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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ 
VARA FEDERAL DE ................ CIRCUNSCRIÇÃO DE .................... - 
RJ. 
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inscrita no 
CNPJ com número .............................., com endereço a Rua ............................, 
CEP..........., Cidade de ......................................, e no mais qualificada nos autos ora 
epigrafados, através de sua advogada e procuradora subscritora, vem, 
respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos 
artigos 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição Federal, 165, I do Código 
Tributário Nacional e artigo 964, I do Código Civil Brasileiro, apresentar 
AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO 
em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito 
público, podendo ser citada na sede regional à: (colocar endereço completo com 
CEP) ..........................................................., consoante razões de direito delineadas 
nas laudas subsequentes:
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Conforme a tabela abaixo, a autora em razão de 
suas atividades de comércio exterior, efetuou comercialização e atividade de 
importação nos períodos de ..................... à ..................., nos valores de R$ 
00000,00 (tantos dólares americanos), sendo igualmente certo que nesses últimos 
5 anos também foi tributada pela Receita Federal do Brasil, conforme segue 
detalhamento abaixo e em anexo: 
Data Vendedor Valor Produto Imposto 
00/00/2000 $ R$ 
00/00/2000 $ R$ 
00/00/2000 $ R$ 
00/00/2000 $ R$ 
TOTAL R$ 
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De todas as transações aduaneiras foram 
recolhidos os tributos inclusos na modalidade de PIS, COFINS embutidos no ICMS, 
nos valores de R$....................... (tantos mil reais), conforme pode ser observado do 
detalhamento das planilhas periciais em anexo. 
Ocorre que já de longa data vinha sendo 
questionada judicialmente a referida tributação embutida no ICMS e das referidas 
tarifas referentes a tais cobranças e por consequência, em sessão plenária de 
23.03.2013, o excelso Supremo Tribunal Federal declarou entendimento pela 
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS 
nas operações de Importação tal como ocorre na situação idêntica desta autora. 
Destarte, data máxima vênia, em face das melhores 
interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação 
firmada pelo Colendo STF, resta incontroverso que a autora por ter efetuado 
pagamento a maior nos valores de R$ (Tantos mil reais) faz jus a restituição pelo 
indébito, dos valores pagos a maior, consoante adiante será demonstrado. 
Eis a síntese narrada dos fatos. 
Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal 
Federal reafirmou a supremacia da Constituição Tributária frente aos 
desmandos do legislador, ao rechaçar uma sub-reptícia deturpação legislativa 
do conceito constitucional de valor aduaneiro, utilizado para conferir 
competência tributária à União Federal. Essa deturpação implicara a inclusão 
do montante devido a título de ICMS, PIS/PASEP - Importação e COFINS – e 
Importação na base de cálculo dessas contribuições, majorando 
significativamente o quantum a ser pago. 
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Trata-se do Tema nº 1 da sistemática da 
repercussão geral, reconhecida em setembro de 2007. O julgamento ocorreu 
no âmbito do RE 559.937, interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão 
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que pronunciara a 
inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, preceito que 
definira a noção de “valor aduaneiro” (base de cálculo das contribuições) 
nestes termos: “o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo 
do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre 
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de 
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação 
- ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias 
contribuições...” 
Essa definição do “valor aduaneiro”, que abrange o 
montante do ICMS e das contribuições incidentes na importação, teve uma 
finalidade específica, de afastar os questionamentos quanto à incidência do 
PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação sobre o valor aduaneiro 
acrescido desses tributos e do ICMS, que fora determinado pelo art. 7º, I, da 
Medida Provisória 164/2004, posteriormente convertida na Lei 10.865/2004. 
Diante da insurgência dos contribuintes quanto à 
incidência das contribuições sobre o valor aduaneiro acrescido do montante 
devido a título dos referidos tributos, o legislador recorreu a um artifício 
visivelmente ilegítimo: simplesmente modificou a definição de valor aduaneiro, 
nela incorporando o valor relativo às contribuições em tela e ao ICMS. Assim, 
as contribuições não incidiriam sobre o valor aduaneiro + tributos, mas apenas 
sobre o valor aduaneiro. 
Ocorre que, conforme exposto com maestria por 
diversos expoentes, o legislador não tem poder para alterar os conceitos 
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utilizados pela Constituição da República para conferir-lhe competência 
impositiva, notadamente se a alteração for, como sói acontecer, ampliativa. 
Isso por duas razões fundamentais: I) não há um poder de tributar 
incondicionado; e, II) os preceitos constitucionais são hierarquicamente 
superiores aos legais. 
O poder de tributar deriva da Carta Constitucional 
e, mais especificamente, das normas atributivas de competência, que 
conferem ao legislador a potestade de tributar determinados fatos revestidos 
de conteúdo econômico. Logo, tem de ser exercido rigorosamente dentro dos 
parâmetros da autorização concedida, sob pena de o legislador incorrer no 
vício maior, de violação à Constituição da República. 
Os limites do poder impositivo não podem ser 
estabelecidos pelo legislador ordinário, sequer mediante a alteração dos 
conceitos utilizados pela Carta Política para outorgar-lhe competência 
impositiva. Tal procedimento violaria escancaradamente o postulado da 
supremacia da Constituição. Violaria, igualmente, o art. 110 do Código 
Tributário Nacional, que, mutatis mutandis, é plenamente aplicável à situação 
em foco. 
E o conceito de valor aduaneiro possui, 
inquestionavelmente, status constitucional, visto ter sido utilizado pelo art. 
149, § 2º, III, a, da Carta de 1988, incluído pela EC 33/2001, para especificar 
as bases de cálculo que o legislador poderia eleger para instituir as 
contribuições sociais gerais, gênero em que se inserem o PIS/PASEP-Importação 
e a COFINS-Importação. 
Em razão de o “valor aduaneiro” corresponder ao 
montante da transação, não abrangendo as exações tributárias, era 
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manifesta a inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de 
cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, o que levou 
à decisão unânime do Supremo Tribunal Federal. 
Durante a sessão de julgamento, a Fazenda 
Nacional postulou a modulação dos efeitos da decisão do STF, a fim de que o 
pronunciamento da inconstitucionalidade somente tivesse eficácia ex nunc e, 
assim, afastasse o direito dos contribuintes à repetição do indébito. 
O requerimento teve sua apreciação relegada para o 
julgamento de eventuais embargos de declaração, porém dificilmente será 
acolhida, dada a manifesta evidência do vício de inconstitucionalidade, que 
chega a denotar a má-fé do legislador. 
Nesse julgamento, o STF rechaçou também a tese, 
defendida por Paulo de Barros Carvalho, de que o rol do art. 149, § 2º, III, a, 
da Constituição da República tem caráter meramente exemplificativo. Trata-se, 
como sustento há longa data, de um rol taxativo, que somente autoriza a 
cobrança de contribuições sociais e interventivas gerais sobre as 
materialidades indicadas, quais sejam: “o faturamento, a receita bruta ou o 
valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”. 
Com isso, o mais Alto Tribunal firmou uma 
premissa de extrema importância, decisiva para a análise da revogação, pela 
EC 33/2001, das contribuições sociais e interventivas que incidem sobre os 
rendimentos do trabalho e encontram fundamento no art. 149 da Constituição 
da República, tais como as contribuições ao INCRA, ao SEBRAE, à APEX-Brasil 
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e à ABDI.
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Essa questão constitucional também já teve sua 
repercussão geral reconhecida e deverá ser julgada em breve (RE 603.624 e 
630.898), sendo que, à luz dos fundamentos da decisão exarada no RE 
559.937, cremos haverá de ser reconhecida a revogação das aludidas 
contribuições pela EC 33/2001. 
Destarte, contudo, independente da decisão da 
Suprema Corte que assim também firmou entendimento, fato é que salta aos 
olhos que ao determinar o recolhimento nas alíquotas supramencionadas, 
independente do regime de tributação do imposto de renda (art. 8°, da Lei 
10.865/04), e, em seguida, impedir que pessoas jurídicas tributadas pelo 
imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado tomem créditos 
do PIS/PASEP importação e COFINS-importação, o legislador despendeu 
tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação 
equivalente, ofendendo frontalmente, repita-se - o princípio da isonomia 
insculpido na Carta Magna. 
Destarte, resta claro ser a Lei 10.865/04 
inconstitucional neste aspecto, ensejando a propositura, na esfera judicial, de 
ação que discuta a validade do referido instrumento normativo. Não obstante 
o acima exposto, a Lei 10.865/04 ainda padece de outras 
inconstitucionalidades. 
Ora, in casu, o legislador estabeleceu, através de 
lei ordinária, conceitos não albergados pela base de cálculo 
constitucionalmente admitida, ignorando, em última análise, o disposto no 
artigo 146, inciso II, da Carta Magna. 
