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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA FEDERAL
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP.
EMPRESA XXXXXXXX LTDA, com sede na Capital do Estado de
São Paulo, na _______________, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _______________, por seu
advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo
5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, artigo 1º da Lei Complementar nº 7/70 e 70/91 e
Leis nº 9.718, 10.637/02 e 10.833/03 e Lei nº 12.016/2009, IMPETRAR, o presente
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR”
em face contra ato abusivo e ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA
DA RECEITA FEDERAL EM ________, onde exerce atribuições no órgão da SECRETARIA
DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, o qual integra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de
direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA
FAZENDA NACIONAL EM SÃO PAULO, com personalidade judicante, o que faz pelos
motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
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DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a
________________________________________, tudo conforme seu estatuto social e na
qualidade de empresa comercial, esta obrigada ao recolhimento das contribuições para o PIS
e a COFINS, com base nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, cuja apuração leva em conta parcela
relativa ao ICMS. (doc. XX)
Ocorre que a referida inclusão é manifestamente inconstitucional,
conforme inclusive decidido pelo excelso STF, consoante adiante restara plenamente
demonstrado em face dos fatos e do direito.
Assim, a Impetrante é tributada sob a égide das Leis n°s 10.637/02
e 10.833/03, isto é, recolhe a COFINS e o PIS sob o regime da não cumulatividade (doc. XX).
Paralelamente à possibilidade de exclusão do imposto estadual da
base de calculo das contribuições sociais, a Impetrante ingressa com a presente demanda
para recuperar os valores que já foram efetiva e indevidamente recolhidos a titulo de PIS e
COFINS (conforme comprovação de recolhimentos feitas por copias das guias DARF’s, DCTF’s e
DACON’s juntadas a presente), nos últimos 5 (cinco) anos, compensando-os com os demais
tributos administrados pela Receita Federal.
Para efeito de incidência das contribuições em comento, o
legislador achou por bem incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela
correspondente ao ICMS, de competência estadual, destacado em suas notas fiscais de
vendas de mercadorias, o que é um absurdo jurídico que não deixou à Impetrante alternativa
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que não fosse recorrer ao Poder Judiciário objetivando a exclusão do ICMS, que é um
imposto estadual, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Neste contexto, a legislação infraconstitucional, conjuntamente
com o §12° do art. 195 da Constituição Federal, prescreveu que a base de cálculo das
contribuições sociais da seguridade social é o faturamento (= receita bruta) deduzido, entre
várias hipóteses, os “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção
ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, sendo que estes são aplicáveis
exclusivamente: “aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e
despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; e aos bens e serviços
adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto
nesta Lei.”
A exceção ao aproveitamento do crédito ficou restrita
exclusivamente a duas hipóteses:
I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e
II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da
contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando
revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços
sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela
contribuição.”
Destarte, a noção de insumo utilizada pela legislação do PIS e da
COFINS ficou positivada implicitamente como aquela similar ao do imposto sobre a renda,
descrita no Decreto-Lei n° nº 1.598/77, em seu art. 13, § 1º, §2°(Decreto 3000/99 – RIR -, art.
290), e na Lei nº 4.506/64, em seus arts. 46 e 47 (Decreto 3.000/99 – RIR -, art. 291 e 299),
mas mais amplo que este, como restará evidenciado.
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Entretanto, em desconformidade com o ordenamento jurídico, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas n°s, 247/02, 358/03 e
404/04, prescrevendo que a noção de insumo é aquela do IPI, sendo ilegais.
Conforme ficará demonstrado, quando as Leis n°s 10.637/02 e
10.833/03 utilizaram-se do termo insumo, este foi em seu sentido conotativo descrito, em
parte, na legislação do imposto de renda. Subvertendo esta noção positivada, as Instruções
Normativas supra referidas incorreram em ilegalidade e, com fulcro neste ilegítimo ato, a
Autoridade Impetrada obsta a utilização de vários insumos na tomada de crédito para o
atendimento ao regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS a que está submetida.
Portanto, é este mandamus of writ meio hábil a proteger direito
líquido e certo da Impetrante em receber os créditos ilegais pagos nos últimos 5 anos e ainda
podendo tomar créditos de PIS e COFINS conforme a noção de insumo da legislação do
imposto sobre a renda para o correto atendimento ao regime legal e constitucional da não
cumulatividade, sem a limitação ilegal praticada pela Autoridade Coatora.
Destarte, em síntese é o presente mandamus para pleitear:
(a) o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, a
fim de assegurar, desde logo, à Impetrante o direito de excluir da
base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS a parcela do
faturamento referente ao ICMS-ST;
(b) a concessão, em sentença, da segurança pleiteada, de modo
que, forte no imperativo da isonomia, lhe seja garantido o direito
de excluir o valor de ICMS-ST pago por ocasião das suas compras
na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS sobre a
receita bruta auferida;
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(c) subsidiariamente, caso não acolhida à pretensão supra, a
concessão, em sentença, da segurança pleiteada, de modo que,
forte no imperativo da isonomia, lhe seja garantido o direito à
apuração de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do custo do
produto adquirido referente ao ICMS-ST repercutido;
(d) o reconhecimento o direito da impetrante à compensação dos
valores recolhidos a maior de contribuição ao PIS e da COFINS,
pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos, a contar da data do
ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados pela
taxa SELIC, tudo isso nos termos do art. 165 do Código Tributário
Nacional, art. 74 da Lei n. 9.430/96 e art. 39, §4, da Lei n. 9.250/95;
(e) que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de
práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por
base a utilização do art. 66, § 5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com
a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e
II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada
pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator,
bem como se abstenha da cobrança do ICMS no PIS e COFINS;
Eis a síntese fática e processual narradas.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRELIMINAR DE MÉRITO: Da legitimidade passiva
Conforme sucintamente discorreu-se, o objeto do presente
mandamus é o ato coator do Ilustríssimo Senhor Delegado da Secretaria da Receita Federal
do Brasil em São Paulo, o qual é responsável pela cobrança do tributo em questão.
Entretanto, entendendo o nobre julgador que a autoridade
apontada como coatora não é a correta, devido o emaranhado de atos normativos que
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dificultam a identificação da correta passividade do writ, requer-se que digne Vossa
Excelência a determinar a notificação da autoridade correta, como o saudoso mestre Hely
Lopes Meirelles declama:
O juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade
certa, como medida de economia processual, e, sendo
incompetente, remeter o processo ao juízo competente (CPC, art.
114, §2°).
Isso porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem
sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator.
DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DO
PRAZO DECADENCIAL
A Impetrante é contribuinte do PIS e da COFINS no regime não
cumulativo, conforme as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03.
Desta feita, o ato coator renova-se periodicamente, sendo que não
há que se falar em decadência do direito do manejo deste remédio constitucional, porquanto
o prazo a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/09 é meramente processual e não ao que tange
o direito material (este, como será demonstrado, é limitado pelo prazo prescricional do direito em si
considerado).
Destarte, o instrumento processual deste mandamus está sendo
utilizado dentro do prazo decadencial.
