societário, quando estes não sejam definidos por lei". (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado : autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003 p. 17).
  • 51. Definição de Elusão Não há, na elusão, intenção de esconder a prática de qualquer ato pelo contribuinte. Diferencia-se, assim, da evasão, em que há a preocupação em esconder a ocorrência do evento tributável.
  • 52. Conceitos “importados” sobre Elusão Alemanha: abuso de formas Espanha: fraude à lei EUA e Inglaterra: prevalência da substância sobre a forma ( business purpose test ) França: abuso de direito subjetivo
  • 53. Análise de possíveis hipóteses de Elusão Abuso de direito subjetivo Abuso de formas Negócio jurídico indireto Ausência de finalidade negocial
  • 54. Abuso de Direito Abuso de Direito: situação subjetiva a princípio autorizada pelo sistema jurídico, mas que é desvirtuada pelo titular. CCB/02, “ Art. 187 . Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social , pela boa-fé ou pelos bons costumes . “ Ilícito atípico”: situação legal que se torna ilegal.
  • 55. Abuso de Direito Abuso de Direito: incompatível com o regime jurídico tributário (estrita legalidade) Abuso pelo Fisco: ilegalidade ou abuso de poder. Abuso pelo Contribuinte: infração legal Conclusão: não é dado ao Fisco desconsiderar negócios jurídicos com fundamento num suposto “abuso de direito”.
  • 56. Abuso de Direito “ Em resumo, o conceito de abuso de direito encontra severas limitações para se ajustar à matéria tributária. Basta pensar que o direito que se abusaria seria o de auto-regramento da vontade, que em verdade não é um direito, mas um poder normativo, como prefere Ferri. E qualquer abuso de direito contra normas tributárias, por serem cogentes e não dispositivas, converte-se de imediato em sanção, por descumprimento frontal de norma impositiva de conduta, tal como uma espécie de fraude à lei .” (TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p 337-338).
  • 57. Abuso de Formas Conceito estrangeiro, ligado à idéia de fraude à lei ou de desvirtuação da pessoa jurídica. Pretensão de sua aplicação no Brasil: viola a liberdade de formas. Conclusão: não é dado ao Fisco desconsiderar.
  • 58. Negócio jurídico indireto Liberdade de tipos - partes podem firmar: Negócios típicos Negócios atípicos Negócios atípicos mistos Negócio típico com causa distinta daquela prevista em lei: Negócio jurídico indireto. Não é dado ao Fisco desconsiderar.
  • 59. Negócio jurídico indireto IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO .- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão . Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta , não há como qualificar-se a operação de simulada . Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).
  • 60. Negócio jurídico indireto IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei , representando negócio jurídico indireto . (1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)
  • 61. Causa negocial Business purpose test Análise do objetivo do negócio jurídico Objetivo negocial ( business purpose ): elisão Objetivo não-negocial: elusão Ignora-se negócio efetuado e considera-se ocorrido o negócio que seria efetuado, em condições “normais”.
  • 62. Causa negocial IRPF - EXERCÍCIO DE 2001 - OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE FONTE NO EXTERIOR – SIMULAÇÃO. Constatada a prática de simulação, perpetrada mediante a articulação de operações com o intuito de evitar a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, é cabível a exigência do tributo, acrescido de multa qualificada (art. 44, inciso II, da Lei nº. 9.430, de 1996). (...)
  • 63. Causa negocial (...) OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - A liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício do planejamento tributário. Recurso parcialmente provido. (1º CC, Recurso Voluntário 143715, Número do Processo: 18471.000286/2004-84, Relator: Maria Helena Cotta Cardozo)
  • 64. Causa negocial Confusão conceitual com o abuso de direito: IRPJ E CSLL - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüente rescisão do contrato no mês de janeiro do ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante. (...) Recurso parcialmente provido. (1º CC, Recurso Voluntário 114164, OITAVA CÂMARA, Processo: 10950.000482/95-10, Relator: José Antônio Minatel, Acórdão 108-05748)
  • 65. “ Interpretação econômica” Interpretação econômica (Enno Becker) Consistência econômica do fato gerador Normalidade dos meios adotados para atingir determinados fins Finalidade ou função que o tributo venha a desempenhar Compatibilidade das formas jurídicas adotadas Interpretação econômica, legalidade brasileira e analogia
  • 66. O planejamento e o CTN “ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação .”