De fato, consoante demonstrado, a Lei 10.865/04, 
com fundamento nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional n° 
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42/03, ao estabelecer nova base de cálculo para o PIS-importação, através de 
simples lei ordinária, afrontou ditames constitucionais, eivando de 
insanáveis vícios a contribuição em tela. 
Por outro lado, há quem entenda que a contribuição 
para o PIS constitui verdadeira contribuição para a seguridade social e 
encontra respaldo no artigo 195, I, b, da CP, à medida que o seguro-desemprego 
tem por escopo prover a assistência financeira temporária ao 
trabalhador desempregado cm virtude de dispensa sem justa causa, assim 
como auxiliá-lo na busca de novo emprego, promovendo para tanto, ações 
integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional. 
Neste diapasão, tanto o PIS-importação, quanto a 
COMNS-importação são inconstitucionais, haja vista que o legislador inovou 
ao dispor sobre estas duas contribuições e, sendo tributo novo, 
especificamente, contribuição para seguridade social, consoante já decidido 
pelo Excelso Pretório no RH 228.321/RS, imprescindível fossem criadas 
através de lei complementar, em observância ao disposto no artigo 195, §4" 
c/c 154, I, ambos da Constituição Federal. 
Diante dessas assertivas é possível compreender 
que o artigo 77 do Decreto n 4.543/02 deixa claro que, independentemente do 
método de valoração empregado, o valor aduaneiro e representado pelo valor 
da mercadoria acrescido dos custos e das despesas descritas no próprio 
dispositivo, de tal forma que o referido valor aduaneiro não é composto por 
qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do aludido 
Decreto. 
Dessa forma, percebe-se que a Lei n° 10.865/04 
ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal, 
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pois, além do valor aduaneiro, nela acrescentou o valor do ICMS e do ISS 
incidentes, contrariando o disposto no art. 149, § 2o, CF' cc o artigo 77 do 
Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002, os quais prescrevem que o 
cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de 
produtos estrangeiros ou serviços deveria levar em conta apenas o valor 
aduaneiro da mercadoria, o qual é composto pelo preço e pelos custos 
com transporte, carga, descarga, manuseio e seguro. 
Nesse sentido manifestou-se o juiz Federal Cláudio 
Roberto da Silva, fundamentando provimento liminar concedido em 
24.05.2004, nos autos do MS n° 2004.72.00.007 154-7/SC, cujo trecho 
transcreve-se: 
(...) aqui diante da inconstitucionalidade insuperável, pois, partindo-se 
da consideração de que tanto o PIS — importação quanto o COFINS — 
importação são contribuições de seguridade social, restará 
demonstrado que a Iei 10.865/04 tratou verdadeiramente de criação de 
novo tributo, com que foram feridos os artigos 154, / c/c 195, § 4o, da 
Constituição Federal. 
De fato, passam a incidir não sobre as receitas, ou até mesmo valor 
aduaneiro para o caso, bases de cálculo características, mas agora 
sobre os valores de bens ou serviços resultantes da importação pela 
pessoa física ou jurídica, tudo acrescido do valor dos próprios tributos 
mais o ICMS, com que há alargamento da base de cálculo. 
De acordo com o disposto no art. 7°, inciso I, da lei em referência para se 
determinar o valor das novas contribuições - PIS-importação e COFINS-Importação, 
mister que se inclua o valor devido a titulo de ICMS. No 
entanto, importa lembrar que integram a base de cálculo do ICM na 
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importação o valor das próprias contribuições para o PIS-Importação e 
COFJN-importação. 
Por sua vez para que se obtenha o valor das contribuições para o PIS-Importação 
e (PIS-Importação, mister que se tenha o valor do ICMS, que 
por sua vez, como se disse, é composto também do valor das 
contribuições referidas, dando início a uma operação aritmética cíclica, 
que, à margem da complexidade no seu entendimento, apresenta-se, 
aparentemente sem solução. 
Portanto, diante de tais informações, e não podendo a lei tributária 
alterar as definições previstas na Constituição federal, entende-se ilegal 
a base de cálculo dessas novas contribuições, criada pela Lei n° 10.865, 
de 30 de abril de 2004. 
Com efeito, ficou clara a inconstitucionalidade 
das contribuições em tela cobrada a maior da autora, porquanto eivadas de 
vício formal, possuindo ainda vício também na base de cálculo estabelecida 
pela Lei 10.865/04, razões estas que levaram ao julgamento de 
inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei 10.865/04 ora em comento, 
entendimento este que também deve por extensão ser aplicado ao caso da 
autora, através deste pleito de repetição do indébito. 
Com efeito, reza o artigo 165, inciso I, do CTN, que: 
"O sujeito passivo tem direito, independentemente 
de prévio protesto, à restituição total ou parcial 
do tributo, seja qual for a modalidade do seu 
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pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 
162, nos seguintes casos: 
... 
I. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo 
indevido ou maior que o devido em face da 
legislação tributária aplicável, ou da natureza ou 
circunstâncias materiais do fato gerador 
efetivamente ocorrido" (grifos meus). 
Assim, pelo referido dispositivo acima, fica 
claramente demonstrado que é dever da Fazenda Pública restituir integralmente o 
que cobrou sem ter direito a cobrar, o que vale dizer, se considerado inconstitucional 
um tributo, em julgado que retira a eficácia de lei que autorizava a exigência, 
fulminando assim a anterior sustentação legal da cobrança que em face do julgado, 
passa a ser nenhuma, devendo assim o mal denominado "tributo indevido", ser 
devolvido, consoante também o entendimento de diversos autores e aqui 
notadamente o do ex-ministro do STF, Aliomar Balieeiro, que nesse sentido 
comenta o dispositivo: 
“O velho e universal princípio do Direito, atribuído a POMPONIO, não tolera 
locupletamento indevido com alheio jactura”. Várias disposições legais 
mandam restituir o recebido indevidamente, ainda que, seguindo diretriz 
doutrinária de BEVILÁQUA, o princípio não esteja enunciado com essa 
generalidade no Código Civil, que preferiu regular separadamente sua 
aplicação em cada instituto. 
No Direito Fiscal brasileiro, em certo tempo, houve controvérsia acerca da 
aplicação daquela regra multissecular e de base ética, porque o Erário 
invocava a necessidade de o contribuinte provar que pagara por erro. 
É que o Cód. Civ., embora estatuindo, no art. 964, que "todo aquele que recebe 
o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", dispõe no art. 965: "ao que 
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voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro". 
Naturalmente, para proteger a boa-fé do que recebeu por doação, ou teve 
vantagem adicional para conceder condições, prazos etc., num negócio. 
Mas a melhor doutrina e a jurisprudência reagiram, demonstrando que, pela 
natureza compulsória dos tributos, o solvens, --quem os paga-- não teve 
escolha, a menos que se sujeitasse aos vários vexames decorrentes dos 
privilégios do occipiens, no caso, o Fisco" (Direito Tributário Brasileiro, 10ª 
ed., Ed. Forense, 1981, p. 568/569). 
O interessante de se notar é que o artigo 165 faz 
expressa menção à necessidade do Estado devolver, na medida em que a locução 
"independente de prévio protesto", 
demonstra que, ciente o Poder Público de que exigiu tributo indevidamente, está 
obrigado a devolver o indébito, inclusive pela via administrativa e 
espontaneamente. Aliás, nesse sentido, Tarcísio Neviani lembra que: 
De fato, a repetição de indébito tributário encerra problemas e aspectos que 
são intimamente conexos com a problemática jurídico-filosófico-moral da 
sociedade onde um determinado sistema tributário é posto a atuar. Uma 
sociedade que perca o respeito (aqui entendido como obediência, não como 
sinônimo de mera reverência) pelos princípios gerais do direito, porque os 
abandona ao talante das conveniências ou oportunismos daqueles a quem, 
para nos por a prova, à Providência deixou que fosse entregue o poder; uma 
sociedade que não mantenha firme compromisso com a coerência; uma 
sociedade que não tenha compromisso efetivo e eficaz com os princípios 
assentados pela ciência e que não saiba harmonizá-los com aqueles da ciência 
filosófica, em que a ciência moral se insere de modo visceral, e, ainda, uma 
sociedade desorientada, sobre a qual é preciso que baixe a divina luz do 
Espírito Santo. “A nossa sociedade carece de coragem para aplicar, mesmo 
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em prejuízo das conveniências de momento, os princípios que a ciência lhe 
indica” (In Caderno de Pesquisas Tributárias). 