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Igualmente, a via eleita, superada o tempo decadencial, serve-se,
no mesmo momento, para proteger direito violado (repressivo) e na iminência de sofrer
(preventivo), haja vista que os fatos pretéritos, bem como os fatos ulteriores merecem tutela
jurisdicional, conforme a Magna Carta em seu art. 5°, inc. XXXV.
Por fim, deixa-se cristalino o pedido ao final exposto, com o qual
se pretende a restituição/compensação dos valores pagos a maior, e o direito à compensação
tributária, que será exercido após o trânsito em julgado, pelas vias administrativas de auto
compensação, sujeita a homologação posterior do Fisco. Este entendimento está em
consonância com a súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária”.
Desta maneira, a ordem a que a Impetrante pretende obter é no
sentido específico de que seja determinada a compensação do montante indevidamente
recolhido ante a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST declarada pelo STF, e ainda
para que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142,
parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, § 5°, inc.s I e II, da
IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da
IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com
base na declaração do ato coator, bem como se abstenha da cobrança do ICMS no PIS e
COFINS, conforme vir a ser reconhecido neste Remédio Constitucional.
Tal fato consubstancia em ato de efeito concreto. Não há que se
falar, deste modo, em impetração contra lei em tese.
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Como demonstrado, o Mandado de Segurança é instrumento
jurídico-processual hábil a tutelar o direito ora pleiteado, haja vista preencher todos os
requisitos extrínsecos e intrínsecos deste remédio heroico.
Por fim, como requisito essencial e indispensável ao manejo
deste writ é a prova pré-constituída do direito líquido e certo, entendida esta como aquela
suficiente que comprove o ato coator, iminente e/ou ocorrido.
Pelas guias dos DARF´s colacionados (doc. XX), bem como pela
escrita fiscal (doc. XX) comprova-se cabalmente que a Impetrante sofreu, sofre e sofrerá com
o ato coator da Autoridade Impetrada, haja vista recolher os tributos do PIS e da COFINS
não cumulativos no ICMS e ainda com a ilegal restrição da noção de insumo.
Pelo instrumento preventivo, o contrato social (doc. XX)
demonstra de forma lídima que as atividades cotidianas realizadas pela Impetrante são
passíveis de tributação supra referida, sendo este indiscutivelmente contribuinte.
Posto isto, o pressuposto de prova constituída, bem como todos os
outros requisitos de pressuposto processuais e de condições da ação estão totalmente
preenchidos.
DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO E TRATAMENTO A SER DADO AOS
VALORES RELATIVOS AO ICMS-ST
O regime de substituição tributária "para frente", fundado no § 7º
do art. 150 da CF/88, representa técnica pela qual o contribuinte substituto
(importador/fabricante/fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a
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operação da venda da mercadoria, recolhe também (e antecipadamente) o ICMS que será
devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a
revender a mercadoria ao consumidor final.
Desse modo, ao contribuinte substituído compete, quando adquire
a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago
antecipadamente a título de ICMS-Substituição (ICMS-ST).
E, justamente por se tratar de reembolso, tem-se decidido que os
valores respectivos não representam custo de aquisição da mercadoria, mas sim encargo
incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final, fato que, somado à não
incidência de PIS e COFINS no recebimento de tais valores por parte do substituto, impede
que o substituído venha a se creditar deles no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e
COFINS.
Nesse sentido, leia-se o seguinte trecho do voto proferido pelo
Des. Federal Rômulo Pizzolatti nos autos da apelação cível n. 5004343-02.2015.4.04.7203/SC,
julgada à unanimidade na sessão de 06/12/2016:
(...)
Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é
uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação
tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou
contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há
antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo
Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão
proferido pelo Ministro Ilmar Galvão nos autos da ADI nº 1851-4, que o
art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do
surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato
gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150,
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§ 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como
presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição
assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se
realize o fato gerador.
Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para
frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento
(antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o
contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o
importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o próprio ICMS
devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o
contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto,
recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja,
aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído -
quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao
contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS
recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe
então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao
contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-
substituição (ICMS-ST).
Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo
ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte
substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele
adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso
atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do
ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente",
conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte
substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final.
Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título
de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-
substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim
encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final.
(...)
Acresce que sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a
título de reembolso do ICMS-substituição (ICMS-ST), não há a
incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem
esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de
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1998, que trata do regime cumulativo da contribuição ao PIS e da
COFINS, dispõe em seu art. 3º, § 2º, I, o seguinte:
(...)
Como se vê, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base
de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da
mercadoria - contribuinte substituído - pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS
recolhido por esse na condição de substituto tributário. Por outro lado, ainda que nas Leis nºs
10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, não tenha igual previsão de exclusão desses valores da base
de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, essa previsão é
desnecessária. É que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o
valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não
representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de
tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de
direito.
E, em assim sendo, não havendo a anterior incidência das
contribuições, não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e
COFINS, dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto a título
de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.
Por outro lado, o ICMS-ST é tributo recuperável, uma vez que vai
ser embutido (contabilizado) no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da
revenda do produto ao consumidor final.
Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final,
fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS
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destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso
como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não
faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da
mercadoria.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A Lei Complementar 70/91, instituiu a Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS fixando sua alíquota em 2% "sobre o
faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias,
mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza". Delimitou, desse modo, a base de
cálculo da COFINS.
A Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS foi criada
pela Lei Complementar 7/70, devendo ser calculada com base no faturamento da empresa.
A base de cálculo do PIS e da COFINS é idêntica, razão pela qual
se tem adotado a definição contida na LC 70/91 no tocante ao PIS.
A Lei 9.718/98, em seu artigo 3º, § 1º, alterou o conceito de
faturamento, equiparando-o ao de receita bruta, que compreende "a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
classificação contábil adotada para as receitas".
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 346.084, em 09/11/2005, considerou inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei
9.718/98, que ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS.
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Posteriormente, com o advento da Lei 11.941/2009, foi revogado o
§1º do artigo 3º da Lei 9.718/98.
Assim, o recolhimento do PIS e da COFINS, no regime da Lei
9.718/98, é feito sobre o faturamento nos moldes da Lei Complementar 70/91.
Por fim, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 também estabeleceram o
faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS, "assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil"
(artigo 1º).
Como a Lei 9.718/98 não determina expressamente a exclusão do
ICMS da base de cálculo, o Fisco tem incluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
O STJ havia editado duas súmulas dispondo que a parcela relativa
ao ICMS inclui-se na base de cálculo da contribuição devida ao PIS - Programa de Integração
Social e ao COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social:
Súmula 68: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
calculo do PIS.
Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do FINSOCIAL.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706,
reconheceu a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Foi determinada, naqueles autos, a
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submissão do feito ao crivo do Plenário da Corte na mesma sessão daquela em que for levada
à apreciação da ADC 18, que tem por objeto a declaração de constitucionalidade do artigo 3º,
§2º, da Lei 9.718/98. Tal dispositivo exclui do conceito de faturamento, para fins de base de
cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador
dos serviços na condição de substituto tributário.