  • 67. O planejamento e o CTN “ Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;      II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.      Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. (Incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)
  • 68. O planejamento e o CTN - Entendimentos acerca dos efeitos da introdução do parágrafo único do art. 116, pela Lei Complementar 104: - Desconsideração de negócios jurídicos nos casos do art. 149, VII era atribuição auto-aplicável do agente fiscal. Com a Lei Complementar, tal atribuição passou a demandar lei ordinária. - Art. 116, parágrafo único e 149, VII, tratam de situações distintas.
  • 69. O planejamento e o CTN - No entendimento do Fisco (exposição de motivos da MP 66/02), o CTN estabelece dois regimes possíveis de desconsideração dos negócios jurídicos particulares pelo Fisco: - O regime jurídico do art. 149 , aplicável quando se demonstre: dolo, fraude ou simulação. - O regime jurídico do art. 116 , parágrafo único, quando será necessário demonstrar abuso de forma ou ausência de causa a justificar o negócio jurídico. - Este último dependerá de lei específica a ser editada por cada ente da Federação.
  • 70. O planejamento e o CTN EVASÃO “ Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação .” ELUSÃO “ Art. 116. (...)     Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária , observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.
  • 71. O planejamento e o CTN A questão consiste em saber: - É possível se falar em “ dissimulação da ocorrência do fato gerador” ou a “ dissimulação da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária” sem que haja simulação ? - Negócio simulado é negócio sem causa. - Revogação tácita: 149, VII não pode mais ser aplicado nos casos de simulação.
  • 72. A simulação Código Civil de 2002: “ Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1 o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira ; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados . § 2 o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”.
  • 73. A simulação - Duas espécies de negócios jurídicos: Negócio jurídico simulado Acordo de simulação Destes negócios podem surgir duas conseqüências para o Fisco: Pagamento de tributo que não seria cobrado Não pagamento de tributo que seria cobrado
  • 74. A simulação Duas espécies de simulação: Simulação absoluta : Negócio simulado visa encobrir realidade em que não houve negócio jurídico . Ex: Prestador emite recibo de prestação de serviço em favor de pessoa que não foi tomadora.
  • 75. A simulação Simulação relativa: Negócio simulado visa encobrir a prática de outro negócio jurídico. Ex: Pratica-se negócio jurídico simulado de doação para dissimular compra-e-venda com pagamento “por fora” (“caixa dois”).
  • 76. Simulação absoluta PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - Não se qualifica como planejamento tributário lícito a economia obtida por meio de atos e operações que não foram efetivas , não apenas artificial e formalmente revelados em documentação e/ou na escrituração. (...) (1º CC, Recurso de Ofício 142607, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 19515.000499/2004-15, Relator: Sandra Maria Faroni)
  • 77. Desconsideração do negócio simulado Não é necessário anular o ato jurídico Problema é de eficácia, não de validade Ônus da prova da simulação é do Fisco
  • 78. Desconsideração do negócio simulado “ GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA - A ação da contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma . (...)
  • 79. Desconsideração do negócio simulado (...) Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada . A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/ donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem. Recurso provido”. (1º CC, Recurso Voluntário 137411, SEXTA CÂMARA, Processo 10865.002044/2002-28 Relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto)
  • 80.  
  • 81. A simulação Pagamento indevido em razão da simulação Ex: IPVA que deveria ter sido pago em SP é pago em MG. Neste caso há simulação não quanto ao negócio jurídico em si (aquisição do veículo), mas quanto ao domicílio informado pelo contribuinte (emissão de Nota Fiscal pela concessionária). É possível pleitear a restituição do valor pago indevidamente em razão da simulação?