Assim, vemos que os principais intérpretes da questão 
tem entendido que esta deveria ser a regra, visto que se fosse exigido primeiro o 
protesto para depois ter lugar o pedido de restituição, estaria violado o princípio da 
moralidade administrativa pelo retardamento que tal procedimento acarretaria para a 
devolução do indevidamente arrecadado. Por esta razão, por respeito ao próprio 
princípio, é que a restituição deveria ser realizada espontaneamente, na esfera 
administrativa, tão logo fosse detectado o recolhimento indevido. "Independente de 
prévio protesto" implica, pois, uma obrigação de natureza ética, conformada pelo 
legislador complementar, que, se não ocorrer, como de fato não ocorreu 
administrativamente, justifica, pois, à evidência, o direito desta autora pleitear a 
devida restituição do indébito. 
Na espécie resta que é o próprio STF que, de forma 
inequívoca, considera legítima e necessária a devolução do "tributo indevido" nos 
casos de não transferência do ônus para terceiros, sendo o "contribuinte de direito", 
isto é, o sujeito passivo da relação tributária, o único autorizado a repetir. 
À evidência, na espécie, se recebeu indevidamente a 
título de tributo (ICMS, PIS, COFINS) o que tributo não era, e o artigo 165 impõe a 
restituição, na medida em que faz clara menção à desnecessidade de "protesto" ou 
"pedido". 
Está, aliás, de acordo com o que dispõe o artigo 37 
"caput" da Constituição: a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio 
da moralidade. 
No caso em concreto, além de a devolução respeitar e 
se alinhar a decisão da Suprema Corte, valorizar-se-á o princípio da moralidade e 
estará de acordo com o estatuído na disposição complementar sobre a restituição de 
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tributos, há que se lembrar que, nos termos aventados nesta inicial, atende, também, 
ao interesse público, na medida em que, sendo o Estado credor e devedor da 
autora, seu crédito é superior a seu débito. 
Ressalte-se que o crédito contra a autora decorre 
de relações de sua atividade comercial aduaneira, e dada à natureza obrigacional de 
que se revestem, não gozando o Poder Público, portanto, de privilégios maiores. Da 
mesma forma o crédito que a autora tem contra o Estado, se este decidisse à 
devolução do que arrecadou indevidamente, teria de ser exigido por ação de rito 
desprivilegiado. 
À evidência, se pretendesse a Receita, opor-se à 
restituição da quantia arrecadada indevidamente, o mero questionamento judicial 
mais prejudicaria que beneficiaria o Erário, na medida em que, sendo mais credor 
que devedor, iria receber o diferencial em tempo dilatado e não nos termos que 
acordará em eventual composição. 
É, pois, legitimamente do interesse do Poder 
Público a restituição, em composição de créditos que possui contra a autora, visto 
que, no resultado do acerto de contas, mais ganha a Fazenda Pública do que perde, 
na medida em que a transação implicará em ingressos mais rápidos para o FISCO, 
sem contestação de seus valores. 
Desta forma, não só atende ao interesse público, 
ao princípio da moralidade e à decisão veneranda da Suprema Corte, eventual 
composição, como autorizado está, o Estado, pela clareza da disposição do artigo 
165 do CTN e pela inexistência da hipótese vedatória do artigo 166 do mesmo 
diploma legislativo. 
Ocorre que a partir de Outubro de 2013 por meio 
da Instrução Normativa número 1.401 de 09/10/2013, a Receita Federal aplicou 
novas regras quanto ao imposto, adaptando-as nos mesmos moldes exarados pelo 
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RE 559.937 julgado no STF, contudo, nada declarando acerca da obrigação de 
restituição dos valores cobrados a maior dos demais contribuintes, incluindo no 
caso, esta autora. 
Destarte, não resta a autora alternativa senão vir ao 
Poder Judiciário, com a finalidade de pleitear a devida restituição do indébito 
referente aos valores pagos a maior, a título de ICMS, nos exatos moldes do 
julgado do RE pelo STF, máxime considerando-se o entendimento trazido e a 
colação do julgado do venerando que por seu turno, declarou inconstitucional 
a cobrança do tributo, que no caso concreto desses autos perfazem os valores 
de R$ .......... (tantos mil reais), conforme as planilhas em anexo. 
Em que pese a eventual oposição tempestiva de 
futuro Embargos Declaratórios pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, 
fato é que a decisão ementada na Sessão Plenária do dia 20 de março de 
2013, aquela Suprema Corte negou provimento ao Recurso Extraordinário da 
Fazenda Nacional para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão 
"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação 
de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte 
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no 
desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida 
no inciso i do art. 7o da Lei n° 10.865/04, em decisão com seguinte teor: 
Decisão: Prosseguindo no julgamento, o 
Tribunal negou provimento ao recurso 
extraordinário para reconhecer a 
inconstitucionalidade da expressão "acrescido 
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do valor do Imposto sobre Operações Relativas 
à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação 
de Serviços de Transporte Interestadual e 
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS 
incidente no desembaraço aduaneiro e do valor 
das próprias contribuições", contida no inciso I 
do art. 7" da Lei n" 10.865/04, e, tendo em conta 
o reconhecimento da repercussão geral da 
questão constitucional no RE 559.607, 
determinou a aplicação do regime previsto no § 
3a do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do 
voto da Ministra Eilen Grade (Relatora). 
Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em 
seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem 
da Procuradoria da Fazenda Nacional que 
suscitava fossem modulados os efeitos da 
decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim 
Barbosa. Plenário, 20.03.2013. 
Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 7o, 
inciso I, da Lei n°10.865/04, surgiu à questão de ordem levantada pela 
Procuradoria da Fazenda Nacional quanto aos valores envolvidos na causa, 
que, segundo o Órgão, gravitariam em torno de R$ 34 bilhões de reais. 
Na oportunidade, a dita "questão de ordem" fora 
rejeitada, sendo que Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli consignou que, SE 
FOR O CASO, o tema deverá levado pela Fazenda Nacional em sede de 
Embargos de Declaração, para que seja então, feito uma avaliação com os 
dados concretos, tendo em vista que NÃO HÁ NAQUELES AUTOS 
ELEMENTOS PARA SE FAZER TAL AVALIAÇÃO. 
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Contudo, como apartado à época pela defesa 
naqueles autos, o PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS não foi invocado 
no Recurso Extraordinário e tampouco na sustentação oral feita pela União 
durante a sessão inicial naquele STF. 
Em seguida, o eminente Ministro Dias Toffoli 
ponderou que, se a Fazenda formular tal pedido em sede de Embargos, será 
dada vista à parte contrária sob pena de o debate se venha a se dar de 
MANEIRA INTEMPESTIVA. 
Delineadas essas questões, temos que NÃO É 
CABÍVEL A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO 
JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 559.937, seja à 
míngua de PEDIDO EXPRESSO pela União, como pelo NÃO 
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PRÓPRIOS PARA ESSA MEDIDA 
EXCEPCIONAL, além de ser uma questão de segurança jurídica e 
previsibilidade do agir administrativo. 
Inicialmente, cumpre salientar a intempestividade 
daquele pedido de modulação de efeitos, tendo restado preclusa a 
oportunidade para que dele se conheça. 
Isso porque, não se poderá admitir que a questão 
seja debatida na amplitude que merece em sede do restrito recurso de 
Embargos de Declaração. 
Embora seja sabido, que o processo é mero 
instrumento para a consecução do direito material, não se pode desvirtuar os 
institutos consagrados na processualística a ponto de permitir que eventuais 
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questões relevantes sejam debatidas ao livre talante das partes e no 
momento em que julgarem adequados. 
Nesse sentido, a modulação de efeitos deveria ter 
sido objeto de consideração da Fazenda Nacional no momento oportuno, 
sendo que passado o julgamento, embora ainda não transitado em julgado 
nesta data de 16.06.2014, e máxime, tendo sucumbido no mérito da 
demanda, não podendo agora esperar que sua pretensão seja acolhida sob 
pena de se romper com a segurança jurídica que se espera do instrumento de 
pacificação de conflitos, qual seja o processo judicial. 
Assim é que, a fixação de prazos e momentos 
adequados para a prática de atos processuais é justificada em razão de se 
evitar a eternização das demandas judiciais. 
Conforta-nos saber, que de acordo com próprio 
precedente daquela Suprema Corte, já se decidiu sobre caso semelhante que 
a pretensão de modulação de efeitos da decisão deve ser afastada em razão 
de não ter sido objeto do Recurso Extraordinário, sob pena ainda de 
configurar julgamento extra petita. Senão vejamos: 
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. 
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SÚMULA 
283. COFINS. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE 
REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. 
MODULAÇÃO DE EFEITOS AFASTADA. 