Por outro lado, no dia 08/10/2014, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 240.785, com tema idêntico ao dos autos do
RE 574.706, decidindo, por maioria, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS, em razão da violação ao art. 195, I, 'b', da Constituição Federal.
Nos termos do voto do relator, ministro Marco Aurélio, ficou
assentado que o faturamento "decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando,
por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a
prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar desse modo, sob o ângulo do
faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O
conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede
à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de
noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins
faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito
público que tem a competência para cobrá-lo".
Assim, o entendimento firmado naquela ocasião foi no sentido de
que a COFINS somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o produto da
venda de mercadorias e da prestação de serviços, conforme de há muito assentado por
aquela Corte no julgamento dos REs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, que resultou na
declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98.
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Via de consequência, receitas de naturezas diversas não podem
integrar a base de cálculo da contribuição em comento, a exemplo dos valores retidos a título
de ICMS, que, por não refletirem a riqueza obtida com a realização da operação, não podem
ser considerados faturamento, mas ônus fiscal.
Destaque-se que, não obstante a decisão do STF trate apenas da
contribuição para a COFINS, aplica-se, por analogia, às contribuições para o PIS o mesmo
raciocínio, porquanto possuem a mesma base de cálculo. Nesse sentido: TRF4, APELREEX
5035290-82.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Cláudia Maria Dadico,
juntado aos autos em 05/08/2015.
Registre-se, ainda, que, embora o julgamento do RE 240.785 não
tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, adoto sua orientação por entender não
haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser
considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa,
atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos.
A parcela correspondente ao ICMS constitui-se, isso sim, em receita do Estado-Membro ou
do Distrito Federal, conforme o caso, não possuindo, por isso mesmo, natureza de
faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro.
O Superior Tribunal de Justiça, aliás, já proferiu acórdãos nesse
sentido, adequando-se à diretriz jurisprudencial firmada pelo STF no retrocitado julgamento,
senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO
DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à
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matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito
desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus
financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que
é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do
Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem
natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro,
não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV -
Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de
que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do
extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das
Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e
foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu
que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma
dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços.
Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a
riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal
e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental
provido. (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015) (grifo do
Juízo).
Também este é o entendimento atual dos Tribunais Regionais
Federais da 3ª e 4ª Região. Confira-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se,
atualmente, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe
o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS. 2. Agravo inominado desprovido. (TRF-3 - AI:
00312036720144030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR
FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 05/03/2015,
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/03/2015).
AGRAVO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO
DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS -
POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF - PRECEDENTES
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DESTA CORTE - AGRAVO PROVIDO. 1. Não se olvide que a
discussão em apreço - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS - vem de longa data. As considerações sobre o assunto são
infindáveis e a matéria passa ao largo de estar pacificada, muito embora
exista, sobremaneira no Supremo Tribunal Federal, recente sopro de
inclinação pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas
contribuições. 2. Sem adentrar ao mérito da discussão, o que configuraria
prejulgamento da matéria, considera-se que as alegações do contribuinte
são bastante verossímeis e coadunam com posicionamento atual da
Suprema Corte, fato este que, por ora, impõe a concessão da liminar
pleiteada. 3. Nessa esteira, é prudente e recomendável a determinação
liminar do não recolhimento dos tributos - PIS e COFINS - com o ICMS
compondo sua base de cálculo (faturamento), o que se procede com esteio
na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo
em vista o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.
4. Saliente-se que o perigo na demora necessário a demandar a concessão
da liminar ao contribuinte resta igualmente comprovado tendo em vista
que o ônus do recolhimento dos tributos, tal como exigido pela União
Federal, traz onerosidade à atividade empresarial, o que, no momento,
não se justifica. 5. Agravo provido. (Tribunal Regional Federal da 3ª
Região - AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
0010675-75.2015.4.03.0000/SP)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.
BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. MULTA. CARÁTER
CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. ENCARGO LEGAL.
CONSTITUCIONALIDADE. 1. Relativamente à inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal recentemente reconheceu, no julgamento do RE nº 240.785 (Rel.
Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS, por violação ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, ao
entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a
natureza de faturamento. Dessa forma, inobstante o julgamento do RE nº
240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral,
adequa-se o entendimento à orientação nele contida. 2. A Corte Especial
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já reconheceu a
constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei
1.025/69. 3. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a redução de
multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu
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montante desproporcionado, feição confiscatória. No caso, a multa fixada
não tem caráter confiscatório, atendendo às suas finalidades educativas e
de repressão da conduta infratora. 4. A Corte Especial deste Tribunal
rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito das
penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o
entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal
não têm caráter confiscatório (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte
Especial, de minha Relatoria Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E.
12/05/2008). 5. A Taxa Selic tem incidência nos débitos tributários, por
força da Lei 9.065/95. É pacífica a orientação do STJ no sentido de que o
art. 161, § 1º, do CTN, autoriza a previsão por lei diversa dos juros
moratórios, o que permite a adoção da taxa selic, não existindo qualquer
vício na sua incidência. (TRF4, APELREEX 5013690-
72.2014.404.7113, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão João
Batista Lazzari, juntado aos autos em 05/02/2016) (grifo do
Juízo).
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE
INSCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO
ICMS. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o
julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio,
reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea 'b', da
Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele
tributo não têm natureza de faturamento. 2. A Medida Provisória nº
627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, alterou o conceito
de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa
jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de
cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a
legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o
conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.
3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido
pelo Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de
inconstitucionalidade a legislação do PIS e da COFINS. 4. Suscitado
incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão 'de que trata
o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977', contida no
art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/02 e
no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. (TRF4, AC 5032663-
08.2014.4.04.7200/SC, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio
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Roberto Pamplona, juntado aos autos em 19/11/2015) (grifo do
Juízo).
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O
FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS).
INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
DESCABIMENTO. É indevida a inclusão dos valores referentes ao
ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (TRF4,
AC 5004486-89.2014.404.7214, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão
Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 08/07/2015) (grifo do
Juízo).
Por fim, considerando que a Procuradoria da Fazenda Nacional
vem reiteradamente opondo embargos declaratórios alegando a existência de omissão e/ou
obscuridade nos julgados que determinam a exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições ao PIS e à COFINS, à vista da edição da novel Lei 12.973/14, com base na qual
fundamenta a necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas
contribuições a partir da vigência do referido diploma legal, destacamos desde logo que tal
lei ordinária não se reveste de constitucionalidade.
A respeito da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, a
Medida Provisória 627, de 11/11/2013, convertida na Lei 12.973, de 13/05/2014, com
vigência a partir de 01/01/2015, promoveu alteração na redação do artigo 3º da Lei 9.718/98,
que passou a ser a seguinte:
Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita
bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de
dezembro de 1977.
O artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, com a redação dada pela Lei
12.973/2014, assim estabelece sobre a receita bruta:
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Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa
jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I - devoluções e vendas canceladas;
II - descontos concedidos incondicionalmente;
III - tributos sobre ela incidentes; e
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o
inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.
§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a
manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza
presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao
contribuinte a prova da improcedência da presunção.