  • 82. Fraude à lei - Pré-requisito: existência de uma proibição legal. - CCB/02: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa”. Causa principal: burlar proibição legal. É possível ao Fisco desconsiderar o negócio jurídico.
  • 83. Tentativa de regulamentação Medida Provisória nº 66/02, Exposição de motivos: “ 11.  Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação , para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico .      12.   O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial .      13.   Os conceitos adotados no projeto guardam consistência com os estabelecidos na legislação tributária de países que, desde algum tempo, disciplinaram a elisão fiscal .”
  • 84. Simulação “ IRPF – GANHO DE CAPITAL – SIMULAÇÃO. Para que se possa caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão . Se não existia impedimento para a realização de aumento de capital, a efetivação de incorporação e de cisões, tal como realizadas e cada um dos atos praticados não é de natureza diversa daquele que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação como simulada. Os objetivos visados com a prática dos atos não interferem na qualificação dos atos praticados, portanto, se os atos praticados eram lícitos, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como elisão fiscal e não evasão ilícita.” (Ac. nº 106-09.343, 18/09/1997)
  • 85. Simulação “ IRPJ – CSLL – SIMULAÇÃO – OPERAÇÃO DE SWAP. Para que se possa caracterizar a simulação relativa é indispensável que o ato praticado, que se pretende dissimular sob o manto do ato ostensivamente praticado, não pudesse ser realizado por vedação legal ou qualquer outra razão . Se as partes queriam e realizaram negócio sob a estrutura de swap para atingir indiretamente economia de tributos não restou caracterizada a declaração enganosa de vontade, essencial na simulação.” (Ac. nº 101-93.616; 20/09/2001 )
  • 86. Os Conselhos de Contribuintes hoje - O Conselho de Contribuintes vem buscando a essência dos negócios jurídicos: - Busca pelo propósito negocial: sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada; - A economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado; - Subsunção do fato à norma: verificação do cumprimento dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado; - O negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário, desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados.
  • 87. Requisitos “ DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador (...). SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade. NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indireto quando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui a sua própria causa (...)” (Ac. nº 101-94.340)
  • 90. IR – qual sistema de apuração? As empresas, como regra, podem optar por apurar o IR por dois regimes: lucro real ou lucro presumido. Lei 9.430/96: “ Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real , presumido , ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei. ”
  • 91. IR – qual sistema de apuração? Caso concreto: Empresa prestadora de serviços de intermediação de negócios. Receita de R$ 1.000.000,00 Custos e despesas de R$ 500.000,00 Deverá optar pelo Lucro Real ou pelo Lucro Presumido?
  • 92. Lucro real versus Lucro presumido Opção 1: Lucro real Receita: R$ 1.000.000 Custos e Despesas dedutíveis: R$ 500.000 Lucro real: R$ 500.000 Tributos: CSLL (9%): R$ 45.000 IRPJ (15+10%): R$ 101.000 TOTAL: R$ 146.000,00 Opção 2: Lucro presumido Receita: R$ 1.000.000 Lucro Presumido: R$ 320.000 (32% da Receita Bruta) Tributos: CSLL (9%): R$ 28.800 IRPJ (15+10%): R$ 56.000 TOTAL: R$ 44.800
  • 93. Prestação de serviços – pessoa física ou jurídica
  • 94. Prestação de serviços Caso concreto: Pessoa é sondada para prestar serviços eventuais Proposta: remuneração bruta de R$ 5.000,00 por serviço prestado. Vale à pena constituir uma pessoa jurídica de prestação de serviços?
  • 95. Lei 11.196/05 “ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários , a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil”.
