Fontes do direito 2011-1

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Aula sobre Fontes do Direito Tributário, ministrada no Curso de Especialização em Direito Tributário do IBET, em /04/200

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Fontes do direito 2011-1

  1. 1. <ul><li>Fontes do Direito Tributário </li></ul><ul><li>Fabiana Del Padre Tomé </li></ul><ul><li>Mestre e Doutora pela PUC/SP </li></ul><ul><li>Professora da PUC/SP e IBET </li></ul>São Paulo – 30/04/2011 Profª. Fabiana Del Padre Tomé – fabiana@barroscarvalho.com.br
  2. 2. Que vem antes do direito? <ul><li>Etapas de criação da lei: </li></ul><ul><li>SER: enunciação </li></ul><ul><li>Observação da realidade social (fato) </li></ul><ul><li>Valoração </li></ul><ul><li> sociologia – motivo da lei </li></ul><ul><li>- Exame da Constituição / compatibilidade </li></ul><ul><li>Opinião legal (doutrina) </li></ul><ul><li>Exame da jurisprudência </li></ul><ul><li>Decisão legislativa: ato de fala – enunciação </li></ul>
  3. 3. Criação da lei: processo X produto <ul><li>DEVER-SER: enunciado </li></ul><ul><li>marcas da enunciação/enunciação enunciada </li></ul><ul><li>publicação </li></ul><ul><li>enunciados-enunciados </li></ul><ul><li>texto legal / normas jurídicas </li></ul><ul><li> subsunção </li></ul><ul><li>fato </li></ul>
  4. 4. Premissas para o estudo das fontes do direito tributário <ul><li>Que é fonte? </li></ul><ul><li>Fonte do quê? </li></ul><ul><li>Que direito? Objetivo ou subjetivo? </li></ul><ul><li>Necessidade de uniformizar o significado </li></ul><ul><li>Fonte = inovação </li></ul><ul><li>Fonte do direito positivo X fonte da Ciência do Direito </li></ul>Questão 1 do seminário de casa
  5. 5. <ul><li>Regra de estrutura X regra de conduta </li></ul><ul><li>Tárek: a) norma de produção jurídica </li></ul><ul><li> b) norma de revisão sistêmica </li></ul><ul><li> c) norma de conduta </li></ul><ul><li>O direito regula sua própria criação. </li></ul><ul><li>aplicar o direito = criar o direito </li></ul><ul><li>criar direito = aplicar direito </li></ul>Dinâmica do sistema do direito positivo
  6. 6. Polissemia do termo “direito” <ul><li>direito positivo - direito subjetivo </li></ul><ul><li>Rui Barbosa Nogueira: </li></ul><ul><li>Fontes do direito = fontes da obrigação tributária </li></ul><ul><li>Ex: lei e “fato gerador” </li></ul><ul><li>Fonte do direito positivo: </li></ul><ul><li>“ Fato gerador”? Doutrina? Lei? Jurisprudência? Costumes? </li></ul>
  7. 7. Positivação e segurança jurídica no sistema autopoiético do direito <ul><li> </li></ul><ul><li>Nada ingressa no sistema do direito que não seja pelo modo por ele próprio prescrito: a forma normativa </li></ul><ul><li>O que não está nos autos, não está no mundo jurídico. </li></ul>SS C SJ
  8. 8. <ul><li>Sem norma, um fato não adquire qualificação de fato jurídico : </li></ul><ul><li>fato social  fato econômico  fato jurídico </li></ul><ul><li>Ex: proibição de prova ilícita (art. 5 º, LVI, da CF/88) – não se apresenta como fato para o direito se sua produção deixou de observar prescrições jurídicas. </li></ul><ul><li>O sistema jurídico veda que, em nome da pretensão de provar certos fatos, violem-se direitos assegurados. Isso se aplica, em tudo, ao contribuinte. </li></ul>
  9. 9. Fontes do direito <ul><li>Para Lourival Vilanova (e Paulo de Barros Carvalho) fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de normas jurídicas . </li></ul><ul><li>Criam-se normas quando a pessoa credenciada pelo direito fala. No interior do direito positivo dizer algo é fazer norma (J.L. Austin). </li></ul><ul><li>O ato de aplicar normas jurídicas é em si mesmo ato de criar normas. </li></ul>
  10. 10. Atos de fala <ul><li>Aplicação = ato de fala = realização da incidência </li></ul><ul><li>A1 D1 N1 </li></ul><ul><li> A2 D2 N2 </li></ul><ul><li> A3 D3 N3 </li></ul><ul><li>Autoridade – decisão – norma </li></ul>
  11. 11. Sistema comunicacional do direito: necessidade de publicidade dos atos de fala <ul><li> contexto </li></ul><ul><li> (canal) </li></ul><ul><li> </li></ul><ul><li> emissor mensagem receptor </li></ul><ul><li>(código comum) conexão psicológica </li></ul><ul><li>ato de fala </li></ul>processo de decisão Teoria da decisão
  12. 12. NGA = D (h c) NIC = D (a c) Fato: acontecimento delimitado no tempo e no espaço Relação jurídica com sujeitos e objeto determinados Ato de aplicação Aplicação do direito