§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou
qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a
autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos
recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores,
sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual,
ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da
entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente
demonstradas.
§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não
cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou
contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos
serviços na condição de mero depositário.
§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes
e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o
inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o
disposto no § 4o.
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Ora, não pode a Lei 12.973/14 determinar que na receita bruta
(compreendida no faturamento), incluam-se tributos sobre ela incidentes (conforme o §5º incluído
no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77).
Consoante disposto no §4º do artigo 195 da Constituição Federal, a
União pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da
seguridade social, desde que o faça mediante lei complementar.
A Lei 12.973/14, ao fazer incluir sobre o conceito de receita bruta
tributo da competência de unidade da Federação, como o ICMS (ônus fiscal), vai de encontro
ao já decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, no julgamento do
RE 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08/10/2014), conforme anteriormente
mencionado, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS,
por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores
referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita.
Conforme bem explicitado pelo Desembargador Rômulo
Pizzolatti no voto por ele prolatado em 16/04/2015 nos autos da Apelação/Reexame
Necessário nº 5052991-74.2014.404.7000/PR, em que restou consignado ser indevida a
inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e para o COFINS.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu,
no julgamento do RE 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195,
I, "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo
não têm a natureza de faturamento ou receita, tudo nos termos do voto do relator.
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Ora, inobstante o julgamento do RE 240.785 não tenha sido
submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar no caso em exame a
orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por
assim ser, os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo da COFINS, e
tampouco de tributos outros que incidam sobre aquelas grandezas, tal como ocorre no caso
da contribuição ao PIS (Lei nº 9.718, de 1998, art. 2º, e Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º).
Sendo assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da
contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada ao
artigo 3º da Lei 9.718/98 pela Lei 12.973/14, que determina o faturamento (que compreende a
receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77) como base de cálculo de tais
contribuições.
Em conclusão, é de ser concedida a segurança, a fim de assegurar
à impetrante o direito de excluir o valor do ICMS-ST (pago por ocasião das suas compras e
embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final) da base de cálculo das
contribuições devidas a título de PIS e COFINS.
DA COMPENSAÇÃO
Quanto à compensação, constitui o mandado de segurança ação
adequada para a sua declaração, conforme súmula nº 213 do STJ, devendo esta ocorrer (a)
após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), (b) por iniciativa do contribuinte,
(c) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto
contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros e precatórios, e (d) mediante entrega
de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o
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de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação,
observados os preceitos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.
Destarte, resta que merece ser acolhido o pedido da ora
Impetrante, portanto, devendo ser reconhecido o direito à compensação dos valores
indevidamente recolhidos no período de 5 (cinco) anos anterior à propositura da ação.
Entende-se ainda que os valores a compensar deverão ser
acrescidos de juros à taxa SELIC, na forma do disposto no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95,
desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva
compensação.
DA DEFINIÇÃO DE INSUMO PARA FINS DE PIS E COFINS NÃO
CUMULATIVOS
Cinge-se a controvérsia, de maneira bem singela, na questão da
definição do termo insumo quando as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 prescreveram:
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica
poderá descontar créditos calculados em relação a:
[…]
II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de
serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados
à venda […]
Sem adentrar profundamente à semiótica do direito, mister é
compreender que não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção.
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Conceitos referem-se a objetos, sendo atemporais e a históricos.
Diferentemente, os conceitos jurídicos tipológicos (fattispecie), que não são conceitos, mas sim
noções, são históricos e temporais; têm como escopo as significações atribuíveis a coisas.
O jurista Ministro Eros Grau resume: “As fattispecie ou “conceitos
tipológicos” não são conceitos (não podem ser entendidas como conceitos), porque os
conceitos são atemporais e a históricos e elas – as fattispecie ou “conceitos tipológicos” – são
notável e peculiarmente homogêneas aos desenvolvimentos das coisas, isto é,
caracterizadamente históricas e temporais”.
Assim, não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua
noção e qual a definição jurídica utilizada pelo legislador quando da edição das Leis n°s
10.637/02 e 10.833/03.
Os termos são rótulos que, independentemente dos utilizados, não
mudam a essência do objeto, mas escolhem uma das noções possíveis. Portanto, no caso da
legislação, o termo insumo refere-se àquela noção positivada implicitamente, já que o
intérprete autêntico formula juízos de legalidade e não de oportunidade, pois desenvolve
“atado, retido, pelo texto, nos limites da legalidade”.
Para demonstrar qual a noção de insumo positivada
implicitamente, vejam-se as legislações, com a vênia de repeti-las.
As Leis 10.637/02 e 10.833/03 positivaram a sistemática da não
cumulatividade para o PIS e a COFINS, contribuições sociais da seguridade social.
Reconhecidamente, este regime é totalmente diferente do ICMS e do IPI, ante as naturezas
distintas das exações, mantendo apenas a mesma finalidade, qual seja, de desonerar o
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consumidor final, impedindo que haja a tributação em cadeia e o encarecimento do produto
ou serviço.
Estas contribuições têm como base de cálculo a noção de
faturamento (= receita bruta):
Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o
faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação
contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a
receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria
ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do
faturamento, conforme definido no caput.
Em atendimento à sistemática da não cumulativada, o art. 3º de
ambos dispositivos legais prescreveu no que compete à controvérsia:
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a:
[…]
II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de
serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto
em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de
julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário,
pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições
87.03 e 87.04 da TIPI (grifo não original)
Condicionou-se a tomada de crédito em situações determinadas:
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Art. 3º [omissis]
[…]
§ 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;
II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa
jurídica domiciliada no País;
III – aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a
partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.
Por fim, explicitou taxativa e peremptoriamente as situações que
não geram crédito:
Art. 3º [omissis]
§ 2o Não dará direito a crédito o valor:
I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e
II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da
contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos
ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0
(zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.
[…]
§ 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens
fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI
do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste
artigo.
Tendo em vista as exações ora em comento, mister é analisar sua
natureza, através da sua base de cálculo, para chegar-se a uma noção legalmente adequada
de insumo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho assevera: “Tenho para mim, por isso mesmo, que
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a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica
tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de
tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o
elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas
reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as
proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida,
ou função objetiva; c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente
normativo, ou função comparativa.” (grifo aposto)
Nesta toada, as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS
não cumulativas incidem sobre as receitas advindas tão somente da venda de mercadorias
e/ou da prestação de serviços.
A doutrina utiliza de diversos nomes para distinguir os tributos
que nascem com a coisa em si, tal como o IPI ou o II, e tributos que são independentes da
coisa, tal com o IR ou o PIS e a COFINS.
Quando a materialidade não está ligada ao bem ou serviço, pode-
se chamar de “not borne by the product”, por isso a legislação não adotou a não
cumulatividade do método do imposto sobre imposto, típico das “taxes that are borne by the
product”, já que estas podem ser identificadas no valor final da operação, o que não acontece
com aquelas.