  • 96. Opções Opção 1: pessoa física Base de cálculo: R$ 5.000,00 Tributos incidentes: Contribuição ao INSS do prestador (contribuinte individual): 20% sobre remuneração = R$ 1.000 Contribuição ao INSS da empresa (tomadora): 20% sobre remuneração = R$ 1.000 Imposto de Renda: 27,5% = R$ 1.375 Opção 2: pessoa jurídica (Lucro Presumido) Base de cálculo: R$ 1.600 (32% da receita bruta) Tributos incidentes: IR: 15% = R$ 240 Contribuições = R$ 202,40 PIS: 0,65% COFINS: 3% CSL: 9%
  • 97. Conclusões Opção 1: pessoa física Tomador arcará com custo de R$ 1.000,00 Prestador arcará com custo de R$ 2.375,00 Sobra: R$ 1.225,00 Opção 2: pessoa jurídica (Lucro Presumido) Tomador não arca com custo tributário (não é contribuinte) Prestador arcará com custo de R$ 242,40 Sobra: R$ 4.737,60
  • 98. Transferência de imóvel para pessoa jurídica
  • 99. Transferir um imóvel para empresa Opção 1 : Celebrar contrato de compra-e-venda. Tributação incidente: IR sobre ganho de capital ITBI sobre o valor do imóvel transmitido Opção 2 : Integralizar o capital da sociedade com o imóvel Posterior cisão parcial da sociedade, com versão de parte do capital social para o sócio retirante. Economia: Não incide IR (restituição de investimento) Não incide o ITBI (imunidade)
  • 100. Imunidade no caso do ITBI “ Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
  • 101. Transferir um imóvel para empresa Indagação: Referida operação configura Elisão, Elusão ou Evasão? Necessidade de análise do caso concreto
  • 102. Qual a causa do negócio jurídico? Aspectos do caso concreto: Por quanto tempo o sócio ex-proprietário do imóvel integrou a sociedade? Referido sócio exercia funções de gerência? O que levou o sócio a deixar o quadro societário? Qual o objeto social da empresa? - Compra e venda de imóveis? - Incorporação de imóveis?
  • 104. Fusão Lei 6.404/76 “ Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.” CCB/02 Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova , que a elas sucederá nos direitos e obrigações.
  • 105. Fusão Empresa A Objeto social: exportação de mercadorias. Resultado final: acúmulo de créditos de ICMS. Empresa B Objeto social: transporte intermunicipal de mercadorias. Resultado: débito de ICMS.
  • 106. ICMS e não-cumulatividade (suposta alíquota 10%) 49 1 50 R$ 500 ICMS = 50 R$ 10 ICMS = 1 Transportadora 0 (com acúmulo do crédito de R$ 10) 10 IMUNE R$ 300 ICMS = 30 R$ 100 ICMS = 10 Comercial exportadora A pagar Crédito escritural ICMS devido Saída Entrada (insumos) Empresa
  • 107. Resultados da fusão Nova empresa: Congregará ambos os objetos sociais. Poderá utilizar os créditos acumulados da exportação nas operações de transporte de mercadorias.
  • 108. Caso Concreto Antiga CST (atual Arcelor Mittal Tubarão ) acumulava créditos de exportação. - Para aproveitá-los, iniciou o projeto do LTQ, com a finalidade de comercializar placas para o mercado interno e gerar débito de ICMS (compensáveis com os créditos acumulados). Laminador de Tiras a Quente: capacidade para 2 milhões de toneladas de aço por ano.
  • 109. “ Incorporação às avessas”
  • 110. “ Incorporação às avessas” Downstream Merger . Situação “comum”: Empresa lucrativa incorpora empresa deficitária. Incorporação “comum” Situação “incomum” Empresa deficitária incorpora empresa lucrativa Incorporação “às avessas”.
  • 111. “ Incorporação às avessas” Peculiaridades comuns: Empresa “A” (lucrativa) controla Empresa “B” (deficitária) Empresa “B” incorpora Empresa “A”. Empresa “B” altera seu nome empresarial para “A” Empresa “B” troca seu quadro de diretores pelo de “A”.
