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  Módulo: Tributo e Segurança Jurídica
     Fontes do Direito Tributário


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Leis são como salsichas; é melhor não saber como são feitas.
                                         Otto Von Bismarck
Pressupostos da comunicação
        Comunicação             Comunicação Jurídica
1. Remetente (emissor)       Legislador em sentido amplo

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3. Mensagem                  Norma jurídica

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Emissor e canal físico                        Tributo: definição do conceito

            Dicionário
                             s.m. 1 contribuição monetária imposta pelo Estado ao povo 2 fig.
Antônio     Houaiss da
                             aquilo que se sofre por razões morais, necessidade etc. (pagar um
Houaiss     Língua
                             alto t. por uma ousadia) 3 homenagem prestada (t. aos mortos).
            Portuguesa
            Art. 3o da Lei
                             Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
            5.172/66 –
Poder                        valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
            Código
Legislativo                  instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
            Tributário
                             plenamente vinculada.
            Nacional


                             Como conceito básico, definimos tributo, instituto nuclear do direito
                             tributário (entendido como sub-ramo do direito administrativo),
            Livro            como obrigação (relação jurídica).
Geraldo     “Hipótese de     Juridicamente, define-se tributo como obrigação jurídica pecuniária,
Ataliba     Incidência       ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito
            Tributária”      ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito
                             passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei,
                             obedecidos os desígnios constitucionais (explícitos ou implícitos).
O que é fonte?
• Fonte é de onde brota
• Conceito universal?
• Fonte material: A atividade enunciativa por
  autoridade competente (CF, art. 61 a 69)
• Fonte formal: Fundamento de validade das normas
  (CF, art. 59)

• O que não está nos autos não está no mundo
O direito vem da atividade deles?
Como se dá a ação nomogenética?
• Autoridade competente
• Procedimento competente
• As normas andam em pares
• Tacio Lacerda Gama: O direito controla sua criação,
  anulando a ilicitude nomogenética. Ex: proibição de
  prova ilícita (art. 5º, LVI da CF)
• Autopoiese
• Lourival Vilanova/Paulo de Barros Carvalho: Fatos
  jurídicos produtores de normas jurídicas
Utilidade do estudo das fontes
• Possibilidade de controle nomogenético
• Ex: Contribuição de Iluminação Pública (EC 39/02).
  A criação do texto de lei respeitou a sua norma de
  competência (fonte material, art. 60)?
  – Art. 60, § 2º. A proposta será discutida e votada em cada
    Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
    considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três
    quintos dos votos dos respectivos membros.
• Foi votada duas vezes no mesmo dia 18/12/2002
Lei
• Fundamento de validade de outra lei (fonte formal
  neste sentido)

• É o próprio direito

• Dados hiléticos: constituídos pelos conteúdos
  sensíveis
• Dados expressos: alteridade entre símbolo e
  conteúdo simbólico
Costumes
• É um fato, uma prática social.
   – O direito legislado causou a erradicação dos costumes

   – Art. 100, III do CTN: São normas complementares das leis,
     dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
     III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades
     administrativas.
• Geram efeitos jurídicos na medida em que esta conduta
  reiterada vier descrita na hipótese de uma regra
  jurídica
• Não cria direito positivo sem regra que o faça
• “Costume” é um ato do Executivo
Doutrina
• É linguagem descritiva (metalinguagem)
• Como ciência, sua fonte é a ação humana através
  dos métodos de conhecimento do objeto

• Doutrinador não é legislador (observador x
  participante)
  – Excelência, a exceção de pré-executividade é criação
    doutrinária… Pontes de Miranda…
  – Art. 204 do CTN, Art. 3º, I da LEF
Jurisprudência
• Conjunto de decisões reiteradas (direito positivo)
• Fonte é a deliberação do órgão colegial
  – STJ, 1ª T., Resp 605.619, Min. José Delgado, fev/04.
    Impossível a criação de obrigação tributária por
    interpretação jurisprudencial. Só há tributo exigível quando
    existe lei que expressamente o declare, impondo os
    elementos de seu fato gerador, da sua base imponível e da
    alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos
    ativos e passivos.
• Súmulas não põem direito novo, como as sentenças e
  acórdãos. Súmulas vinculantes também não inovam no
  ordenamento. Não vinculam o Legislativo
Fato jurídico tributário
• Fato jurídico é parte da norma
• Para haver incidência normativa é necessária a
  aplicação (ação humana)