Parafraseando o Prof. Eric Castro e Silva, esta é a específica
premissa apta a demonstrar a impossibilidade de se identificar quantitativamente o valor
recolhido a título de PIS e COFINS em cada etapa do ciclo produtivo e, por conseguinte,
aclarar a noção de insumo positivamente implícita.
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Traçada esta valorosa premissa, voltam-se os olhos à legislação do
PIS e COFINS não cumulativos.
O art. 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e Lei 10.833/03, prescreve
explicitamente que gerará crédito todos os bens e serviços utilizados como insumos,
entendidos como aqueles necessários à prestação de serviços e à produção ou fabricação de
bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificante, exceto quando
pagos à pessoa física em face de sua mão-de-obra ou referente à aquisição de bens ou
serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições sociais ora tratadas.
Pela interpretação/integração da legislação, verifica-se que
a restrição é bem específica, taxativa. Neste caso, o Prof. Fábio Pallaretii Calcini assevera:
“Repita-se: a Lei claramente possibilitou crédito de insumos, sem
traçar qualquer restrição, ou seja, adquirindo bens ou serviços que
sejam utilizados (direta ou indiretamente) na prestação de serviços ou
produção e fabricação de bens ou produtos, é possível computar o crédito
para o abatimento das contribuições” (grifo aposto)
O dispositivo legal para por ai. Contudo, como afirma Eros Grau:
“Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”. Portanto, há de se ter uma interpretação
do todo (sistemática) para a aplicação do direito. Igualmente, há de se compreender
a finalidade do texto(teleológica), encontrando-se aquilo que está positivado implicitamente,
para só assim chegar até a norma, que nada mais é que a aplicação em concreto do direito.
Destarte, essa integração do todo é feito com maestria pelo Prof.
Marco Aurélio Greco:
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[…] no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a ‘produção
ou fabricação’, vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de
produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial
deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados
seus respectivos insumos.
Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário,
o termo ‘insumo’ não tem um sentido único; sua amplitude e seu
significado são definidos pelo contexto em que o termo é
utilizado, pelas balizas jurídico-normativas a aplicar no âmbito de
determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes
a um, não são automaticamente transplantáveis para outro.
[…]
No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é
a receita ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve
ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do
montante a recolher em função deles (receita/faturamento).
Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido
de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do
faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou
funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de
uma razão, o universo de elementos captáveis pela não-
cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI.
(destaque não original)
Observa-se que, para fins de PIS e de COFINS, a não
cumulatividade está indissociavelmente em função da receita. Ademais, a noção de insumo,
neste contexto, deve ser tomada em seu sentido amplo, isto é, os bens (materiais) e os
serviços (quaisquer) são aqueles utilizados direta ou indiretamente, porquanto este é
o sentido implicitamente positivado, já que coaduna com a “inclusão da cláusula final,
abrangendo combustíveis e lubrificantes, que, via de regra, não são aplicados ou consumidos
(diretamente) na prestação de serviços”.
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Ainda, o prof. Aires Barreto, citado por Fábio Pallaretii Calcini,
continua descrevendo a impossibilidade de se dar um sentido restritivo à noção de insumo:
“[…] o disposto nos incisos III a IX, no caso de serviços, vaticinaria
o entendimento firmado de que os créditos decorrentes dos
insumos ‘contemplariam despesas, gastos, não obrigatoriamente
aplicados ou consumidos na prestação de serviços’, já que seriam,
deveras, ‘meras explicações, indicações de gastos que, entre
outros, poderiam ser objeto de compensação’. Isto porque, em
virtude de seu caráter ‘exemplificativo, não afastariam
abatimentos como decorrentes de gastos como água, telefone,
material de escritório, limpeza, contabilidade, dentre tantos
outros’, vindo a acrescentar que ‘seriam despropositado afirmar
que, por exemplo, água – vital à própria sobrevivência do ser
humano – não fosse vista como gasto necessário à prestação de
serviços’” (ênfase inserida)
Outras rubricas legalmente eleitas para a tomada de crédito que
ratifica a similitude da noção de insumo do PIS e da COFINS com aquela do IRPJ é
a eleição de “[…] outras hipóteses creditórias desvinculadas da atividade desenvolvida pelo
contribuinte como é o caso das despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e
contraprestações de operações de arrendamento mercantil”. E continua:
“[também geram créditos] os dispêndios havidos na aquisição de
demais bens e direitos necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que
classificáveis como despesas, porque ninguém há de negar, por exemplo, a necessidade de
sociedades empresarias, seja de que ramos for, incorrerem em despesas de intermediação,
corretagem, propaganda e publicidades.
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Portanto, interpretando o ordenamento jurídico como um todo,
analisando a natureza jurídica de cada exação, tem-se que a noção de insumo assemelha-
se àquela contida no art. 290, 291 e 299 do Decreto 3.000/99 (RIR):
Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos
compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,
art. 13, § 1º):
I – o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros
bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção,
observado o disposto no artigo anterior;
II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de
supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de
produção;
III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de
depreciação dos bens aplicados na produção;
IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a
produção;
V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na
produção.
Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo
valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos
vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada
diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13,
§ 2º).
Art. 291. Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964,
art. 46, incisos V e VI):
I – das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do
bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e
manuseio;
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II – das quebras ou perdas de estoque por deterioração,
obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por
seguros, desde que comprovadas:
a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de
segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas
ou inutilizadas e as razões da providência;
b) por certificado de autoridade competente, nos casos de
incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes;
c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a
destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando
não houver valor residual apurável.
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos
custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da
respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).
§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais
no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei
nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).
§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações
pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Em face de todas as premissas traçadas, chega-se à conclusão que
a noção de insumo positivada implicitamente deve ser tomada como:
“[…] todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange
bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e
trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que
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sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função
dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições” (grifo aposto)
Sendo que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 apenas preveem, fora
a exceção já demonstrada, que não geram créditos:
“[…] somente dispêndios que configuram mera conveniência do
contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade
de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Os demais devem ser
considerados insumos para a obtenção de crédito, possuindo noção abrangente”.
Entretanto, a Impetrante está ilegalmente impedida de tomar
créditos de rubricas que não sejam referentes à matéria prima, ao produto intermediário, ao
material de embalagem e a quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação
diretamente exercida sobre o produto em fabricação.
Tendo em vista que é seu direito líquido e certo descontar
créditos das rubricas já expostas, há de se declarar, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade
das IN 247/02 e IN 404/04, conforme exposto abaixo, obstando qualquer ato coator da
Autoridade Impetrada que impeça a utilização de qualquer custo ou despesa necessária à
atividade da empresa, bem como declare o direito à compensação dos últimos 5 anos.
DA ILEGALIDADE DA NOÇÃO DE INSUMO DO PIS E COFINS NÃO
CUMULATIVO EM FACE DA LEGISLAÇÃO DO IPI
Clarificada a noção implicitamente positivada de insumo, para
efeitos de geração de crédito do PIS e COFINS das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, verificar-
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se-á que os atos normativos infra legais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil são ilegais, já que, ao invés de regulamentar ou implementar o previsto nas
leis, inovou no sistema jurídico pátrio ao restringir a noção de insumo e, portanto, os
créditos a serem tomados.