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL 
IMPROVIDO. I – Não se aplica a Súmula 283 do 
STF quando o fundamento infraconstitucional 
não atacado, considerado de forma autônoma, 
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__________________________________________________ 
for insuficiente para manter a decisão 
recorrida. II – O Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, no julgamento dos recursos 
extraordinários 377.457 e 381.964, reconheceu 
a constitucionalidade do art. 56 da Lei 
9.430/96, que revogou a isenção do 
pagamento da COFINS concedida pelo art. 6º, 
II, da Lei Complementar 70/91 às sociedades 
civis prestadoras de serviços. III – A 
possibilidade de modulação dos efeitos dessa 
decisão foi afastada na mesma ocasião, não 
tendo sido objeto do recurso extraordinário, o 
que impossibilita sua análise visto que a 
questão não integra a lide, sob pena de 
julgamento extra petita. IV – Agravo regimental 
improvido. (Supremo Tribunal Federal. 1ª 
Turma, RE 507147 AgR / SP - SÃO PAULO). 
E ainda que assim não o fosse, é cediço que a 
modulação de efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma 
deve ser devidamente motivada. Dessa forma, exige-se comprovação criteriosa e 
minuciosa do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social, o que 
jamais poderá ser feito em sede de Embargos de Declaração, já que o procedimento 
de julgamento deste incidente não comporta tais providências. Essa, inclusive, a 
orientação da Suprema Corte sobre o tema: 
Ementa: RECURSO DE EMBARGOS DE 
DECLARAÇÃO COM PROPÓSITO 
MODIFICATIVO. CONHECIMENTO COMO 
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. 
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO 
_________________________________________________ 
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__________________________________________________ 
TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE 
INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE 
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 284/STF. O 
pedido de modulação dos efeitos de decisão que 
reconhece a inconstitucionalidade de norma 
deve ser motivado. Em especial, por se tratar de 
matéria tributária, essa demonstração deve ser 
especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado 
ser um truísmo qualquer alegação genérica de 
que os valores recolhidos devem ser 
empregados em finalidade pública. Precedentes. 
No caso em exame, os agravantes se limitam a 
afirmar o "risco iminente de se inviabilizar, 
doravante, a prestação de assistência a saúde 
dos servidores púbicos mineiros pelo Estado de 
Minas Gerais, via IPSEMG", sem trazer sequer 
um único elemento capaz de comprovar tal 
especulação. Impossibilidade de se bem 
compreender o quadro fático-jurídico (Súmula 
284/STF). Agravo regimental ao qual se nega 
provimento. (RE 634578 ED, Relator(a): Min. 
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado 
em 08/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 
DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-2012). 
Por fim, importante salientar que se a questão 
comportasse tamanha relevância como alegada pela União naqueles autos, então 
que tivesse deduzido tamanha pretensão no momento oportuno, não cabendo, após 
a sucumbência no mérito da ação, alegar que a modulação é medida que se impõe 
sob pena de manipular o resultado do julgamento a seu favor. 
_________________________________________________ 
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__________________________________________________ 
Por conseguinte, certamente não será acolhida ou 
reconhecida pedido de MODULAÇÃO DE EFEITOS DAQUELA DECISÃO 
PROFERIDA, em razão da manifesta preclusão por não ter sido formulado no 
momento adequado, qual seja quando da interposição daquele Recurso 
Extraordinário. 
Ressalte-se que a modulação de efeitos é hipótese 
EXCEPCIONAL de limitação temporal dos efeitos da declaração de 
inconstitucionalidade. Assim é que, exige-se os requisitos do risco à segurança 
jurídica ou excepcional interesse social: 
Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso 
extraordinário contra acórdão proferido em sede de 
ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de 
Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 
do Anexo III. Serviço prestado por órgão de 
segurança pública com caráter geral e indivisível (uti 
universi). Impossibilidade de cobrança mediante 
taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do 
Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A4.2 
e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e 
divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa. 
Constitucionalidade. Precedente. 5. Modulação de 
efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos 
itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei estadual 
13.194/97. Ausência de demonstração objetiva de 
qualquer risco à segurança jurídica ou excepcional 
interesse social. 5. Agravo regimental a que se nega 
provimento, (RE 535085 AgR, Relator(a): Min. 
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 
09/04/2013, GILMAR MENDES, Segunda Turma, 
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__________________________________________________ 
julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO 
DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013). 
Não é o que se percebe da matéria em comento, 
sendo que a Fazenda se limita a alegar genericamente que "os valores que giram 
em torno de 34 bilhões de reais [...] atingirão os cofres da seguridade social". 
Ora, com a devida vénia, a mera alegação de que o 
impacto econômico da demanda possa afetar os cofres da seguridade social 
não é razão suficiente para que se sopese o interesse público em detrimento 
da segurança jurídica dos contribuintes. 
Primeiramente porque, o art. 76 do ADCT, permite que 
a União possa desvincular 20% (vinte por cento) de suas receitas oriundas da 
arrecadação de contribuições sociais. Isso porque, o próprio ente arrecadador, em 
detrimento da Seguridade Social, promoveu a desvinculação das receitas destinadas 
à previdência para fazer caixa, sendo que em posição absolutamente contrária 
passa a defender a integridade dos cofres securitários. 
No mesmo sentido, cediço é que eventual prejuízo 
econômico, inevitável na declaração de inconstitucionalidade de base tributável, não 
será suportado exclusivamente pela Previdência Social, tendo em vista que 20% da 
receita é desvinculada desse fundo. 
Além do mais, verifica-se que a União sabidamente 
criou tributo com base inconstitucional, extrapolando delimitação de competência 
conferida constitucionalmente para tributar o valor aduaneiro. 
A Prova do alegado, é que recentemente foi editada 
a Lei n° 12.865/13 alterando a redação do art. 7°, inciso I, da Lei n° 10.865/04, 
para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o valor do ICMS e 
das próprias contribuições. A propósito: 
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Art. 7o A base de cálculo será: 
I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; 
Dessa forma é que, a concessão da modulação de 
efeitos incentivaria a União, a seguir editando normas atentatórias ao texto 
constitucional e se defendendo diante da alegação de prejuízo econômico. 
Tal fato fica ainda mais evidente, quando percebemos 
que a própria Fazenda Nacional invocou a modulação de efeitos temporários da 
inconstitucionalidade pronunciada no RE 556.664 para fins de justificar a pretensão 
ora deduzida. Eis trecho de debate transcrito no v. Acórdão em que fica evidente tal 
questão: 
No concernente ao relevante interesse social, a Fazenda 
invoca as mesmas razões utilizadas no julgamento do RE 556.664 que reconheceu 
como legítimos os recolhimentos de contribuições previdenciárias nos prazos 
previstos nos artigos 45 e 46, Lei 8.212/91, e que não tenham sido impugnados até 
a data do citado julgamento. 
Fica evidente que a modulação anterior provocou um 
sentimento na Fazenda Nacional de que a edição de normas inconstitucionais possa 
de alguma forma ser encampada pelo Judiciário. 
Tanto é verdade, que novamente a inconstitucionalidade se 
deu contra a regulação da mesma espécie tributária, qual seja Contribuições Sociais 
Previdenciárias. 
Por fim, devemos ressaltar que os valores 
indevidamente recolhidos diante da inconstitucionalidade da base 
de cálculo do PIS/COFINS-Importação, não pertencem de fato à 
_________________________________________________ 
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__________________________________________________ 
União, há nítida apropriação indevida que diante de eventual 
modulação de efeitos temporais fará com que se locuplete 
indevidamente de valores pertencentes à riqueza privada, traindo o 
espírito constitucional de segurança jurídica, ou seja, de que o 
contribuinte só será tributado de acordo com os tributos 
consentidos no texto constitucional e dentro dos limites fixados 
pela Constituição. 
Destarte entendemos que a Suprema Corte 
certamente verificará que não estão presentes os requisitos para a 
excepcionalíssima hipótese de MODULAÇÃO DE EFEITOS naqueles autos, 
devendo à decisão que declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de 
cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação, serem atribuídos efeitos ex 
tune, inclusive pelo fato de que a decisão ainda NÃO FOI PUBLICADA, portanto 
ainda NÃO TRANSITADA EM JULGADO, nesta data de 16.06.2014 e ainda em 
face das razões de Direito e Justiça, consoante alhures expostos inclusive pela 
documentação comprobatória em anexo. 
Ad argumentandum tantum, vem esta autora ante a 
honrosa presença de Vossa Excelência, com a finalidade de REQUERER: 
a) digne-se, em julgar procedente a presente 
AÇÃO ORDINÁRIA, condenando a União Federal a restituir os valores 
de R$.............................. (tantos mil reais) recolhidos indevidamente a 
título de PIS,COFINS e ICMS corrigidos monetariamente e acrescidos 
dos juros moratórios e compensatórios. 
b) seja citada a União Federal para querendo, 
_________________________________________________ 
nome@adv.com
__________________________________________________ 
contestar a presente AÇÃO, oferecendo a defesa que tiver ou quiser, 
acompanhando-a até julgamento final, condenando-a, ao ônus da 
sucumbência na base de 20% sobre o valor da causa, e demais 
consectários legais. 
