Teoria da Inconstitucionalidade (2009)

Teoria da Inconstitucionalidade e Modernas técnicas de decisão da Justiça Constitucional Cláudio de Oliveira Santos Colnago Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais/FDV http://www.slideshare.net/claudiocolnago

Panorama Geral 1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE 2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO NO DIREITO COMPARADO 3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO UTILIZADAS PELO STF 4. CONCLUSÕES

Panorama Geral 1. PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS e TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE EUA: Marbury v. Madison Rigidez Constitucional e controle Estado liberal, Estado Social e inconstitucionalidade: mudanças no objeto da inconstitucionalidade

Panorama Geral 2. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO NO DIREITO COMPARADO As modalidades de decisão possíveis na Justiça Constitucional Decisões desestimatórias (constitucionalidade) Decisões estimatórias (inconstitucionalidade) Outras decisões

Panorama Geral 3. TIPOLOGIA DAS TÉCNICAS DE DECISÃO UTILIZADAS PELO STF Inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade A modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade As decisões interpretativas

Marbury v. Madison A origem do controle

O precedente 1803: julgamento do caso pela Suprema Corte Americana, firmando precedente inédito. Solução do caso: “Chief Justice” John Marshall . John Marshall

Posição de Marshall à época John Adams: Partido Federalista Presidente derrotado. Marshall: Secretário de Estado Ministro Presidente da Suprema Corte Acumulou os cargos entre 04/02/1801 e 04/03/1801 . Thomas Jefferson: Partido Republicano Presidente Eleito

O caso Insatisfeito, Marbury e dezenas de outros nomeados e não empossados ajuizaram perante a Suprema Corte um Writ of Mandamus , buscando compelir Madison à entrega das certidões. Ação foi ajuizada no final do ano de 1801. Fundamentou a competência da Corte no Judiciary Act de 1789, cujo artigo 13 estabelecia sua competência originária para julgar atos do Secretário de Estado.

Crise institucional Congresso Americano, agora tomado pelos Republicanos, estabeleceu o recesso da Suprema Corte por dois anos. Congresso chegou a remover juízes federais de seus cargos via impeachment , por serem ligados politicamente aos federalistas, o que colocava os Ministros da Suprema Corte em cheque. Executivo ameaçava não cumprir a decisão, caso ela fosse favorável a Marbury.

A inconstitucionalidade Sendo a Constituição escrita, aprovar uma lei a ela contrária equivale a alterar a Constituição sem a observância do procedimento devido. Desta forma, a Suprema Corte considerou inconstitucional o artigo 13 do Judiciary Act de 1789 e se declarou incompetente para julgar a causa, a despeito de ter pronunciado a existência do direito de Marbury.

Algumas observações Haviam precedentes acerca da pronúncia de inconstitucionalidade no âmbito estadual. 1780: Holmes vs. Walton, Corte do Tennessee. 1782: Commonwealth vs. Caston, Corte da Virginia. Idéia de lei inválida era comum aos juízes, dada a necessidade de obedecer às leis da metrópole inglesa. Autores do “Federalista” já falavam em inconstitucionalidade.

“ A integral independência das cortes de justiça é particularmente essencial em uma Constituição limitada. Ao qualificar uma Constituição como limitada, quero dizer que ela contém certas restrições específicas à autoridade legislativa, tais como, por exemplo, não aprovar projetos de confiscos, leis ex post facto e outras similares. Limitações dessa natureza somente poderão ser preservadas na prática através das cortes de justiça, que têm o dever de declarar nulos todos os atos contrários ao manifesto espírito da Constituição . Sem isso, todas as restrições contra os privilégios ou concessões particulares serão inúteis. [...] (HAMILTON, Alexander. MADISON, James. JAY, John. O federalista. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas: Russell, 2005, p. 471.)

Teoria da Inconstitucionalidade Pressupostos de desenvolvimento do controle de constitucionalidade. A Supremacia da Constituição.

Conceito “ Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação : a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – uma norma ou um acto – que lhe está ou não conforme , que com ela é ou não compatível, que cabe ou não cabe no seu sentido”. (MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 11)

Supremacia da Constituição A Supremacia demanda dois elementos fundamentais: A Rigidez Constitucional Um órgão independente para verificar a compatibilidade ou incompatibilidade dos atos inferiores perante a Constituição.