  • 112. “ Incorporação às avessas” Indagação: operação é lícita? Lei 6.404/76: Art. 264, § 4 º: “ Aplicam-se as normas previstas neste artigo à incorporação de controladora por sua controlada , à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.” (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
  • 113. “ Incorporação às avessas”: efeitos societários Efeitos societários da operação: Lei 6.404/76: “ Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra , que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.” “ Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante justificação , na qual serão expostos: I - os motivos ou fins da operação , e o interesse da companhia na sua realização”.
  • 114. “ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais Efeitos fiscais da operação: Relevância quanto ao Imposto de Renda CTN, art. 43: “O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos ; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior ”. “ Renda” é sempre acréscimo patrimonial.
  • 115. “ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais Exemplo: Sociedade empresária tem capital social R$ 100.000,00 Nos anos de 2001, 2002 e 2003 ela obtém prejuízo acumulado de R$ 30.000,00. Este prejuízo será coberto contabilmente pelo capital social, que ficará reduzido “de fato” para R$ 70.000,00. Sociedade aufere lucro de R$ 50.000,00 em 2004. Para se apurar o IR, deverá ser abatido do lucro bruto de R$ 50.000,00 o prejuízo dos anos anteriores, de R$ 30.000,00.
  • 116. “ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais Exemplo: O abatimento do prejuízo fiscal garante que a tributação se dê sobre o efetivo acréscimo patrimonial. Assim, teremos: R$ 50.000,00 (lucro 2004) – R$ 30.000,00 (prejuízo dos anos anteriores) = R$ 20.000,00 (efetivo acréscimo patrimonial, base de cálculo do IR). Vedar o abatimento do prejuízo consistiria em tributação sobre o patrimônio da pessoa jurídica, fato este não permitido pela competência tributária do IR.
  • 117. “ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais Efeitos fiscais da operação: DL 2.341/87: “ Art. 32. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais, se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, cumulativamente , modificação de seu controle societário e do ramo de atividade .” “ Art. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida .”
  • 118. “ Incorporação às avessas”: efeitos fiscais Efeitos fiscais da operação: Como o DL proíbe a compensação de prejuízos da sucedida e não da sucessora Como, por mandamento lógico, tudo o que não está proibido está permitido Como a compensação de prejuízos fiscais é requisito da correta tributação pelo IR Conclui-se que a compensação do prejuízo próprio da sucessora é possível.
  • 119. “ Incorporação às avessas”: requisitos Forma jurídica é lícita? Sim: art. 246, § 4º da Lei 6.404/76. Atipicidade não prejudicaria (3 liberdades): “CCB, art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” Há propósito negocial? Análise dos motivos expostos no protocolo de incorporação. A empresa, como entidade econômica, existe de fato? A empresa tem funcionamento efetivo? Presunção favorece o contribuinte. Cabe ao Fisco produzir prova em sentido contrário.
  • 120. Posição dos Conselhos de Contribuintes IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94). IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA - A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária , embora atípica, não é vedada por lei , representando negócio jurídico indireto. (1º CC, Recurso Voluntário n. 131653, PRIMEIRA CÂMARA, Processo: 16327.001715/2001-26, Relator: Sandra Maria Faroni)
  • 122. Cessão de crédito de precatórios “ CCB/02: art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor (...).” ADCT CF/88: “Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos .” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
  • 123. Cessão de crédito de precatórios Uma vez realizada a cessão, poderá o novo titular do crédito utilizar o crédito para compensação? CTN, art. 170. “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular , ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”. Lei 9.430/96: “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito , inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão”.
  • 124. Cessão de crédito de precatórios LEI 9.430/96 Art. 74. (...) § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (...) II - em que o crédito: a) seja de terceiros ; (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004) Pode-se sustentar que a cessão de crédito visa “burlar proibição imperativa” e, pois, há fraude? Conteúdo da proibição: utilizar créditos de terceiros para compensar débitos próprios. Causa negocial: aquisição do crédito para realizá-lo via execução ou via compensação.