• O direito nunca é somente aplicado, ele é
  interpretado, traduzido

• Há, mais do que uma mera aplicação, uma criação
Limites da Lei Complementar
• O Código Tributário Nacional NÃO É Lei Complementar (Roque
  Carrazza)
   – NÃO foi recepcionado expressamente pelo ADCT como Lei
     Complementar
   – ADCT, Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
     primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição,
     mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela
     Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.
   – § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a
     aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e
     com a legislação referida nos §3º e § 4º.

• Contudo, graças ao 146, III, da CF, o CTN só pode ser alterado por
  Lei Complementar
• Dicotômico, tricotômico
• Tetratômico (Leandro Paulsen)
Hierarquia das normas
• A LC não é hierarquicamente superior:
  – Só há superioridade quando a lei for ontológico-
    formalmente lei complementar (Sacha C. N. Coêlho)
  – LC não pode versar sobre matéria dos Estados e
    Municípios. Do contrário há invasão de competência
• A LC é hierarquicamente superior:
  – Não há praticamente nada que não seja de competência
    da LC. Basta ler o rol do 146, III do CTN (Charles W.
    McNaugthon)
  – A LC tem mais votantes que a LO. Logo, conforme o
    princípio da democracia, é superior (Hugo de Brito
    Machado Segundo)
Hierarquia das normas nos
               Tribunais Superiores
• A LC 70/91 concedeu isenção às sociedades civil de
  profissionais (art. 6.º, II), isenção que posteriormente
  se pretendeu revogar com a edição da Lei 9.430/96
  (art. 56).
   – REsp 221.710: existe hierarquia entre LC e LO
   – RE 377.457: não há necessária hierarquia

• Os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212 /91, estabeleceram o
  prazo de dez anos para o INSS efetuar o lançamento e a
  cobrança de contribuições previdenciárias. Mas o CTN
  estabelece um prazo de cinco anos.
   – Súmula Vinculante 08. Inconstitucionalidade dos artigos
Dêiticos

Hoje não tem aviso.
Quando tiver aviso,
     eu aviso.
    Tá avisado!
Lei do Legislativo

Enunciado da                        Enunciado
Enunciação
Ato Administrativo do Executivo

Enunciado da                    Enunciado
Enunciação
Sentença do Judiciário

Enunciado da                            Enunciado
Enunciação
• Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos
  em Assembléia Nacional Constituinte para instituir
  um Estado Democrático, destinado a assegurar o
  exercício dos direitos sociais e individuais, a
  liberdade, a segurança, o bem-estar, o
  desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
  valores supremos de uma sociedade fraterna,
  pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
  social e comprometida, na ordem interna e
  internacional, com a solução pacífica das
  controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
  Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
  FEDERATIVA DO BRASIL.
• CTN
  – Art. 116. Parágrafo único. A autoridade administrativa
    poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
    com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
    do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
    obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
    estabelecidos em lei ordinária.


• Exposição de motivos da Lei Complementar 104/01
  – A inclusão do parágrafo único do art. 116 faz-se necessária
    para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma
    que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou
    negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão,
    constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o
    combate aos procedimentos de planejamento tributário
    praticados com abuso de forma ou de direito
Processo de positivação
• Percurso que as normas percorrem, mediante ação
  humana, em busca da efetivação da regra de
  conduta.
• Vai da generalização e abstração até a
  individualização e concretude.

