Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011

Tathiane Piscitelli,[object Object],Doutora e mestre em Direito pela USP,[object Object],Planejamento Tributário e seus limites,[object Object]

Que é planejamento tributário?,[object Object],Opção fiscal,[object Object],Fraude à lei,[object Object],Simulação,[object Object],Planejamento,[object Object],tributário,[object Object],Elisão tributária,[object Object],Evasão ,[object Object],fiscal,[object Object],Elusão,[object Object]

Que é planejamento tributário?,[object Object],CONDUTAS,[object Object],lícitas,[object Object],Redução da carga tributária,[object Object],[object Object]

Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?

Há limites para a criatividade do contribuinte?,[object Object]

O que não é planejamento tributário,[object Object],Prática de atos ilícitos,[object Object],Venda subfaturada = Redução do ICMS devido,[object Object],Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990,[object Object],Simulação e Fraude à lei,[object Object],Abuso de direito,[object Object],Atos ilícitos,[object Object],Evasão,[object Object],fiscal,[object Object],Ilícito tributário,[object Object]

Voltando ao planejamento...,[object Object],Quais os requisitos?,[object Object],Prática de atos lícitos,[object Object],Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento,[object Object],Nem permissão, nem proibição,[object Object],Girassol S.A.,[object Object],Incorporação,[object Object],“às avessas”,[object Object],Utilização de ,[object Object],prejuízos fiscais,[object Object],Violeta Ltda.,[object Object]

Voltando ao planejamento...,[object Object],Postura atual da jurisprudência administrativa:,[object Object],Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível.,[object Object],Condutas de acordo com a lei e com o Direito,[object Object],Observância de valores, normas e princípios,[object Object],LIBERDADE DE NEGOCIAR,[object Object],Menor carga tributária possível,[object Object],Há limites para essa liberdade?,[object Object]

O abuso de direito excede a liberdade de negociar,[object Object],Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.,[object Object],Contaminação do planejamento. Não observância do requisito relativo à licitude dos atos. ,[object Object],Logo, evasão fiscal,[object Object]

Uma outra interpretação possível...,[object Object],Abuso do direito de auto-organização,[object Object],Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial,[object Object],Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva,[object Object],Ofensa ao princípio da isonomia,[object Object],“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo”.,[object Object],O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade predominantemente fiscal.,[object Object]

O abuso de direito excede a liberdade de negociar,[object Object],IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NO INTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃO MONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIA COM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produz efeitos perante o Fisco, a formalização de contrato particular, em 28 de dezembro, para transferência do estoque de imóveis à empresa ligada, com subseqüenterescisão do contrato no mês de janeirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo de afastar a correção monetária das demonstrações financeiras que incide sobre os custos dos imóveis do Ativo Circulante.,[object Object],(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC),[object Object]

Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial,[object Object],2 normas:,[object Object],Norma contornada  indesejada,[object Object],Norma de contorno  possibilita a obtenção dos resultados queridos,[object Object],“É proibida a importação de veículos”,[object Object],(norma 01),[object Object],“É permitida a importação de peças para reposição”,[object Object],(norma 02),[object Object],Fraude à lei,[object Object],Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo,[object Object]

Consequência: nulidade do negócio,[object Object],“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:,[object Object],[…],[object Object],VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”,[object Object],Problema: que é “lei imperativa”?,[object Object],Norma cuja incidência independe da vontade das partes,[object Object],A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa,[object Object],Qualquer norma tributária, proibitiva ou não,[object Object]

Nulidade e tributação,[object Object],“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.,[object Object],Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo e tributar de acordo com a norma contornada.,[object Object],Ônus da prova!,[object Object]

Uma última hipótese: simulação,[object Object],2 negócios: real e aparente,[object Object],Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente,[object Object],“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.,[object Object],§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:,[object Object],I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;,[object Object],II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;,[object Object],III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.,[object Object],§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.,[object Object]

Conclusão preliminar...,[object Object],Planejamento tributário  Redução de tributos,[object Object],COMO?,[object Object],Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei),[object Object],Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial),[object Object],Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos,[object Object]

Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?,[object Object],“Art. 116: [...],[object Object],Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. ,[object Object]

Como se daria a “dissimulação”?,[object Object],Abuso de direito,[object Object],A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?,[object Object],Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN.,[object Object],Fraude à lei,[object Object],A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?,[object Object],Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.,[object Object]

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