  13. 13. <ul><li>Enunciação é toda atividade humana (física) de produção de enunciados. </li></ul><ul><li>Enunciação-enunciada são as marcas de pessoa, de espaço e de tempo da enunciação projetadas no enunciado </li></ul><ul><li>Enunciado-enunciad o é a parte do texto desprovida das marcas da enunciação. É o enunciado veiculado pela enunciação-enunciada. </li></ul><ul><li>Enunciado- </li></ul><ul><li>Enunciado </li></ul><ul><li>Enunciação- </li></ul><ul><li>enunciada </li></ul><ul><li>enunciação </li></ul>Enunciação e enunciado AVISO Amanhã não haverá aula de História, devido à grave doença a que está acometido o professor da cadeira. São Paulo, 30 de abril de 2011. A Coordenação
  14. 14. <ul><li>Enunciação-enunciada </li></ul><ul><li>Enunciados </li></ul><ul><li>Enunciação-enunciada </li></ul>Exemplo
  15. 15. Aplicação e processo de positivação <ul><li>NGA NIC (F S’RS”) </li></ul><ul><li>ato de fala: - enunciação (evento) </li></ul><ul><li>- enunciação-enunciada (produto da aplicação da norma de competência) </li></ul><ul><li> - enunciado-enunciado </li></ul><ul><li>evento X fato </li></ul><ul><li>Fonte material: enunciação ou enunciação-enunciada? </li></ul><ul><li>Fonte formal: fundamento de validade? Veículo introdutor? </li></ul>
  16. 16. Fontes de direito e enunciação <ul><li>Fonte do direito é atividade enunciativa (enunciação) realizada por pessoa credenciada pelo sistema do direito positivo (legislativo, executivo, judiciário, particulares ). </li></ul><ul><li>Em rigor, os fatos jurídicos tributários são incapazes de criar textos normativos pois eles estão no interior do direito positivo no tópico de antecedente de norma jurídica individual e concreta. </li></ul><ul><li>Não há norma que incida sem ato de aplicação. Por isso o direito, em verdade, não regula sua criação. O direito positivo controla a regularidade do produto. </li></ul>Questão 5 do seminário de casa
  17. 17. <ul><li>Regra-matriz de incidência </li></ul><ul><li>(norma geral e abstrata) </li></ul><ul><li>(norma de comportamento) </li></ul><ul><li>enunciação </li></ul><ul><li>Enunciado </li></ul><ul><li>(norma individual e concreta </li></ul><ul><li>ou geral e abstrata </li></ul><ul><li>ou individual e abstrata </li></ul><ul><li>ou geral e concreta) </li></ul><ul><li>Norma de competência </li></ul><ul><li>(norma geral e abstrata) </li></ul><ul><li>(norma de estrutura) </li></ul><ul><li>enunciação </li></ul><ul><li>Enunciação-enunciada </li></ul><ul><li>(norma geral e concreta) </li></ul>Processo de positivação: as normas andam aos pares
  18. 18. <ul><li>Constituição </li></ul><ul><li> Federal </li></ul><ul><li>Lei do IR Lei do Processo </li></ul><ul><li>Administrativo </li></ul><ul><li>Lançamento </li></ul><ul><li>tributário </li></ul><ul><li>D </li></ul><ul><li>S enunciação enunciação renda enunciação </li></ul><ul><li>comp. + proc. comp. + proc. Fato gerador comp. + proc. </li></ul>Esquema das fontes
  19. 19. <ul><li>Fundamento de validade Produtos: </li></ul><ul><li>(CF/88) </li></ul><ul><li>- V. introdutor </li></ul><ul><li>- Fonte formal </li></ul><ul><li>- N. geral e concreta </li></ul><ul><li>- Enunciação- </li></ul><ul><li> enunciada </li></ul><ul><li> </li></ul><ul><li>- N. introduzida </li></ul><ul><li> - N. geral e abstrata </li></ul><ul><li>Ato de aplicação - Enunciado </li></ul><ul><li>Ato de fala </li></ul><ul><li>enunciação </li></ul><ul><li>fonte material </li></ul>Feliz Cidade, Lei municipal 3.009, de 10/10/2001 (DOM 11/10/2001) José da Silva, Prefeito do Município de Feliz Cidade, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei, faz saber que a Câmara Municipal decretou e ele promulgou a seguinte lei: Art. 1º Esse imposto tem como fato gerador a propriedade de imóvel no perímetro urbano. Art. 2º A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel. § 1º A alíquota é 1%. § 2º Contribuinte desse imposto é o proprietário do imóvel. Art. 3º Esse imposto incide no primeiro dia de cada ano. Art. 4º O contribuinte fica obrigado a pagar o imposto até o vigésimo dia desse terceiro mês. O não pagamento até essa data implicará multa de 10% sobre o valor do imposto devido.”. Feliz Cidade, aos10 de dezembro de 2001 José da Silva – Prefeito Municipal
  20. 20. <ul><li>QUESTÕES DE PLENÁRIO </li></ul>
  21. 21. <ul><li>Que são fontes do “direito”? Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? </li></ul><ul><li>O s costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? Explicar, indicando se no Recurso Extraordinário nº 177.137-RS, de 24/05/95, que reconheceu a constitucionalidade do Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM (anexo I) – as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, nele contidas, são concebidas como “fontes de direito”. </li></ul>Questão 3 do seminário de casa