Justiça Constitucional A Justiça Constitucional se desenvolveu no Ocidente sob duas grandes formas: O controle difuso da constitucionalidade (típico do Judicial Review Americano) O controle concentrado da constitucionalidade (típico dos Tribunais Constitucionais Europeus)

Justiça Constitucional Por sua vez, o controle concentrado possui dois modelos básicos: Controle exercido por um Tribunal Constitucional exclusivo (características de 4º Poder) Controle exercido por um Tribunal Judicial de Cúpula (caso do Supremo Tribunal Federal)

Inconstitucionalidade e o Estado Inconstitucionalidade: fenômeno tipicamente estatal Mutação conforme o Estado. Diferentes tratamentos do fenômeno conforme o perfil do Estado: Liberal Social

Estado Liberal Predomínio da idéia de Estado como “mal necessário”. Direitos fundamentais como “prestações negativas”. Legislador somente deve regular aquilo que não pode ser regulado pela vontade dos particulares Predomina o conceito de inconstitucionalidade por ação. Binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade

Estado Social Estado como concretizador da Constituição. Direitos fundamentais como “prestações positivas”. Legislador tem obrigação de legislar. Surge o conceito de “inconstitucionalidade por omissão”. Insuficiência do Binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade para a tutela da efetividade constitucional.

Objeto da inconstitucionalidade Estado Liberal Legislar como prerrogativa Interpretação restrita e literal da legislação e da Constituição Só há que se falar em inconstitucionalidade se e quando o Legislador atuar. Lei = Norma

Tipologia das Técnicas de Decisão A necessidade de adequação das decisões da Justiça Constitucional para a tutela efetiva da constitucionalidade.

Inconstitucionalidade Por Ação Total Parcial Com redução de texto Sem redução de texto Por Omissão Total Parcial

Inconstitucionalidade Por Ação Total Com redução de texto Há inconstitucionalidade de determinado dispositivo da lei, mas a sua nulidade não influencia o restante do conjunto normativo.

Inconstitucionalidade Por Ação Total Sem redução de texto O dispositivo pode levar a interpretações/aplicações distintas, sendo algumas delas constitucionais e outras não. Neste caso, exclui-se, por inconstitucionalidade, a hipótese inconstitucional.

Inconstitucionalidade Por Omissão Total Previsão constitucional de dever de legislar sobre determinada matéria Abuso da prerrogativa do Poder Legislativo em analisar quando é mais conveniente a aprovação de determinadas leis.

Inconstitucionalidade Por Omissão: Parcial Dever de legislar sobre determinada matéria. Poder Legislativo cumpre com seu dever e edita a lei prevista na Constituição. A lei, porém, é imperfeita para a obtenção da finalidade pretendida pela norma constitucional.

A decisão de inconstitucionalidade A doutrina estrangeira costuma utilizar as seguintes expressões para identificar as decisões proferidas pela Justiça Constitucional: Decisão estimatória: Declara a inconstitucionalidade da norma. Decisão desestimatória: Declara a constitucionalidade da norma.

Decisões: critério de classificação Critério: conclusão da decisão (declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade)

Decisões desestimatórias Concluem pela constitucionalidade Espécies Puras: constitucionalidade stricto sensu Interpretativas Constitucionalidade condicionada Outras (casos de omissão inconstitucional) Apelo ao legislador Ameaça de Estimação futura

Decisões estimatórias: inconstitucionalidade. Espécies Total Parcial Com redução de texto: atinge o enunciado Sem redução de texto: atinge a interpretação Em sentido estrito : exclusão de uma interpretação Manipulativas : modificação da interpretação Redutoras : reduz o âmbito de aplicação Aditivas : acrescenta interpretações Substitutivas : substitui interpretações

Outras decisões Pronúncia de inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade. Reconhecimento da nulidade poderia gerar uma situação institucional muito pior do que a convivência com a lei inconstitucional. Pronúncia de inconstitucionalidade com efeito pro futuro . Mesma premissa, com a distinção de que neste caso há efetivamente a aplicação da nulidade , embora ela se dê postergada no tempo .