Requer finalmente, o deferimento da prova 
documental ora anexada a presente inicial, e por tantas outras que se fizerem 
necessárias ao longo desta ação. 
Dá-se a presente causa o valor de R$ ............., ( 
_________________________________________________ 
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tantos mil reais). 
Destarte, na hipótese versada nesses autos, verifica-se 
o preenchimento de todos os requisitos necessários para a admissibilidade da 
pretensão da autora em se ver restituída de todos os valores pagos a maior, 
mormente em face de todos os fundamentos trazidos, bem como pela decisão da 
Suprema Corte, que ainda não transitou em julgado e que reconhece a 
inconstitucionalidade da referida cobrança e, sobretudo por se tratar de medida da 
mais salutar e indispensável JUSTIÇA!!! 
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também 
Pelo que Deixamos de Fazer” Por John Frank Kennedy 
Nestes termos, Pede Deferimento. 
...................../PR, 16 de JUNHO de 2014. 
----------------------------------------------------------------------------- 
ADVOGADO SUBSCRITOR 
OAB/RJ 00.000
__________________________________________________ 
DOCUMENTOS EM ANEXO: 
01- Documentos societários da empresa; 
02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do 
PIS/COFINS importação; 
03- Planilha de apuração dos créditos; 
04- Cópias de páginas de estatísticas oficiais de cálculos; 
05- Acórdão e Cert. do Recurso Extraordinário nº 559.937; 
06- Planilhas e Laudo Pericial Contábil; 
07- Procuração da Patrona; 
08- Extrato oficial do andamento do RE nº 559.937; 
_________________________________________________ 
nome@adv.com

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Ação Ordinária de Restituição de Indébito

  • 1. __________________________________________________ EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA FEDERAL DE ................ CIRCUNSCRIÇÃO DE .................... - RJ. _________________________________________________ nome@adv.com inscrita no CNPJ com número .............................., com endereço a Rua ............................, CEP..........., Cidade de ......................................, e no mais qualificada nos autos ora epigrafados, através de sua advogada e procuradora subscritora, vem, respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, inciso XXXIV, alínea "a", da Constituição Federal, 165, I do Código Tributário Nacional e artigo 964, I do Código Civil Brasileiro, apresentar AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito público, podendo ser citada na sede regional à: (colocar endereço completo com CEP) ..........................................................., consoante razões de direito delineadas nas laudas subsequentes:
  • 2. __________________________________________________ Conforme a tabela abaixo, a autora em razão de suas atividades de comércio exterior, efetuou comercialização e atividade de importação nos períodos de ..................... à ..................., nos valores de R$ 00000,00 (tantos dólares americanos), sendo igualmente certo que nesses últimos 5 anos também foi tributada pela Receita Federal do Brasil, conforme segue detalhamento abaixo e em anexo: Data Vendedor Valor Produto Imposto 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ 00/00/2000 $ R$ TOTAL R$ _________________________________________________ nome@adv.com
  • 3. __________________________________________________ De todas as transações aduaneiras foram recolhidos os tributos inclusos na modalidade de PIS, COFINS embutidos no ICMS, nos valores de R$....................... (tantos mil reais), conforme pode ser observado do detalhamento das planilhas periciais em anexo. Ocorre que já de longa data vinha sendo questionada judicialmente a referida tributação embutida no ICMS e das referidas tarifas referentes a tais cobranças e por consequência, em sessão plenária de 23.03.2013, o excelso Supremo Tribunal Federal declarou entendimento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações de Importação tal como ocorre na situação idêntica desta autora. Destarte, data máxima vênia, em face das melhores interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação firmada pelo Colendo STF, resta incontroverso que a autora por ter efetuado pagamento a maior nos valores de R$ (Tantos mil reais) faz jus a restituição pelo indébito, dos valores pagos a maior, consoante adiante será demonstrado. Eis a síntese narrada dos fatos. Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a supremacia da Constituição Tributária frente aos desmandos do legislador, ao rechaçar uma sub-reptícia deturpação legislativa do conceito constitucional de valor aduaneiro, utilizado para conferir competência tributária à União Federal. Essa deturpação implicara a inclusão do montante devido a título de ICMS, PIS/PASEP - Importação e COFINS – e Importação na base de cálculo dessas contribuições, majorando significativamente o quantum a ser pago. _________________________________________________ nome@adv.com
  • 4. __________________________________________________ Trata-se do Tema nº 1 da sistemática da repercussão geral, reconhecida em setembro de 2007. O julgamento ocorreu no âmbito do RE 559.937, interposto pela Fazenda Nacional contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que pronunciara a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/2004, preceito que definira a noção de “valor aduaneiro” (base de cálculo das contribuições) nestes termos: “o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições...” Essa definição do “valor aduaneiro”, que abrange o montante do ICMS e das contribuições incidentes na importação, teve uma finalidade específica, de afastar os questionamentos quanto à incidência do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação sobre o valor aduaneiro acrescido desses tributos e do ICMS, que fora determinado pelo art. 7º, I, da Medida Provisória 164/2004, posteriormente convertida na Lei 10.865/2004. Diante da insurgência dos contribuintes quanto à incidência das contribuições sobre o valor aduaneiro acrescido do montante devido a título dos referidos tributos, o legislador recorreu a um artifício visivelmente ilegítimo: simplesmente modificou a definição de valor aduaneiro, nela incorporando o valor relativo às contribuições em tela e ao ICMS. Assim, as contribuições não incidiriam sobre o valor aduaneiro + tributos, mas apenas sobre o valor aduaneiro. Ocorre que, conforme exposto com maestria por diversos expoentes, o legislador não tem poder para alterar os conceitos _________________________________________________ nome@adv.com
  • 5. __________________________________________________ utilizados pela Constituição da República para conferir-lhe competência impositiva, notadamente se a alteração for, como sói acontecer, ampliativa. Isso por duas razões fundamentais: I) não há um poder de tributar incondicionado; e, II) os preceitos constitucionais são hierarquicamente superiores aos legais. O poder de tributar deriva da Carta Constitucional e, mais especificamente, das normas atributivas de competência, que conferem ao legislador a potestade de tributar determinados fatos revestidos de conteúdo econômico. Logo, tem de ser exercido rigorosamente dentro dos parâmetros da autorização concedida, sob pena de o legislador incorrer no vício maior, de violação à Constituição da República. Os limites do poder impositivo não podem ser estabelecidos pelo legislador ordinário, sequer mediante a alteração dos conceitos utilizados pela Carta Política para outorgar-lhe competência impositiva. Tal procedimento violaria escancaradamente o postulado da supremacia da Constituição. Violaria, igualmente, o art. 110 do Código Tributário Nacional, que, mutatis mutandis, é plenamente aplicável à situação em foco. E o conceito de valor aduaneiro possui, inquestionavelmente, status constitucional, visto ter sido utilizado pelo art. 149, § 2º, III, a, da Carta de 1988, incluído pela EC 33/2001, para especificar as bases de cálculo que o legislador poderia eleger para instituir as contribuições sociais gerais, gênero em que se inserem o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação. Em razão de o “valor aduaneiro” corresponder ao montante da transação, não abrangendo as exações tributárias, era _________________________________________________ nome@adv.com
  • 6. __________________________________________________ manifesta a inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, o que levou à decisão unânime do Supremo Tribunal Federal. Durante a sessão de julgamento, a Fazenda Nacional postulou a modulação dos efeitos da decisão do STF, a fim de que o pronunciamento da inconstitucionalidade somente tivesse eficácia ex nunc e, assim, afastasse o direito dos contribuintes à repetição do indébito. O requerimento teve sua apreciação relegada para o julgamento de eventuais embargos de declaração, porém dificilmente será acolhida, dada a manifesta evidência do vício de inconstitucionalidade, que chega a denotar a má-fé do legislador. Nesse julgamento, o STF rechaçou também a tese, defendida por Paulo de Barros Carvalho, de que o rol do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição da República tem caráter meramente exemplificativo. Trata-se, como sustento há longa data, de um rol taxativo, que somente autoriza a cobrança de contribuições sociais e interventivas gerais sobre as materialidades indicadas, quais sejam: “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”. Com isso, o mais Alto Tribunal firmou uma premissa de extrema importância, decisiva para a análise da revogação, pela EC 33/2001, das contribuições sociais e interventivas que incidem sobre os rendimentos do trabalho e encontram fundamento no art. 149 da Constituição da República, tais como as contribuições ao INCRA, ao SEBRAE, à APEX-Brasil _________________________________________________ nome@adv.com e à ABDI.