• Pirâmide de Kelsen???
• Fonte material da CF/88: Assembléia Constituinte
  – Fonte formal da CF/88: Constituição anterior
• Fonte material da EC 42/03: Constituinte Derivado
  – Fonte formal da EC 42/03: CF/88
• Fonte material da Lei 10.865/04: Congresso
  Nacional
  – Fonte formal da Lei 10.865/04: EC 42/03
• Fonte material da NIC: Importador
  – Fonte formal da NIC: Lei 10.865/94

• A realização da operação de importação é evento
• Formalização do crédito no desembaraço é
  enunciação
• Enunciação
  – Evento
  – Sujeito, espaço, tempo e procedimento
  – Fonte material


• Enunciado da Enunciação
  –   Fato: marcas da enunciação
  –   Instrumento introdutor de norma
  –   Fonte formal do texto de lei inferior
  –   Norma Geral e Concreta:
       • e o art. 1º que prescreve o obedecimento dos outros?


• Enunciado
  – Fato: marcas da enunciação
  – Preceitos gerais e abstratos
Expedidor de documentos
                                      Documentos normativos
      normativos

                          Constituição Federal; Emendas
                          Constitucionais; Lei Complementares; Leis
Poder Legislativo
                          Ordinárias; Decretos Regulamentares; Decretos
                          Legislativos; Resoluções do Senado Federal


                          Lei Delegada; Medida Provisória; Decreto
                          Regulamentar; Instruções Ministeriais; Circulares;
Poder Executivo           Portarias; Decisões dos Órgãos Administrativos;
                          Costume (nos casos do art. 100, III, do CTN);
                          Lançamento ex officio


Poder Judiciário          Decisões interlocutórias; Sentenças; Acórdãos

Particulares              Lançamento por homologação; Escrituração Fiscal
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Fernando Favacho - Fontes do direito tributario