Assim está a ilegal redação da IN SRF 247/02, já com a alteração
promovida pela IN SRF 358/03:
Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo
com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos,
determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os
valores:
[…]
§ 5º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se
como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)
I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à
venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)
a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais
como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou
químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o
produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo
imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,
aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
(Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003)
II – utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358,
de 09/09/2003).
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a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços,
desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído
pela IN SRF 358, de 09/09/2003).
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,
aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela
IN SRF 358, de 09/09/2003).
Análogo a esta redação é o art. 8º, §4°, da IN SRF 404/04:
Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica
pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da
mesma alíquota, sobre os valores:
[…]
§ 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se
como insumos:
I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à
venda:
a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de
embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais
como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou
químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o
produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo
imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,
aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
II – utilizados na prestação de serviços:
a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços,
desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e
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b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País,
aplicados ou consumidos na prestação do serviço.
Verifica-se que a legislação infra legal utilizou expressamente a
noção de insumo para fins de IPI, tal como descrito no Regulamento do IPI:
Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados
poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25):
I – do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material
de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos
tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos
intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto,
forem consumidos no processo de industrialização, salvo se
compreendidos entre os bens do ativo permanente;
Ante todas as premissas traçadas, tendo sido encontrada a noção
implicitamente positivada, é defeso a ato infra legal modificar lei (lato sensu), vez que as
Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se referem, em nenhum momento, que deva ser utilizada
a legislação de IPI ou qualquer outra de forma subsidiária. Sem menção expressa ou tácita
não há presunção.
Desta feita, o grande tributarista e ex-Delegado da Receita Federal,
José Antônio Minatel pontifica acerca desta ilegalidade praticada:
“[…] consigna[-se] que essa técnica [da não cumulatividade] adotada
para a neutralização da incidência daqueles impostos, que, como
se disse, gravam a circulação de bens (aqui tomada no seu sentido
lato), não tem a mesma pertinência que a recomende para ser
introduzida no contexto da tributação da receita, por absoluta
falta de afinidade entre os conteúdos dos pressuposto material
das diferentes realidades. Receita, como já dito, pressupões
conteúdo material de mensuração instantânea, revelado pelo
ingresso de recursos financeiros decorrente de esforço ou
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exercício de atividade empresarial, materializadora de
disponibilidade pessoal para quem a aufere, conteúdo de
avaliação unilateral que não guarda relação de pertinência que
permita confrontá-lo com qualquer operação antecedente,
contrariamente ao que sucede com o valor da operação de
produtos industrializados e de mercadorias”(grifo aposto)
Como visto, não se pode igualar o IPI com o PIS e a COFINS,
muito menos albergar noções próprias daquele para estes, vez que não há o mínimo de
similitude.
Primeiramente, rememorando-se, a sistemática da não
cumulatividade do IPI e do ICMS não se confunde com a adotada pelo PIS e pela COFINS, já
que este se utiliza do método indireto subtrativo, aqueles é de compensação de imposto
sobre imposto.
Em segundo momento, a natureza jurídica do IPI é totalmente
diferente do PIS e da COFINS.
Por fim, IPI onera operações de saída de produto industrializado,
já o PIS e a COFINS incidem sobre faturamento (= receita bruta).
Todas essas diferenças explicitam a iniquidade que hoje ocorre na
sistemática do não cumulatividade do PIS e da COFINS, vez que não se credita de todos os
insumos, mas apenas parte deles, ocorrendo uma mitigação de tal regime, onerando cada vez
mais o destinatário final da lei: o consumidor – há a incidência em cascata, o que não deveria
ocorrer.
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Deixa-se claro que esta iniquidade é produto único de ato infra
legal, pois afronta a noção de insumo positivada.
Para sedimentar o ato coator da Autoridade Impetrada, o prof.
Marco Aurélio Greco assevera:
[…] não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo
pressuposto de fato é a ‘receita’, portanto, a não-cumulatividade
em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a
viabilizar a determinação do montante a recolher em função da
receita, […] esta afirmação, até por certo ponto óbvia, traz em si o
reconhecimento de que o referencial das regras legais que
disciplinam a não-cumulatividade de PIS/COFINS são eventos
que dizem respeito ao processo formativo que culmina com a
receita e não apenas eventos que digam respeito ao processo
formativo de um determinado produto. […]
Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta
no sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de receita aponta
na direção de todos os elementos (físicos e funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale
dizer, o universo de elementos captáveis para não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais
amplo do que aquele, por exemplo, do IPI.
[…] embora a não-cumulatividade seja uma ideia comum a IPI e a
PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado
versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos”. (ressalte
não original)
Nesta mesma inexorável conclusão o Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, no processo n°
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11020.001952/2006-22, por meio da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, por votação unânime,
em sessão de 08 de dezembro de 2010, sob relatoria do i. conselheiro Gilberto de Castro
Moreira Junior, assim decidiu (doc. XX):
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005
[…]
REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA
MANUTENÇÃO DE MÁQUINA.
O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de
créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer
custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não
devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade
de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço
Outras decisões proferidas pelo CARF no mesmo sentido:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/04/2001 a 31/07/2004
[..]
PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. DESCONTOS
COM SEGUROS. Na apuração do PIS não-cumulativo podem ser
descontados créditos calculados sobre as despesas decorrentes da
contratação de seguros, essenciais para a atividade fim
desenvolvida pela recorrente, pois estes se caracterizam sim como
‘insumos’ previstos na legislação do IRPJ. Recurso provido em
parte. (Processo n° 10932.000016/2005-78, Terceira
Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. i. cons. Dalton
Cesar Cordeiro de Miranda – 11/03/2008) – (doc. XX)
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Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006
[…]
CRÉDITO. RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os
créditos de PIS apurados em relação a custos, despesas e encargos
vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido
em parte. (Processo n° 11065.101271/2006-47, Primeira
Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. o. cons. Walber
José da Silva – 02/06/2008) – (doc. XX)
Portanto, conforme demonstrado analiticamente, corroborado por
decisões exaradas por um órgão técnico da administração pública (CARF), chega-se à
conclusão de que a vedação imposta à Impetrante pela Autoridade Coatora se mostra
ilícita, pois embasada por atos infra legais ilegais, já que transpassaram seus limites,
inovando na ordem jurídica, criando novas obrigações, isto é, restringindo a tomada de
crédito legalmente conferida à Impetrante.
Desta forma, há de ser declarada, incidentar tantum e ex tunc, a
ilegalidade do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN
SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se coator qualquer ato
da Autoridade Impetrada que se consubstancie nestes textos dos atos infra legais referidos.
DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE”
A Nova Lei do Mandado de Segurança estabelece em seu artigo 7º,
inciso III:
“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:”
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(…)
“III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar
a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o
objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos
nossos)
Conforme se verifica, dois são os requisitos para a concessão da
medida liminar, quais sejam: (i) relevante fundamento; e (ii) perigo de ineficácia da medida,
em razão do tempo-inimigo.