Efeito pro futuro Caso Linkletter v. Walker (Suprema Corte Americana) Victor Linkletter foi condenado pela Justiça Estadual do Ohio com base em provas obtidas ilegalmente, por violação à Quarta Emenda à Constituição Americana (direito ao domicílio e contra buscas ilegais). A condenação se deu antes que a Suprema Corte afirmasse a aplicabilidade da Quarta Emenda aos Estados, o que ocorreu no caso “Mapp vs. Ohio” ( 19/06/1961 ). Linkletter pediu a anulação do julgamento original e um novo julgamento, com base no precedente da Suprema Corte.

Efeito pro futuro Em decisão por 7 a 2, a Corte entendeu que a Constituição nem proibia nem demandava “uma regra de retroatividade absoluta”. Somente uma análise caso a caso das normas em questão seria exigida pela Constituição. A Corte entendeu que a violação policial anterior ao caso “Mapp vs. Ohio” já havia acontecido e a libertação do preso não a corrigiria. A Corte ainda entendeu que a aplicação da jurisprudência formada no caso “Mapp vs. Ohio” de forma retroativa poderia ameaçar a “delicada relação estado-união” e poderia levar o Judiciário a um extremo. Somente casos que estavam pendentes à época da decisão de “Mapp...” ou a ela posteriores estariam sujeitos aos seus efeitos. ( 07/06/1965 )

Efeito pro futuro Inúmeros outros países adotam a limitação dos efeitos da nulidade da norma inconstitucional: Áustria, Alemanha, Espanha, Portugal. Constituição Portuguesa: “Art. 282, n. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.ºs 1 e 2 ”.

Outras decisões Diferenças e semelhanças Reconhecimento da inconstitucionalidade: Pronúncia de inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade. Pronúncia de inconstitucionalidade com efeito pro futuro . Reconhecimento da constitucionalidade: Apelo ao Legislador Ameaça de Estimação futura

As Técnicas de Decisão Utilizadas pelo STF A experiência jurisprudencial brasileira no controle de constitucionalidade em abstrato.

Metodologia de análise Método dedutivo Buscar exemplos de aplicação, pelo STF, de decisões cujo conteúdo se amolde na classificação adotada acerca das decisões dos Tribunais Constitucionais. Método indutivo Buscar os casos em que o STF considera estar utilizando técnicas diferenciadas de controle e agrupá-los por afinidade, comparando-os com as técnicas de decisão dos Tribunais Constitucionais.

As Técnicas de Decisão Utilizadas pelo STF Método dedutivo

Decisões desestimatórias Puras Interpretativas – Rep. 1.389 Outras Apelo ao legislador – HC 70.514 Ameaça de Estimação futura – ADIn 3.682

Representação 1.389 Lei 1.128 do Rio de Janeiro: transforma empregados do presídio em servidores estatutários sem concurso Considerada constitucional, julgando-se improcedente a Representação, desde que lhe dê interpretação "de que os empregos de Guarda de Presídio tenham sido providos mediante concurso público". Decisão desestimatória interpretativa

HC 70.514 Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público , que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. Apelo ao Legislador

ADIn 3.682 (Omissão) Art. 18. (…) § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal , e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Omissão do Congresso e criação de Municípios por regulamentação de Leis Estaduais, como reconhecido nas ADIns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689.

ADIn 3.682 Fixado prazo de 18 meses para regulamentação do dispositivo pelo Congresso, considerando a mora de mais de 10 anos. Visa compatibilizar a decisão com o prazo de 24 meses dado nas ADIns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 . Ameaça de estimação futura

Decisões estimatórias Total – Rep. 1.305 Parcial Com redução de texto – Rep. 1.417 Sem redução de texto Em sentido estrito – ADIn 1946. Manipulativas Redutoras – ADIn 1.170, ADIn 939 (exclusão dos estados do IPMF). Aditivas – QO na ADC n. 1. Substitutivas – ADIn 2.596, 939 (substituição de cláusula da vigência para conformar com anterioridade)

Representação 1.305 Representação de inconstitucionalidade. Lei n. 11.086, de 16/09/1985, do estado do Ceará. Criação de 90.931 cargos nos quadros do funcionalismo estadual, a serem providos, sem concurso público, mediante enquadramento de servidores temporários (não concursados). Inconstitucionalidade julgada procedente. Os cargos criados na lei impugnada, abrangendo quase todos os quadros do funcionalismo estadual, não têm natureza especial que justifique a dispensa de concurso público, permitida em caráter excepcional, na parte final do parágrafo 1º do art. 97 da C.F. Precedentes do STF. Decisão estimatória total