  • 1. IBET Módulo: Tributo e Segurança Jurídica Fontes do Direito Tributário http://www.parasaber.com.br/fernandofavacho
  • 2. Leis são como salsichas; é melhor não saber como são feitas. Otto Von Bismarck
  • 3. Pressupostos da comunicação Comunicação Comunicação Jurídica 1. Remetente (emissor) Legislador em sentido amplo 2. Destinatário (receptor) Sujeitos de direito 3. Mensagem Norma jurídica 4. Código (sinal) Direito posto 5. Contacto (canal físico) Documentos normativos 6. Contexto (referente) Regulação de condutas
  • 4. Emissor e canal físico Tributo: definição do conceito Dicionário s.m. 1 contribuição monetária imposta pelo Estado ao povo 2 fig. Antônio Houaiss da aquilo que se sofre por razões morais, necessidade etc. (pagar um Houaiss Língua alto t. por uma ousadia) 3 homenagem prestada (t. aos mortos). Portuguesa Art. 3o da Lei Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo 5.172/66 – Poder valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, Código Legislativo instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa Tributário plenamente vinculada. Nacional Como conceito básico, definimos tributo, instituto nuclear do direito tributário (entendido como sub-ramo do direito administrativo), Livro como obrigação (relação jurídica). Geraldo “Hipótese de Juridicamente, define-se tributo como obrigação jurídica pecuniária, Ataliba Incidência ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito Tributária” ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios constitucionais (explícitos ou implícitos).
  • 5. O que é fonte? • Fonte é de onde brota • Conceito universal? • Fonte material: A atividade enunciativa por autoridade competente (CF, art. 61 a 69) • Fonte formal: Fundamento de validade das normas (CF, art. 59) • O que não está nos autos não está no mundo
  • 6. O direito vem da atividade deles?
  • 7. Como se dá a ação nomogenética? • Autoridade competente • Procedimento competente • As normas andam em pares • Tacio Lacerda Gama: O direito controla sua criação, anulando a ilicitude nomogenética. Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI da CF) • Autopoiese • Lourival Vilanova/Paulo de Barros Carvalho: Fatos jurídicos produtores de normas jurídicas
  • 8. Utilidade do estudo das fontes • Possibilidade de controle nomogenético • Ex: Contribuição de Iluminação Pública (EC 39/02). A criação do texto de lei respeitou a sua norma de competência (fonte material, art. 60)? – Art. 60, § 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. • Foi votada duas vezes no mesmo dia 18/12/2002
  • 9. Lei • Fundamento de validade de outra lei (fonte formal neste sentido) • É o próprio direito • Dados hiléticos: constituídos pelos conteúdos sensíveis • Dados expressos: alteridade entre símbolo e conteúdo simbólico
  • 10. Costumes • É um fato, uma prática social. – O direito legislado causou a erradicação dos costumes – Art. 100, III do CTN: São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. • Geram efeitos jurídicos na medida em que esta conduta reiterada vier descrita na hipótese de uma regra jurídica • Não cria direito positivo sem regra que o faça • “Costume” é um ato do Executivo
  • 11. Doutrina • É linguagem descritiva (metalinguagem) • Como ciência, sua fonte é a ação humana através dos métodos de conhecimento do objeto • Doutrinador não é legislador (observador x participante) – Excelência, a exceção de pré-executividade é criação doutrinária… Pontes de Miranda… – Art. 204 do CTN, Art. 3º, I da LEF
  • 12. Jurisprudência • Conjunto de decisões reiteradas (direito positivo) • Fonte é a deliberação do órgão colegial – STJ, 1ª T., Resp 605.619, Min. José Delgado, fev/04. Impossível a criação de obrigação tributária por interpretação jurisprudencial. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, impondo os elementos de seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos ativos e passivos. • Súmulas não põem direito novo, como as sentenças e acórdãos. Súmulas vinculantes também não inovam no ordenamento. Não vinculam o Legislativo
  • 13. Fato jurídico tributário • Fato jurídico é parte da norma • Para haver incidência normativa é necessária a aplicação (ação humana) • O direito nunca é somente aplicado, ele é interpretado, traduzido • Há, mais do que uma mera aplicação, uma criação
  • 14. Limites da Lei Complementar • O Código Tributário Nacional NÃO É Lei Complementar (Roque Carrazza) – NÃO foi recepcionado expressamente pelo ADCT como Lei Complementar – ADCT, Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. – § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e § 4º. • Contudo, graças ao 146, III, da CF, o CTN só pode ser alterado por Lei Complementar • Dicotômico, tricotômico • Tetratômico (Leandro Paulsen)
  • 15. Hierarquia das normas • A LC não é hierarquicamente superior: – Só há superioridade quando a lei for ontológico- formalmente lei complementar (Sacha C. N. Coêlho) – LC não pode versar sobre matéria dos Estados e Municípios. Do contrário há invasão de competência • A LC é hierarquicamente superior: – Não há praticamente nada que não seja de competência da LC. Basta ler o rol do 146, III do CTN (Charles W. McNaugthon) – A LC tem mais votantes que a LO. Logo, conforme o princípio da democracia, é superior (Hugo de Brito Machado Segundo)
  • 16. Hierarquia das normas nos Tribunais Superiores • A LC 70/91 concedeu isenção às sociedades civil de profissionais (art. 6.º, II), isenção que posteriormente se pretendeu revogar com a edição da Lei 9.430/96 (art. 56). – REsp 221.710: existe hierarquia entre LC e LO – RE 377.457: não há necessária hierarquia • Os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212 /91, estabeleceram o prazo de dez anos para o INSS efetuar o lançamento e a cobrança de contribuições previdenciárias. Mas o CTN estabelece um prazo de cinco anos. – Súmula Vinculante 08. Inconstitucionalidade dos artigos
  • 17. Dêiticos Hoje não tem aviso. Quando tiver aviso, eu aviso. Tá avisado!
  • 18. Lei do Legislativo Enunciado da Enunciado Enunciação
  • 19. Ato Administrativo do Executivo Enunciado da Enunciado Enunciação
  • 20. Sentença do Judiciário Enunciado da Enunciado Enunciação
  • 21. • Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
  • 22. • CTN – Art. 116. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. • Exposição de motivos da Lei Complementar 104/01 – A inclusão do parágrafo único do art. 116 faz-se necessária para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito
  • 23. Processo de positivação • Percurso que as normas percorrem, mediante ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. • Vai da generalização e abstração até a individualização e concretude. • Pirâmide de Kelsen???
  • 24. • Fonte material da CF/88: Assembléia Constituinte – Fonte formal da CF/88: Constituição anterior • Fonte material da EC 42/03: Constituinte Derivado – Fonte formal da EC 42/03: CF/88 • Fonte material da Lei 10.865/04: Congresso Nacional – Fonte formal da Lei 10.865/04: EC 42/03 • Fonte material da NIC: Importador – Fonte formal da NIC: Lei 10.865/94 • A realização da operação de importação é evento • Formalização do crédito no desembaraço é enunciação
  • 25. • Enunciação – Evento – Sujeito, espaço, tempo e procedimento – Fonte material • Enunciado da Enunciação – Fato: marcas da enunciação – Instrumento introdutor de norma – Fonte formal do texto de lei inferior – Norma Geral e Concreta: • e o art. 1º que prescreve o obedecimento dos outros? • Enunciado – Fato: marcas da enunciação – Preceitos gerais e abstratos
  • 26. Expedidor de documentos Documentos normativos normativos Constituição Federal; Emendas Constitucionais; Lei Complementares; Leis Poder Legislativo Ordinárias; Decretos Regulamentares; Decretos Legislativos; Resoluções do Senado Federal Lei Delegada; Medida Provisória; Decreto Regulamentar; Instruções Ministeriais; Circulares; Poder Executivo Portarias; Decisões dos Órgãos Administrativos; Costume (nos casos do art. 100, III, do CTN); Lançamento ex officio Poder Judiciário Decisões interlocutórias; Sentenças; Acórdãos Particulares Lançamento por homologação; Escrituração Fiscal
  • 27. Obrigado!! Visite Belém!! • fernandofavacho@gmail.com • http://www.parasaber.com.br/fernandofavacho