  22. 22. Lei, doutrina, jurisprudência e costume <ul><li>A lei não é fonte do direito pois é o próprio direito positivo. Lei não cria lei. É no máximo fundamento de validade de outra lei. </li></ul><ul><li>Doutrina é linguagem descritiva (metalinguagem) sobre o direito positivo, portanto incapaz de alterar o sistema normativo. </li></ul><ul><li>Da mesma forma que a lei, a jurisprudência (como reiteradas decisões dos tribunais) é direito positivo e não fonte. Fonte é a deliberação do órgão colegial. </li></ul><ul><li>O costume também não tem o condão de criar direito positivo sem regra de reenvio positiva que assim o permita (vide art. 100,III, CTN). </li></ul>
  23. 23. <ul><li>Constituição anterior </li></ul><ul><li> enunciação – assembléia constituinte </li></ul><ul><li>Constituição de 1988 </li></ul><ul><li> enunciação – constituinte derivado </li></ul><ul><li>EC 42/03 </li></ul><ul><li> enunciação – Congresso Nacional </li></ul><ul><li>Lei 10.865/04 (instituição o PIS e a COFINS na importação) Realização da operação de importação ( evento ) </li></ul><ul><li> Formalização do crédito no desembaraço ( enunciação ) </li></ul><ul><li>Norma individual e concreta </li></ul><ul><li>Documento de quitação: norma individual e concreta </li></ul>Exemplo Questão 7 do seminário de casa
  24. 24. <ul><li>2. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? </li></ul><ul><li>Fonte formal </li></ul><ul><li>veículo introdutor; </li></ul><ul><li>Instrumento primário X secundário </li></ul><ul><li>Norma geral e concreta </li></ul><ul><li>Norma introdutora X norma introduzida </li></ul><ul><li>Fundamento de validade </li></ul><ul><li>hierarquia </li></ul><ul><li>estrutura escalonada do direito: veículo introdutor </li></ul><ul><li>lei complementar X lei ordinária (LC 95/98) </li></ul><ul><li>lei nacional X lei federal X lei estadual X lei municipal </li></ul>
  25. 25. <ul><li>Medida Cautelar em Reclamação nº 2.475-0: </li></ul><ul><li>a LC nº 70/91 seria “materialmente ordinária” e só “formalmente complementar”? Fundamento de decisão do STF na ADC 1/DF. </li></ul><ul><li>- REsp 371.214: existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. </li></ul>
  26. 26. <ul><li>3. Identificar, no fragmento de direito positivo abaixo, os seguintes elementos: (i) enunciado-enunciado, (ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material, (v) fonte formal, (vi) procedimento (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e abstratas e (ix) norma geral e concreta: </li></ul><ul><li>Enunciação = ato de fala (sujeito, tempo, espaço e procedimento) </li></ul><ul><li>Fonte material </li></ul><ul><li>Enunciação-enunciada / instrumento introdutor de norma /fonte formal / norma geral e concreta </li></ul><ul><li>marcas da enunciação (dêiticos): referências ao sujeito, tempo, espaço e procedimento </li></ul><ul><li>Enunciado-enunciado / preceitos gerais e abstratos </li></ul>
  27. 27. <ul><li>LEI No 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000 D.O. 30/12/2000 </li></ul><ul><li>O PRESIDENTE DA REPÚBLICA : faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: </li></ul><ul><li>Art. 1 o Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. </li></ul><ul><li>Art. 2 o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. </li></ul><ul><li>§ 1 o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. </li></ul><ul><li>§ 2 o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo. </li></ul><ul><li>§ 3 o A alíquota da contribuição será de dez por cento. </li></ul><ul><li>Art. 8 o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 o de janeiro de 2001. </li></ul><ul><li>Brasília , 29 de dezembro de 2000 ; 179 o da Independência e 112 o da República. </li></ul><ul><li>(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO) </li></ul>
  28. 28. <ul><li>O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? </li></ul><ul><li>SIM. Enunciação-enunciada. </li></ul><ul><li>São fontes do direito? </li></ul><ul><li>NÃO. Integram o próprio direito positivo. </li></ul><ul><li>Dêiticos (marcas) de conteúdo. </li></ul><ul><li>Integram o direito positivo, devendo ser considerados quando da atividade interpretativa. </li></ul>Questão 6 do seminário de casa.
  29. 29. <ul><li>[email_address] </li></ul><ul><li>www.parasaber.com.br/rede/fabiana </li></ul>

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