  • 7. __________________________________________________ Essa questão constitucional também já teve sua repercussão geral reconhecida e deverá ser julgada em breve (RE 603.624 e 630.898), sendo que, à luz dos fundamentos da decisão exarada no RE 559.937, cremos haverá de ser reconhecida a revogação das aludidas contribuições pela EC 33/2001. Destarte, contudo, independente da decisão da Suprema Corte que assim também firmou entendimento, fato é que salta aos olhos que ao determinar o recolhimento nas alíquotas supramencionadas, independente do regime de tributação do imposto de renda (art. 8°, da Lei 10.865/04), e, em seguida, impedir que pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado tomem créditos do PIS/PASEP importação e COFINS-importação, o legislador despendeu tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ofendendo frontalmente, repita-se - o princípio da isonomia insculpido na Carta Magna. Destarte, resta claro ser a Lei 10.865/04 inconstitucional neste aspecto, ensejando a propositura, na esfera judicial, de ação que discuta a validade do referido instrumento normativo. Não obstante o acima exposto, a Lei 10.865/04 ainda padece de outras inconstitucionalidades. Ora, in casu, o legislador estabeleceu, através de lei ordinária, conceitos não albergados pela base de cálculo constitucionalmente admitida, ignorando, em última análise, o disposto no artigo 146, inciso II, da Carta Magna. De fato, consoante demonstrado, a Lei 10.865/04, com fundamento nas alterações trazidas pela Emenda Constitucional n° _________________________________________________ nome@adv.com
  • 8. __________________________________________________ 42/03, ao estabelecer nova base de cálculo para o PIS-importação, através de simples lei ordinária, afrontou ditames constitucionais, eivando de insanáveis vícios a contribuição em tela. Por outro lado, há quem entenda que a contribuição para o PIS constitui verdadeira contribuição para a seguridade social e encontra respaldo no artigo 195, I, b, da CP, à medida que o seguro-desemprego tem por escopo prover a assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado cm virtude de dispensa sem justa causa, assim como auxiliá-lo na busca de novo emprego, promovendo para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional. Neste diapasão, tanto o PIS-importação, quanto a COMNS-importação são inconstitucionais, haja vista que o legislador inovou ao dispor sobre estas duas contribuições e, sendo tributo novo, especificamente, contribuição para seguridade social, consoante já decidido pelo Excelso Pretório no RH 228.321/RS, imprescindível fossem criadas através de lei complementar, em observância ao disposto no artigo 195, §4" c/c 154, I, ambos da Constituição Federal. Diante dessas assertivas é possível compreender que o artigo 77 do Decreto n 4.543/02 deixa claro que, independentemente do método de valoração empregado, o valor aduaneiro e representado pelo valor da mercadoria acrescido dos custos e das despesas descritas no próprio dispositivo, de tal forma que o referido valor aduaneiro não é composto por qualquer outro elemento além daqueles constantes do art. 77 do aludido Decreto. Dessa forma, percebe-se que a Lei n° 10.865/04 ampliou ilegalmente a base de cálculo permitida pela Constituição Federal, _________________________________________________ nome@adv.com
  • 9. __________________________________________________ pois, além do valor aduaneiro, nela acrescentou o valor do ICMS e do ISS incidentes, contrariando o disposto no art. 149, § 2o, CF' cc o artigo 77 do Decreto n° 4.543, de 26 de dezembro de 2002, os quais prescrevem que o cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços deveria levar em conta apenas o valor aduaneiro da mercadoria, o qual é composto pelo preço e pelos custos com transporte, carga, descarga, manuseio e seguro. Nesse sentido manifestou-se o juiz Federal Cláudio Roberto da Silva, fundamentando provimento liminar concedido em 24.05.2004, nos autos do MS n° 2004.72.00.007 154-7/SC, cujo trecho transcreve-se: (...) aqui diante da inconstitucionalidade insuperável, pois, partindo-se da consideração de que tanto o PIS — importação quanto o COFINS — importação são contribuições de seguridade social, restará demonstrado que a Iei 10.865/04 tratou verdadeiramente de criação de novo tributo, com que foram feridos os artigos 154, / c/c 195, § 4o, da Constituição Federal. De fato, passam a incidir não sobre as receitas, ou até mesmo valor aduaneiro para o caso, bases de cálculo características, mas agora sobre os valores de bens ou serviços resultantes da importação pela pessoa física ou jurídica, tudo acrescido do valor dos próprios tributos mais o ICMS, com que há alargamento da base de cálculo. De acordo com o disposto no art. 7°, inciso I, da lei em referência para se determinar o valor das novas contribuições - PIS-importação e COFINS-Importação, mister que se inclua o valor devido a titulo de ICMS. No entanto, importa lembrar que integram a base de cálculo do ICM na _________________________________________________ nome@adv.com
  • 10. __________________________________________________ importação o valor das próprias contribuições para o PIS-Importação e COFJN-importação. Por sua vez para que se obtenha o valor das contribuições para o PIS-Importação e (PIS-Importação, mister que se tenha o valor do ICMS, que por sua vez, como se disse, é composto também do valor das contribuições referidas, dando início a uma operação aritmética cíclica, que, à margem da complexidade no seu entendimento, apresenta-se, aparentemente sem solução. Portanto, diante de tais informações, e não podendo a lei tributária alterar as definições previstas na Constituição federal, entende-se ilegal a base de cálculo dessas novas contribuições, criada pela Lei n° 10.865, de 30 de abril de 2004. Com efeito, ficou clara a inconstitucionalidade das contribuições em tela cobrada a maior da autora, porquanto eivadas de vício formal, possuindo ainda vício também na base de cálculo estabelecida pela Lei 10.865/04, razões estas que levaram ao julgamento de inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei 10.865/04 ora em comento, entendimento este que também deve por extensão ser aplicado ao caso da autora, através deste pleito de repetição do indébito. Com efeito, reza o artigo 165, inciso I, do CTN, que: "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu _________________________________________________ nome@adv.com
  • 11. __________________________________________________ pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: ... I. cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido" (grifos meus). Assim, pelo referido dispositivo acima, fica claramente demonstrado que é dever da Fazenda Pública restituir integralmente o que cobrou sem ter direito a cobrar, o que vale dizer, se considerado inconstitucional um tributo, em julgado que retira a eficácia de lei que autorizava a exigência, fulminando assim a anterior sustentação legal da cobrança que em face do julgado, passa a ser nenhuma, devendo assim o mal denominado "tributo indevido", ser devolvido, consoante também o entendimento de diversos autores e aqui notadamente o do ex-ministro do STF, Aliomar Balieeiro, que nesse sentido comenta o dispositivo: “O velho e universal princípio do Direito, atribuído a POMPONIO, não tolera locupletamento indevido com alheio jactura”. Várias disposições legais mandam restituir o recebido indevidamente, ainda que, seguindo diretriz doutrinária de BEVILÁQUA, o princípio não esteja enunciado com essa generalidade no Código Civil, que preferiu regular separadamente sua aplicação em cada instituto. No Direito Fiscal brasileiro, em certo tempo, houve controvérsia acerca da aplicação daquela regra multissecular e de base ética, porque o Erário invocava a necessidade de o contribuinte provar que pagara por erro. É que o Cód. Civ., embora estatuindo, no art. 964, que "todo aquele que recebe o que lhe não era devido fica obrigado a restituir", dispõe no art. 965: "ao que _________________________________________________ nome@adv.com
  • 12. __________________________________________________ voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro". Naturalmente, para proteger a boa-fé do que recebeu por doação, ou teve vantagem adicional para conceder condições, prazos etc., num negócio. Mas a melhor doutrina e a jurisprudência reagiram, demonstrando que, pela natureza compulsória dos tributos, o solvens, --quem os paga-- não teve escolha, a menos que se sujeitasse aos vários vexames decorrentes dos privilégios do occipiens, no caso, o Fisco" (Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., Ed. Forense, 1981, p. 568/569). O interessante de se notar é que o artigo 165 faz expressa menção à necessidade do Estado devolver, na medida em que a locução "independente de prévio protesto", demonstra que, ciente o Poder Público de que exigiu tributo indevidamente, está obrigado a devolver o indébito, inclusive pela via administrativa e espontaneamente. Aliás, nesse sentido, Tarcísio Neviani lembra que: De fato, a repetição de indébito tributário encerra problemas e aspectos que são intimamente conexos com a problemática jurídico-filosófico-moral da sociedade onde um determinado sistema tributário é posto a atuar. Uma sociedade que perca o respeito (aqui entendido como obediência, não como sinônimo de mera reverência) pelos princípios gerais do direito, porque os abandona ao talante das conveniências ou oportunismos daqueles a quem, para nos por a prova, à Providência deixou que fosse entregue o poder; uma sociedade que não mantenha firme compromisso com a coerência; uma sociedade que não tenha compromisso efetivo e eficaz com os princípios assentados pela ciência e que não saiba harmonizá-los com aqueles da ciência filosófica, em que a ciência moral se insere de modo visceral, e, ainda, uma sociedade desorientada, sobre a qual é preciso que baixe a divina luz do Espírito Santo. “A nossa sociedade carece de coragem para aplicar, mesmo _________________________________________________ nome@adv.com