Tal como exposto, os atos infra legais expedidos pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil são ilegais, pois inovam na ordem jurídica, alterando a noção de
insumo positivada com as leis do PIS e da COFINS não cumulativos, além de afrontar a CF
conforme decidido pelo Excelso STF no RE com Repercussão Geral proibindo a cobrança de
ICMS-ST, consequentemente, restringindo direito líquido e certo da Impetrante inclusive
ainda em tomar créditos referentes aos insumos utilizados, sobrevindo daí o direito da
empresa Impetrante de ter declarado o seu direito de repetir os valores pagos indevidamente
pelo prazo prescricional quinquenal.
Decorre daí o ato coator e o receio do dano irreparável ou de
dificílima reparação, vez que o recolhimento a maior dos tributos em comento oneram
consubstancialmente o caixa da empresa Impetrante, privando-a de recursos ímpares.
Ora, a ausência dos referidos recursos geram entraves de toda
ordem no desenvolvimento da empresa Impetrante, atingindo não apenas as atividades
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comerciais desta, mas também toda uma coletividade, a começar pelos seus próprios
funcionários e por via oblíqua os familiares destes.
Não é aceitável que toda uma coletividade, donde se inserem os
sócios da empresa Impetrante, seus funcionários, seus fornecedores e prestadores de
serviços (e seus respectivos familiares), possam vir a passar por dificuldades financeiras
pelo estreitamento da sua atuação no mercado, já que ser-lhe-á tolhido o seu direito do não
recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativo com os crédito que faz jus pela
legislação vigente em face de ilegal atos infra normativos.
A empresa Impetrante está, dessa forma, diante de gravíssima
lesão econômica caso não seja concedida a medida liminar sem a prévia oitiva da Impetrada
(inaudita altera parte), abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas
coercitivas em decorrência do referido, assim como declarando o direito à compensação dos
valores recolhidos indevidamente pela empresa Impetrante nos últimos 5 anos, com
quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, não se sujeitando,
absurdamente, a empresa Impetrante à via do solve et repete.
Por todo o exposto, preenchido os termos do art. 7°, inc. III, da Lei
12.016/09 e do art. 273, do CPC, impõe-se a concessão da medida liminar, inclusive para que
a Autoridade Coatora se abstenha das cobranças ilegais a partir desta ação, vez que provado
inequivocamente o direito da empresa Impetrante, a verossimilhança das alegações aqui
articuladas, bem como totalmente comprovado o dano irreparável ou de dificílima reparação
a ser experimentado pela empresa Impetrante.
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43
DA CONCLUSÃO E PEDIDOS FINAIS
O presente mandamus tem como objeto o direito líquido e certo de
a Impetrante tomar crédito de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade de todos
os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles
decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo
contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de
produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o
faturamento onerado pelas contribuições já que está é a noção de insumo positivada,
configurando as rubricas que não geram créditos apenas os dispêndios que configuram mera
conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com
a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos.
Também tem direito a compensação do tributo indevidamente
recolhido em regime do ICMS-ST nos últimos 5 anos e ainda o direito de ver esta prática
coibida a partir da presente medida liminar ora pleiteada.
Desta maneira, por serem os atos infra normativos expedidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil ilegais, devem ser retirados do ordenamento jurídico
pátrio, com efeito ex tunc, consubstanciando-se a ilegalidade do ato da Autoridade Coatora,
declarando-se, também, a ilegalidade dos últimos 5 anos.
Ex positis, é a presente para REQUERER a Vossa Excelência:
a)- A CONCESSÃO DA LIMINAR ora pretendida, inaudita altera
parte, para que a empresa Impetrante proceda ao recolhimento do PIS
e da COFINS com a tomada de crédito de todos os insumos
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necessários à consubstanciação de suas finalidades sociais,
abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas
coercitivas em decorrência do referido, especialmente no que tange à
constituição dos créditos tributários decorrentes desta tomada de créditos;
b)- em relação ao s recolhimentos futuros, seja determinada em
LIMINAR a suspensão da inclusas do ICMS da base de calculo do PIS e
da COFINS na forma imposta pelas Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03
(COFINS), em face das referidas inconstitucionalidades apresentadas ao
longo desta exordial, notadamente a afronta ao artigo 195, inciso I, alínea
“b” da Constituição Federal;
c)- quanto aos recolhimentos passados, quer realizados com base nas Leis
Complementares nº 7/70 e 70/91, quer com base nas Leis nº 9.718/98,
10.637/02 e 10.833/02, sejam eles declarados como compensáveis aos
últimos dez anos, com os demais tributos administrados pela Secretaria
da Receita Federal, tais como a própria COFINS e o PIS, bem como com a
CSLL, IRPJ e IPI, tudo na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96,
acrescidos de correção monetária e juros pela aplicação da Taxa Selic
(artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/95);
d)- em decorrência dos pedidos anteriores, seja determinada a autoridade
Impetrante que se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos contra a
Impetrante, vale dizer, autuações fiscais, inscrição de eventuais débitos
da contribuição ora guerreada em divida ativa, comunicações ao CADIN;
emissão de notificações para pagamento, recusa de expedição de CND;
propositura de execuções fiscais, penhora de bens, etc., e que após a
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concessão da medida liminar ora pretendida, seja o Impetrado notificado,
para que preste as Informações necessárias no prazo legal;
e)- seja ao final julgada, confirmando-se a medida liminar
e CONCEDIDA A SEGURANÇA DEFINITIVA, para tornar
definitivos efeitos da liminar, declarando ilegal e abusivo o ato da
Autoridade Coatora que restrinja a noção de insumo com base no art.
66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN
SRF 358/03 e no art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF
404/04, declarando-se o direito da Impetrante em tomar créditos de
todo e qualquer custo e despesa necessário à atividade da
empresa, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos
valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados da impetração,
atualizados pela taxa SELIC, confirmando-se in totum a tutela
anteriormente concedida;
f)- seja condenada a Impetrada ao pagamento das custas processuais;
g)- que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Seccional da Fazenda
Nacional em São Paulo;
Requer, também, sejam todas as publicações efetuadas
exclusivamente em nome dos(as) advogados(as) Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrito
na OAB/UF sob o n°. 000.000, sob pena de incorrer nas nulidades previstas no Código de
Processo Civil.
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46
Por fim, este subscritor declara sob a fé de seu grau, e nos termos
do art. 365, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em forma e conteúdo,
às versões originais.
Dá-se à causa o valor de R$ 00.000.000,00
(xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx).
“Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que
deixamos de fazer” John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
São Paulo/SP, 00 de ____________ de 2017.