Representação 1.417 Representação de inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 65 da Lei Orgânica Da Magistratura Nacional, introduzido pela lei complementar n. 54/86. (…) Se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o poder legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. Decisão estimatória parcial com redução de texto

ADIn 1.946 (…) 5. Reiteradas as considerações feitas nos votos, então proferidos, e nessa manifestação do Ministério Público federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é julgada procedente, em parte, para se dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, interpretação conforme à Constituição, excluindo-se sua aplicação ao salário da licença gestante, a que se refere o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal. 6. Plenário. Decisão unânime. Decisão estimatória parcial sem redução de texto em sentido estrito

ADIn 1.170 Constituição do Estado do Amazonas, art. 28, XXIX, na redação do art. 1º da Emenda Constitucional nº 12, de 30/6/1993, quanto às expressões "Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios". 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VII, da Constituição Federal. 4. Precedentes. 5. Procedência parcial da ação. Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redutora

ADIn 939 (…) A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F (…) violou os seguintes princípios e normas imutaveis (…) 2. - o princípio da imunidade tributária recíproca (…) que é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.). Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa redutora

QO na ADC n. 1 Criação da ADC – EC 3/93. Argumentos contrários à sua constitucionalidade. STF admitiu a constitucionalidade, com a ressalva de que fosse demonstrada a efetiva controvérsia judicial acerca da constitucionalidade da norma objeto da ADC. Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa aditiva

ADIn 2.596 A Constituição de 1988 rompeu com a fórmula tradicional de exclusividade da livre indicação dos seus membros pelo Poder Executivo para, de um lado, impor a predominância do Legislativo e, de outro, vincular a clientela de duas das três vagas reservadas ao Chefe do Governo aos quadros técnicos dos Auditores e do Ministério Público especial. Para implementar, tão rapidamente quanto possível, o novo modelo constitucional nas primeiras vagas ocorridas a partir de sua vigência, a serem providas pelo chefe do Poder Executivo, a preferência deve caber às categorias dos auditores e membros do Ministério Público especial: precedentes do STF.

ADIn 2.596 Ordem de nomeação de vagas do TC do Pará. Alteração da ordem pela decisão do STF, sob argumento de adequação à Constituição. Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa substitutiva

ADIn 2.596 I – a primeira e a segunda vagas por escolha da Assembléia Legislativa; II – a terceira vaga por escolha do governador do Estado; III – a quarta vaga por escolha da Assembléia Legislativa; IV – a quinta e a sexta vagas por escolha do Governador do Estado, dentre Auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, respectivamente, segundo os critérios de antiguidade e merecimento; V – a sétima por escolha da Assembléia Legislativa; VI – a partir da oitava vaga, reiniciar-se-á o processo previsto nos incisos anteriores, observando-se a respectiva ordem de nomeação I – a primeira e a segunda vagas por escolha da Assembléia Legislativa; II – a terceira vaga por escolha do governador do Estado, dentre auditores do Tribunal de Contas; III – a quarta vaga por escolha da Assembléia Legislativa; IV – a quinta e a sexta vagas por escolha do Governador do Estado, sendo a quinta dentre membros do Ministério Público junto ao Tribunal segundo os critérios de antiguidade e merecimento e a sexta de livre nomeação ; V – a sétima por escolha da Assembléia Legislativa. Assembléia STF

ADIn 939 Criação do IPMF, sem observância da regra constitucional da anterioridade, considerada cláusula pétrea. Emenda previa vigência no mesmo ano. Exclusão desta norma levaria à aplicação do prazo da LICC – situação igualmente inconstitucional.

ADIn 939 Solução do STF: Considera-se o imposto constitucional, desde que cobrado no exercício seguinte àquele em que criado. Substituiu-se a cláusula de vigência inconstitucional (mesmo ano) por outra que adequaria a lei perante a Constituição (ano seguinte) Decisão estimatória parcial sem redução de texto manipulativa substitutiva

Outras decisões: Pronúncia de inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade – RE 135.328. Pronúncia de inconstitucionalidade com efeito pro futuro (efeitos prospectivos) – ADIn 2.240/BA.

RE 135.328 Caso da inconstitucionalidade de o MP defender os interesses privados de particulares reconhecidamente pobres (não recepção do artigo 68 do CPP). Transferência da atribuição à Defensoria Pública pela Constituição. Conseqüência dos efeitos da decisão nos Estados em que a Defensoria Pública não está ainda organizada?