Notas do Editor

  1. Apresentação. Fernando Gomes Favacho. Mestre e Doutorando em Direito Tributário PUC-SP. Professor Assistente dos cursos de Especialização em Direito Tributário do IBET/Sorocaba, FAZESP, UNICSUL, PUC/SP e USP. Membro do Tax Justice Network International. Fundador do Instituto Amazônico de Direito Público. Aula no IBET/Natal, Seminário III – Fontes do DireitoTributário. 05 de maio de 2012
  2. 1 e 2. Ao dizer que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, o direito (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) traz a ficção de que o receptor da comunicação jurídica tem seu repertório equiparado ao do emissor.4. Conforme o art. 13 da Constituição Federal, a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. O Direito Positivo deverá utilizar a língua portuguesa como código da comunicação jurídica.6. “Para a realidade jurídica, a comunicação estará sempre envolvida em um contexto social e cultural; as interações humanas constituem o contexto que interessa ao Direito como sistema de regulamentação de condutas”. Clarice von Oertzen de Araujo, Semiótica do direito, p. 57.
  3. Conceito universal é o conceito que pode ser atribuído como predicado a muitos, individualmente tomados, multiplicando-se neles.
  4. Esta “celeridade” ilegal ocorreu justamente em função do principio da anterioridade tributária (art. 150, III, bCF), onde se não fosse decidida a votação ainda em 2002, ela seria apreciada somente em 2003 para entrar em vigor apenas em 2004, deixando assim pelo período de 1 ano as prefeituras incapacitadas de recolher este tributo.
  5. Concepçãohilética (sintático-semântica) não-expressivista
  6. CTN. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.LEF, Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
  7. VerCanotilho
  8. A LC 70/91 concedeu isenção às sociedades civil de profissionais (art. 6.º, II), isenção que posteriormente se pretendeu revogar com a edição da Lei 9.430/96 (art. 56). A partir de então, estabeleceu-se discussão, no plano doutrinário e jurisprudencial, em torno da validade da supressão da norma isentiva.Súmula n.º 276/STJ – “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.”STF entendeu válida a revogação (RE 381.964/MG), pois a LC 70/91 seria materialmente ordinária, podendo ser revogada por outra lei ordinária (no caso, a Lei 9.430/96). Isso levou, em seguida, ao cancelamento da súmula em comento pelo Superior Tribunal de Justiça, que se curvou ao entendimento do STF.
  9. Informativo STF 520, set/08.Háhierarquia entre normasintrodutoras e introduzidas
  10. Forma x Função da linguagem