  • 13. __________________________________________________ em prejuízo das conveniências de momento, os princípios que a ciência lhe indica” (In Caderno de Pesquisas Tributárias). Assim, vemos que os principais intérpretes da questão tem entendido que esta deveria ser a regra, visto que se fosse exigido primeiro o protesto para depois ter lugar o pedido de restituição, estaria violado o princípio da moralidade administrativa pelo retardamento que tal procedimento acarretaria para a devolução do indevidamente arrecadado. Por esta razão, por respeito ao próprio princípio, é que a restituição deveria ser realizada espontaneamente, na esfera administrativa, tão logo fosse detectado o recolhimento indevido. "Independente de prévio protesto" implica, pois, uma obrigação de natureza ética, conformada pelo legislador complementar, que, se não ocorrer, como de fato não ocorreu administrativamente, justifica, pois, à evidência, o direito desta autora pleitear a devida restituição do indébito. Na espécie resta que é o próprio STF que, de forma inequívoca, considera legítima e necessária a devolução do "tributo indevido" nos casos de não transferência do ônus para terceiros, sendo o "contribuinte de direito", isto é, o sujeito passivo da relação tributária, o único autorizado a repetir. À evidência, na espécie, se recebeu indevidamente a título de tributo (ICMS, PIS, COFINS) o que tributo não era, e o artigo 165 impõe a restituição, na medida em que faz clara menção à desnecessidade de "protesto" ou "pedido". Está, aliás, de acordo com o que dispõe o artigo 37 "caput" da Constituição: a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio da moralidade. No caso em concreto, além de a devolução respeitar e se alinhar a decisão da Suprema Corte, valorizar-se-á o princípio da moralidade e estará de acordo com o estatuído na disposição complementar sobre a restituição de _________________________________________________ nome@adv.com
  • 14. __________________________________________________ tributos, há que se lembrar que, nos termos aventados nesta inicial, atende, também, ao interesse público, na medida em que, sendo o Estado credor e devedor da autora, seu crédito é superior a seu débito. Ressalte-se que o crédito contra a autora decorre de relações de sua atividade comercial aduaneira, e dada à natureza obrigacional de que se revestem, não gozando o Poder Público, portanto, de privilégios maiores. Da mesma forma o crédito que a autora tem contra o Estado, se este decidisse à devolução do que arrecadou indevidamente, teria de ser exigido por ação de rito desprivilegiado. À evidência, se pretendesse a Receita, opor-se à restituição da quantia arrecadada indevidamente, o mero questionamento judicial mais prejudicaria que beneficiaria o Erário, na medida em que, sendo mais credor que devedor, iria receber o diferencial em tempo dilatado e não nos termos que acordará em eventual composição. É, pois, legitimamente do interesse do Poder Público a restituição, em composição de créditos que possui contra a autora, visto que, no resultado do acerto de contas, mais ganha a Fazenda Pública do que perde, na medida em que a transação implicará em ingressos mais rápidos para o FISCO, sem contestação de seus valores. Desta forma, não só atende ao interesse público, ao princípio da moralidade e à decisão veneranda da Suprema Corte, eventual composição, como autorizado está, o Estado, pela clareza da disposição do artigo 165 do CTN e pela inexistência da hipótese vedatória do artigo 166 do mesmo diploma legislativo. Ocorre que a partir de Outubro de 2013 por meio da Instrução Normativa número 1.401 de 09/10/2013, a Receita Federal aplicou novas regras quanto ao imposto, adaptando-as nos mesmos moldes exarados pelo _________________________________________________ nome@adv.com
  • 15. __________________________________________________ RE 559.937 julgado no STF, contudo, nada declarando acerca da obrigação de restituição dos valores cobrados a maior dos demais contribuintes, incluindo no caso, esta autora. Destarte, não resta a autora alternativa senão vir ao Poder Judiciário, com a finalidade de pleitear a devida restituição do indébito referente aos valores pagos a maior, a título de ICMS, nos exatos moldes do julgado do RE pelo STF, máxime considerando-se o entendimento trazido e a colação do julgado do venerando que por seu turno, declarou inconstitucional a cobrança do tributo, que no caso concreto desses autos perfazem os valores de R$ .......... (tantos mil reais), conforme as planilhas em anexo. Em que pese a eventual oposição tempestiva de futuro Embargos Declaratórios pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, fato é que a decisão ementada na Sessão Plenária do dia 20 de março de 2013, aquela Suprema Corte negou provimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Nacional para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso i do art. 7o da Lei n° 10.865/04, em decisão com seguinte teor: Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "acrescido _________________________________________________ nome@adv.com
  • 16. __________________________________________________ do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I do art. 7" da Lei n" 10.865/04, e, tendo em conta o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 559.607, determinou a aplicação do regime previsto no § 3a do art. 543-B do CPC, tudo nos termos do voto da Ministra Eilen Grade (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Em seguida, o Tribunal rejeitou questão de ordem da Procuradoria da Fazenda Nacional que suscitava fossem modulados os efeitos da decisão. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 20.03.2013. Declarada a inconstitucionalidade parcial do art. 7o, inciso I, da Lei n°10.865/04, surgiu à questão de ordem levantada pela Procuradoria da Fazenda Nacional quanto aos valores envolvidos na causa, que, segundo o Órgão, gravitariam em torno de R$ 34 bilhões de reais. Na oportunidade, a dita "questão de ordem" fora rejeitada, sendo que Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli consignou que, SE FOR O CASO, o tema deverá levado pela Fazenda Nacional em sede de Embargos de Declaração, para que seja então, feito uma avaliação com os dados concretos, tendo em vista que NÃO HÁ NAQUELES AUTOS ELEMENTOS PARA SE FAZER TAL AVALIAÇÃO. _________________________________________________ nome@adv.com
  • 17. __________________________________________________ Contudo, como apartado à época pela defesa naqueles autos, o PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS não foi invocado no Recurso Extraordinário e tampouco na sustentação oral feita pela União durante a sessão inicial naquele STF. Em seguida, o eminente Ministro Dias Toffoli ponderou que, se a Fazenda formular tal pedido em sede de Embargos, será dada vista à parte contrária sob pena de o debate se venha a se dar de MANEIRA INTEMPESTIVA. Delineadas essas questões, temos que NÃO É CABÍVEL A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 559.937, seja à míngua de PEDIDO EXPRESSO pela União, como pelo NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PRÓPRIOS PARA ESSA MEDIDA EXCEPCIONAL, além de ser uma questão de segurança jurídica e previsibilidade do agir administrativo. Inicialmente, cumpre salientar a intempestividade daquele pedido de modulação de efeitos, tendo restado preclusa a oportunidade para que dele se conheça. Isso porque, não se poderá admitir que a questão seja debatida na amplitude que merece em sede do restrito recurso de Embargos de Declaração. Embora seja sabido, que o processo é mero instrumento para a consecução do direito material, não se pode desvirtuar os institutos consagrados na processualística a ponto de permitir que eventuais _________________________________________________ nome@adv.com
  • 18. __________________________________________________ questões relevantes sejam debatidas ao livre talante das partes e no momento em que julgarem adequados. Nesse sentido, a modulação de efeitos deveria ter sido objeto de consideração da Fazenda Nacional no momento oportuno, sendo que passado o julgamento, embora ainda não transitado em julgado nesta data de 16.06.2014, e máxime, tendo sucumbido no mérito da demanda, não podendo agora esperar que sua pretensão seja acolhida sob pena de se romper com a segurança jurídica que se espera do instrumento de pacificação de conflitos, qual seja o processo judicial. Assim é que, a fixação de prazos e momentos adequados para a prática de atos processuais é justificada em razão de se evitar a eternização das demandas judiciais. Conforta-nos saber, que de acordo com próprio precedente daquela Suprema Corte, já se decidiu sobre caso semelhante que a pretensão de modulação de efeitos da decisão deve ser afastada em razão de não ter sido objeto do Recurso Extraordinário, sob pena ainda de configurar julgamento extra petita. Senão vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SÚMULA 283. COFINS. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Não se aplica a Súmula 283 do STF quando o fundamento infraconstitucional não atacado, considerado de forma autônoma, _________________________________________________ nome@adv.com
  • 19. __________________________________________________ for insuficiente para manter a decisão recorrida. II – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos recursos extraordinários 377.457 e 381.964, reconheceu a constitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/96, que revogou a isenção do pagamento da COFINS concedida pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços. III – A possibilidade de modulação dos efeitos dessa decisão foi afastada na mesma ocasião, não tendo sido objeto do recurso extraordinário, o que impossibilita sua análise visto que a questão não integra a lide, sob pena de julgamento extra petita. IV – Agravo regimental improvido. (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma, RE 507147 AgR / SP - SÃO PAULO). E ainda que assim não o fosse, é cediço que a modulação de efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma deve ser devidamente motivada. Dessa forma, exige-se comprovação criteriosa e minuciosa do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social, o que jamais poderá ser feito em sede de Embargos de Declaração, já que o procedimento de julgamento deste incidente não comporta tais providências. Essa, inclusive, a orientação da Suprema Corte sobre o tema: Ementa: RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PROPÓSITO MODIFICATIVO. CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODULAÇÃO _________________________________________________ nome@adv.com