RE 135.328 Conclusão do STF: é reconhecida a inconstitucionalidade, mas sem pronunciar-se a nulidade da norma. Atuação do MP na tutela de particulares necessitados somente se tornará incompatível com a Constituição após a regular organização da Defensoria Pública no âmbito dos Estados e da União. Pronúncia de inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade.

ADIn 2.240 Caso do Município de Luís Eduardo Magalhães/BA. Criação inconstitucional (inexistência de lei complementar federal) Julgamento da ADIn: Município já funcionava de fato por mais de 6 anos.

ADIn 2.240 Conclusão da Corte: Julgamento pela procedência da ADIn Postergação dos efeitos da inconstitucionalidade, não pronunciando a nulidade pelo prazo de 24 meses (razoável para que o Legislador Federal edite a Lei Complementar faltante) Pronúncia de inconstitucionalidade com aplicação de nulidade em 24 meses.

As Técnicas de Decisão Utilizadas pelo STF Método indutivo

Categorias reconhecidas pelo STF Quanto aos efeitos: Inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade. Quanto ao conteúdo: decisões interpretativas. Interpretação conforme a Constituição Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto Decisão aditiva

Pronúncia de Inconstitucionalidade sem aplicação de nulidade Hipóteses de aplicação pelo STF

Inconstitucionalidade sem nulidade Primeira hipótese de aplicação: Impossibilidade jurídica de aplicar a nulidade , mesmo se reconhecendo a inconstitucionalidade. Utilizada nos casos de inconstitucionalidade por omissão . ADIn por omissão: Tribunal reconhece a inconstitucionalidade mas não aplica sanção de nulidade (por inexistir lei ).

Inconstitucionalidade sem nulidade Segunda hipótese de aplicação: Inadequação jurídica de aplicar a nulidade , mesmo se reconhecendo a inconstitucionalidade. Utilizada nos casos de colisão entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e o da segurança jurídica. Casos de “Lei ainda constitucional”.

HC 70.514 Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público , que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública.

RE 135.328 INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios , na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal , estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista.

RE 147.776 A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo , no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem .

Modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade Hipóteses de aplicação pelo STF

Modulação dos efeitos da decisão Fundamento constitucional: Ponderação entre “nulidade da lei inconstitucional” e “segurança jurídica” Aplicabilidade, pois, a qualquer pronúncia de inconstitucionalidade (no controle abstrato ou concreto)

Modulação dos efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade Evolução de sua aplicação pelo STF

RE 78.594. Julgado em 07/06/1974 “ FUNCIONÁRIO PÚBLICO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DE OFICIAL VALIDADE DO ATO PRATICADO POR FUNCIONÁRIO DE FATO. APESAR DE PROCLAMADA A ILEGALIDADE DA INVESTIDURA DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO NA FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA, EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL QUE AUTORIZOU TAL DESIGNAÇÃO, O ATO POR ELE PRATICADO E VALIDO . - RECURSO NÃO CONHECIDO ”.

ADIn 513/DF. Julgada em 14/06/1991 Ponderação acerca da aplicação de efeitos ex nunc no caso. ADIn contra Lei nº. 8.134/90, que instituía (em 27 de dezembro de 1990) fator de correção monetária distinto do antes aplicado, determinando sua aplicação para o pagamento do Imposto de Renda a ser feito em Abril de 1991. Constatou-se, no caso, violação aos princípios da irretroatividade (art. 150, III, “a”) e anterioridade (art. 150, III, “b”) da lei tributária.

ADIn 513/DF. Julgada em 14/06/1991 Min. Célio Borja: “ ...não há ameaça declarada à solvência do Tesouro , à continuidade dos serviços públicos ou a algum bem política ou socialmente relevante que obrigue o Tribunal, no exercício da jurisdição constitucional, a impedir ou suspender o efeito próprio, no Brasil, da Declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica, que é a sua nulidade”.

RE 122.202/SP. Julgado em 10/08/1993 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. (...). Subsistência de pagamento de gratificação mesmo após a decisão erga omnes da corte. Jurisprudência do STF no sentido de que a retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei de origem - mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário provido em parte.

ADIn 1.116. Julgada em 17/11/1995 (...) 2. A contribuição previdenciária incidente sobre a "folha de salários" (CF, art. 195, I) não alcança os "empresários" e "autônomos", sem vínculo empregatício; entretanto, poderiam ser alcançados por contribuição criada por lei complementar (CF, arts. 195, § 4º, e 154, I). Precedentes. 3. Ressalva do Relator que, invocando política judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou "ex-nunc" à decisão, a partir da concessão da liminar. 4. Ação direta conhecida e julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade das expressões "empresários" e "autônomos" contidas no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 25.07.91.”

RE 197.917. Julgado em 06/06/2002 Questão da proporcionalidade de vereadores em relação à população (Município de Mira Estrela/SP) “ Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade . Recurso extraordinário conhecido e em parte provido”.

ADIn 3.022/RS. Julgada em 02/08/2004 Lei 9.230/91 do Rio Grande do Sul “ Declaração da inconstitucionalidade da expressão ‘bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais’, contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004” .

RE 442.683/RS. Julgado em 13/12/2005 Provimento derivado em cargo público, mediante “seleção interna”, sem concurso público. “ Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos”.

RE 466.546/RJ. Julgado em 14/02/2006 Provimento derivado em cargo público, mediante “seleção interna”, sem concurso público. Limites: Min. Gilmar Mendes: “...os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade”.

Decisões interpretativas Interpretação conforme a Constituição Inconstitucionalidade sem redução de texto Decisões aditivas

Definição Decisões interpretativas: Decisões que, “...ao apreciar a constitucionalidade de uma determinada norma, não atuam sobre o texto normativo, atingindo tão somente o significado dele decorrente, seja fixando um único significado (=norma) compatível com a Constituição, seja excluindo um dos significados possíveis do texto, por incompatibilidade com a Lei Maior” (COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição : decisões interpretativas do STF no controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, 224p.)

A Representação Interpretativa Emenda Constitucional nº 7, de 1977 Acréscimo de alínea “l” ao artigo 119 da Constituição então vigente. Competência do STF para julgar “a representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade ou para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual”.

A influência Alemã Experiência Alemã. Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto como declaração de inconstitucionalidade restrita e determinadas interpretações possíveis da lei. Interpretação conforme a Constituição como declaração de constitucionalidade condicionada à observância de determinada interpretação possível da lei.

Rep. 1.417 PGR Sepúlveda Pertence: “...o dever da Corte é adotar aquela construção que salve a lei do vício de inconstitucionalidade”. Equiparação inicial entre “interpretação conforme a Constituição” e “inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”.

Voto Moreira Alves “ O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à Constituição , declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipótese, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto – Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), (...)

Rep. 1.389 Rel. Oscar Correa: preocupações com a observância das decisões do STF, em razão da pronúncia de constitucionalidade condicionada. Na época não existia o efeito vinculante. Não obstante, o STF adotou decisão de interpretação conforme a Constituição, declarando a constitucionalidade da norma, desde que observada a interpretação da Corte.

ADIn 581 Voto Min. Carlos Velloso: “ ... a interpretação conforme constitui declaração de inconstitucionalidade , sem redução de texto, bem lembrou o Sr. Ministro MOREIRA ALVES, segundo a Corte Constitucional alemã, por isso que, afastadas ficam todas outras possíveis interpretações que poderiam ser emprestadas à lei . Isto se dá no controle concentrado , apenas”.

ADIn 581 Voto Min. Celso de Mello: “ A incidência desse postulado permite, desse modo, que, reconhecendo-se legitimidade constitucional a uma determinada proposta interpretativa, excluem-se as demais construções exegéticas propiciadas pelo conteúdo normativo do ato questionado ”.

ADIn 581 ADIn com decisão interpretativa que buscasse a fixação do “único significado constitucional” teria dupla natureza: Pronúncia de constitucionalidade do significado adequado à Constituição; Pronúncia implícita de inconstitucionalidade quanto a todos os demais significados inconstitucionais;

ADIn 581 Proposta do Min. Moreira Alves : “ Sr. Presidente, proponho ao Tribunal que se altere a orientação que se tem seguido até o presente, e, em casos como este, se julgue procedente, em parte, a ação . “ Essa nova orientação, além de ser mais exata, pois, quando só admitimos como constitucional uma das interpretações possíveis da lei impugnada, estamos, na realidade, declarando a inconstitucionalidade das demais , tem a vantagem de chamar a atenção para a circunstância de que apenas se admite constitucional a interpretação que impede a procedência total da ação direta de inconstitucionalidade.