  • 20. __________________________________________________ TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 284/STF. O pedido de modulação dos efeitos de decisão que reconhece a inconstitucionalidade de norma deve ser motivado. Em especial, por se tratar de matéria tributária, essa demonstração deve ser especialmente precisa, objetiva e rigorosa, dado ser um truísmo qualquer alegação genérica de que os valores recolhidos devem ser empregados em finalidade pública. Precedentes. No caso em exame, os agravantes se limitam a afirmar o "risco iminente de se inviabilizar, doravante, a prestação de assistência a saúde dos servidores púbicos mineiros pelo Estado de Minas Gerais, via IPSEMG", sem trazer sequer um único elemento capaz de comprovar tal especulação. Impossibilidade de se bem compreender o quadro fático-jurídico (Súmula 284/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 634578 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 08/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-2012). Por fim, importante salientar que se a questão comportasse tamanha relevância como alegada pela União naqueles autos, então que tivesse deduzido tamanha pretensão no momento oportuno, não cabendo, após a sucumbência no mérito da ação, alegar que a modulação é medida que se impõe sob pena de manipular o resultado do julgamento a seu favor. _________________________________________________ nome@adv.com
  • 21. __________________________________________________ Por conseguinte, certamente não será acolhida ou reconhecida pedido de MODULAÇÃO DE EFEITOS DAQUELA DECISÃO PROFERIDA, em razão da manifesta preclusão por não ter sido formulado no momento adequado, qual seja quando da interposição daquele Recurso Extraordinário. Ressalte-se que a modulação de efeitos é hipótese EXCEPCIONAL de limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Assim é que, exige-se os requisitos do risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social: Serviço público. Poder de polícia. 2. Recurso extraordinário contra acórdão proferido em sede de ADI estadual. 3. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III. Serviço prestado por órgão de segurança pública com caráter geral e indivisível (uti universi). Impossibilidade de cobrança mediante taxa. Inconstitucionalidade. 4. Código Tributário do Estado de Goiás (Lei estadual 13.194/97). Itens A4.2 e A4.3 do Anexo III. Serviços públicos específicos e divisíveis (uti singuli). Cobrança por meio de taxa. Constitucionalidade. Precedente. 5. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos itens A6.1.1 e A6.1.2 do Anexo III da Lei estadual 13.194/97. Ausência de demonstração objetiva de qualquer risco à segurança jurídica ou excepcional interesse social. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, (RE 535085 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, GILMAR MENDES, Segunda Turma, _________________________________________________ nome@adv.com
  • 22. __________________________________________________ julgado em 09/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2013 PUBLIC 23-04-2013). Não é o que se percebe da matéria em comento, sendo que a Fazenda se limita a alegar genericamente que "os valores que giram em torno de 34 bilhões de reais [...] atingirão os cofres da seguridade social". Ora, com a devida vénia, a mera alegação de que o impacto econômico da demanda possa afetar os cofres da seguridade social não é razão suficiente para que se sopese o interesse público em detrimento da segurança jurídica dos contribuintes. Primeiramente porque, o art. 76 do ADCT, permite que a União possa desvincular 20% (vinte por cento) de suas receitas oriundas da arrecadação de contribuições sociais. Isso porque, o próprio ente arrecadador, em detrimento da Seguridade Social, promoveu a desvinculação das receitas destinadas à previdência para fazer caixa, sendo que em posição absolutamente contrária passa a defender a integridade dos cofres securitários. No mesmo sentido, cediço é que eventual prejuízo econômico, inevitável na declaração de inconstitucionalidade de base tributável, não será suportado exclusivamente pela Previdência Social, tendo em vista que 20% da receita é desvinculada desse fundo. Além do mais, verifica-se que a União sabidamente criou tributo com base inconstitucional, extrapolando delimitação de competência conferida constitucionalmente para tributar o valor aduaneiro. A Prova do alegado, é que recentemente foi editada a Lei n° 12.865/13 alterando a redação do art. 7°, inciso I, da Lei n° 10.865/04, para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, o valor do ICMS e das próprias contribuições. A propósito: _________________________________________________ nome@adv.com
  • 23. __________________________________________________ Art. 7o A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; Dessa forma é que, a concessão da modulação de efeitos incentivaria a União, a seguir editando normas atentatórias ao texto constitucional e se defendendo diante da alegação de prejuízo econômico. Tal fato fica ainda mais evidente, quando percebemos que a própria Fazenda Nacional invocou a modulação de efeitos temporários da inconstitucionalidade pronunciada no RE 556.664 para fins de justificar a pretensão ora deduzida. Eis trecho de debate transcrito no v. Acórdão em que fica evidente tal questão: No concernente ao relevante interesse social, a Fazenda invoca as mesmas razões utilizadas no julgamento do RE 556.664 que reconheceu como legítimos os recolhimentos de contribuições previdenciárias nos prazos previstos nos artigos 45 e 46, Lei 8.212/91, e que não tenham sido impugnados até a data do citado julgamento. Fica evidente que a modulação anterior provocou um sentimento na Fazenda Nacional de que a edição de normas inconstitucionais possa de alguma forma ser encampada pelo Judiciário. Tanto é verdade, que novamente a inconstitucionalidade se deu contra a regulação da mesma espécie tributária, qual seja Contribuições Sociais Previdenciárias. Por fim, devemos ressaltar que os valores indevidamente recolhidos diante da inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, não pertencem de fato à _________________________________________________ nome@adv.com
  • 24. __________________________________________________ União, há nítida apropriação indevida que diante de eventual modulação de efeitos temporais fará com que se locuplete indevidamente de valores pertencentes à riqueza privada, traindo o espírito constitucional de segurança jurídica, ou seja, de que o contribuinte só será tributado de acordo com os tributos consentidos no texto constitucional e dentro dos limites fixados pela Constituição. Destarte entendemos que a Suprema Corte certamente verificará que não estão presentes os requisitos para a excepcionalíssima hipótese de MODULAÇÃO DE EFEITOS naqueles autos, devendo à decisão que declarou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação, serem atribuídos efeitos ex tune, inclusive pelo fato de que a decisão ainda NÃO FOI PUBLICADA, portanto ainda NÃO TRANSITADA EM JULGADO, nesta data de 16.06.2014 e ainda em face das razões de Direito e Justiça, consoante alhures expostos inclusive pela documentação comprobatória em anexo. Ad argumentandum tantum, vem esta autora ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com a finalidade de REQUERER: a) digne-se, em julgar procedente a presente AÇÃO ORDINÁRIA, condenando a União Federal a restituir os valores de R$.............................. (tantos mil reais) recolhidos indevidamente a título de PIS,COFINS e ICMS corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros moratórios e compensatórios. b) seja citada a União Federal para querendo, _________________________________________________ nome@adv.com
  • 25. __________________________________________________ contestar a presente AÇÃO, oferecendo a defesa que tiver ou quiser, acompanhando-a até julgamento final, condenando-a, ao ônus da sucumbência na base de 20% sobre o valor da causa, e demais consectários legais. Requer finalmente, o deferimento da prova documental ora anexada a presente inicial, e por tantas outras que se fizerem necessárias ao longo desta ação. Dá-se a presente causa o valor de R$ ............., ( _________________________________________________ nome@adv.com tantos mil reais). Destarte, na hipótese versada nesses autos, verifica-se o preenchimento de todos os requisitos necessários para a admissibilidade da pretensão da autora em se ver restituída de todos os valores pagos a maior, mormente em face de todos os fundamentos trazidos, bem como pela decisão da Suprema Corte, que ainda não transitou em julgado e que reconhece a inconstitucionalidade da referida cobrança e, sobretudo por se tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!!! “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer” Por John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. ...................../PR, 16 de JUNHO de 2014. ----------------------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/RJ 00.000
  • 26. __________________________________________________ DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Documentos societários da empresa; 02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do PIS/COFINS importação; 03- Planilha de apuração dos créditos; 04- Cópias de páginas de estatísticas oficiais de cálculos; 05- Acórdão e Cert. do Recurso Extraordinário nº 559.937; 06- Planilhas e Laudo Pericial Contábil; 07- Procuração da Patrona; 08- Extrato oficial do andamento do RE nº 559.937; _________________________________________________ nome@adv.com