Motivação Até a EC 03/93, o próprio STF entendia que a ADIn não tinha efeito vinculante. Assim: A procedência da ADIn “vinculava” indiretamente, pois retirava a norma do Ordenamento Jurídico; A improcedência da ADIn não vinculava, ou seja, os demais Tribunais poderiam continuar declarando a inconstitucionalidade da norma analisada pelo STF.

Motivação Com a mudança de conclusão, a adoção de decisão interpretativa passa a ser uma pronúncia de inconstitucionalidade, dotada de “efeito erga omnes ”. Foi a forma técnica que o STF encontrou para impor a sua interpretação aos demais Tribunais, mesmo sem previsão normativa.

ADIn 1.377 Candidatura de membros do MP a cargo eletivo. Lei 8.625/93 : “Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações: [...] V - exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei.”

ADIn 1.377 Min. Nelson Jobim : filiação pressupõe deveres com o Partido. Conclusão: aplicar, “ sem redução de texto [...] interpretação conforme a Constituição , definindo como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária de representante do Ministério Público dos Estados-Membros, se realizada nas hipóteses de afastamento, do integrante do Parquet , de suas funções institucionais , mediante licença, nos termos da lei.

Decisões interpretativas STF não distingue, na prática, a “inconstitucionalidade parcial sem redução de texto” da “interpretação conforme a Constituição”. Adota-se a fórmula: “julgar parcialmente procedente, sem redução de texto, mediante interpretação conforme a Constituição”.

Decisão Aditiva Definição: Decisão da Justiça Constitucional que condiciona a constitucionalidade de determinada norma à sua interpretação adicionada de uma condicionante externa , criada pela Corte.

Decisão Aditiva Casos em que já foi utilizada: QO na ADC 1 ADIn 2.652 (concretização imperfeita da isonomia) Novo perfil do Mandado de Injunção Liminar na ADPF 54 (anencefalia) Tendências: Julgamento do mérito da ADPF 54 (anencefalia) Aplicação nos demais casos de omissão inconstitucional (total ou parcial)

Mandado de Injunção Aplicação de decisões aditivas pelo STF

Mandado de Injunção 670/ES Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

Mandado de Injunção 758/DF ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Questões ainda pendentes Possibilidades das decisões aditivas no STF

STF Exclusão de benefício com violação da igualdade Soluções possíveis: Extensão da vantagem ao grupo excluído Exclusão da vantagem para o grupo beneficiado Reconhecimento da existência de uma situação “ainda constitucional”, exortando o cumprimento do postulado da isonomia, sob pena de progressiva inconstitucionalidade do ato estatal .

STF Posição do STF tem sido a terceira. Adotar a primeira hipótese seria possível com a utilização de uma decisão aditiva . Problemas: Mandado de Injunção não vem sendo admitido em casos de omissão parcial. ADIn por omissão: baixa eficácia prática.

Conclusões A Inconstitucionalidade pressupõe a Rigidez Constitucional. A tutela da constitucionalidade pressupõe um órgão independente e isento com competência para realizar tal controle. A norma inconstitucional é, a princípio , nula.

Conclusões A nulidade da norma inconstitucional pode ser temperada quando outras razões constitucionais assim imponham Ponderação entre nulidade e outra norma constitucional de alta importância.

Conclusões O STF vem reconhecendo autonomia às seguintes técnicas decisórias: Inconstitucionalidade sem nulidade Modulação dos efeitos da inconstitucionalidade Decisões interpretativas. Interpretação conforme a Constituição Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto Decisão aditiva

Conclusões O STF vem adotando decisões interpretativas sem distinguir entre as situações em que: Exclui significado inconstitucional ( inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ) Fixa um único significado como constitucionalmente adequado ( interpretação conforme a Constituição ) Estabelece condicionantes interpretativas não derivadas da interpretação da lei, de forma a torná-la compatível com a Constituição ( decisão aditiva )

Conclusões Há uma tendência para o crescimento da utilização de decisões aditivas pela Corte. Contexto institucional favorável: Descrédito do Legislativo Necessidade de contenção do Executivo.

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Teoria da Inconstitucionalidade (2009)

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