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/SP 000.000
ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/SP 000.000
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47
DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO:
1- Procuração do Patrono;
2- Cópias de DARF’s Recolhidas;
3- Contrato Social da Empresa e Sócios;
4- Comprovantes de endereço e outros;
5- Outros;

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2032 - Mandado de Segurança Cc Liminar - Exclusão ICMS, PIS e COFINS

  • 1. ADVOGADOS ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP. EMPRESA XXXXXXXX LTDA, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na _______________, inscrita no CNPJ/MF sob o nº _______________, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, artigo 1º da Lei Complementar nº 7/70 e 70/91 e Leis nº 9.718, 10.637/02 e 10.833/03 e Lei nº 12.016/2009, IMPETRAR, o presente “MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR” em face contra ato abusivo e ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM ________, onde exerce atribuições no órgão da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, o qual integra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, representado judicialmente pela PROCURADORIA SECCIONAL DA FAZENDA NACIONAL EM SÃO PAULO, com personalidade judicante, o que faz pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
  • 2. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 2 DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica a ________________________________________, tudo conforme seu estatuto social e na qualidade de empresa comercial, esta obrigada ao recolhimento das contribuições para o PIS e a COFINS, com base nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, cuja apuração leva em conta parcela relativa ao ICMS. (doc. XX) Ocorre que a referida inclusão é manifestamente inconstitucional, conforme inclusive decidido pelo excelso STF, consoante adiante restara plenamente demonstrado em face dos fatos e do direito. Assim, a Impetrante é tributada sob a égide das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, isto é, recolhe a COFINS e o PIS sob o regime da não cumulatividade (doc. XX). Paralelamente à possibilidade de exclusão do imposto estadual da base de calculo das contribuições sociais, a Impetrante ingressa com a presente demanda para recuperar os valores que já foram efetiva e indevidamente recolhidos a titulo de PIS e COFINS (conforme comprovação de recolhimentos feitas por copias das guias DARF’s, DCTF’s e DACON’s juntadas a presente), nos últimos 5 (cinco) anos, compensando-os com os demais tributos administrados pela Receita Federal. Para efeito de incidência das contribuições em comento, o legislador achou por bem incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela correspondente ao ICMS, de competência estadual, destacado em suas notas fiscais de vendas de mercadorias, o que é um absurdo jurídico que não deixou à Impetrante alternativa
  • 3. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 3 que não fosse recorrer ao Poder Judiciário objetivando a exclusão do ICMS, que é um imposto estadual, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Neste contexto, a legislação infraconstitucional, conjuntamente com o §12° do art. 195 da Constituição Federal, prescreveu que a base de cálculo das contribuições sociais da seguridade social é o faturamento (= receita bruta) deduzido, entre várias hipóteses, os “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, sendo que estes são aplicáveis exclusivamente: “aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; e aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei.” A exceção ao aproveitamento do crédito ficou restrita exclusivamente a duas hipóteses: I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.” Destarte, a noção de insumo utilizada pela legislação do PIS e da COFINS ficou positivada implicitamente como aquela similar ao do imposto sobre a renda, descrita no Decreto-Lei n° nº 1.598/77, em seu art. 13, § 1º, §2°(Decreto 3000/99 – RIR -, art. 290), e na Lei nº 4.506/64, em seus arts. 46 e 47 (Decreto 3.000/99 – RIR -, art. 291 e 299), mas mais amplo que este, como restará evidenciado.
  • 4. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 4 Entretanto, em desconformidade com o ordenamento jurídico, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas n°s, 247/02, 358/03 e 404/04, prescrevendo que a noção de insumo é aquela do IPI, sendo ilegais. Conforme ficará demonstrado, quando as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 utilizaram-se do termo insumo, este foi em seu sentido conotativo descrito, em parte, na legislação do imposto de renda. Subvertendo esta noção positivada, as Instruções Normativas supra referidas incorreram em ilegalidade e, com fulcro neste ilegítimo ato, a Autoridade Impetrada obsta a utilização de vários insumos na tomada de crédito para o atendimento ao regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS a que está submetida. Portanto, é este mandamus of writ meio hábil a proteger direito líquido e certo da Impetrante em receber os créditos ilegais pagos nos últimos 5 anos e ainda podendo tomar créditos de PIS e COFINS conforme a noção de insumo da legislação do imposto sobre a renda para o correto atendimento ao regime legal e constitucional da não cumulatividade, sem a limitação ilegal praticada pela Autoridade Coatora. Destarte, em síntese é o presente mandamus para pleitear: (a) o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, a fim de assegurar, desde logo, à Impetrante o direito de excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS a parcela do faturamento referente ao ICMS-ST; (b) a concessão, em sentença, da segurança pleiteada, de modo que, forte no imperativo da isonomia, lhe seja garantido o direito de excluir o valor de ICMS-ST pago por ocasião das suas compras na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS sobre a receita bruta auferida;
  • 5. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 5 (c) subsidiariamente, caso não acolhida à pretensão supra, a concessão, em sentença, da segurança pleiteada, de modo que, forte no imperativo da isonomia, lhe seja garantido o direito à apuração de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do custo do produto adquirido referente ao ICMS-ST repercutido; (d) o reconhecimento o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior de contribuição ao PIS e da COFINS, pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, tudo isso nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei n. 9.430/96 e art. 39, §4, da Lei n. 9.250/95; (e) que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, § 5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator, bem como se abstenha da cobrança do ICMS no PIS e COFINS; Eis a síntese fática e processual narradas. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRELIMINAR DE MÉRITO: Da legitimidade passiva Conforme sucintamente discorreu-se, o objeto do presente mandamus é o ato coator do Ilustríssimo Senhor Delegado da Secretaria da Receita Federal do Brasil em São Paulo, o qual é responsável pela cobrança do tributo em questão. Entretanto, entendendo o nobre julgador que a autoridade apontada como coatora não é a correta, devido o emaranhado de atos normativos que
  • 6. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 6 dificultam a identificação da correta passividade do writ, requer-se que digne Vossa Excelência a determinar a notificação da autoridade correta, como o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles declama: O juiz pode – e deve – determinar a notificação da autoridade certa, como medida de economia processual, e, sendo incompetente, remeter o processo ao juízo competente (CPC, art. 114, §2°). Isso porque a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante identificar com precisão o agente coator. DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DO PRAZO DECADENCIAL A Impetrante é contribuinte do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, conforme as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03. Desta feita, o ato coator renova-se periodicamente, sendo que não há que se falar em decadência do direito do manejo deste remédio constitucional, porquanto o prazo a que alude o art. 23 da Lei nº 12.016/09 é meramente processual e não ao que tange o direito material (este, como será demonstrado, é limitado pelo prazo prescricional do direito em si considerado). Destarte, o instrumento processual deste mandamus está sendo utilizado dentro do prazo decadencial.
  • 7. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 7 Igualmente, a via eleita, superada o tempo decadencial, serve-se, no mesmo momento, para proteger direito violado (repressivo) e na iminência de sofrer (preventivo), haja vista que os fatos pretéritos, bem como os fatos ulteriores merecem tutela jurisdicional, conforme a Magna Carta em seu art. 5°, inc. XXXV. Por fim, deixa-se cristalino o pedido ao final exposto, com o qual se pretende a restituição/compensação dos valores pagos a maior, e o direito à compensação tributária, que será exercido após o trânsito em julgado, pelas vias administrativas de auto compensação, sujeita a homologação posterior do Fisco. Este entendimento está em consonância com a súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Desta maneira, a ordem a que a Impetrante pretende obter é no sentido específico de que seja determinada a compensação do montante indevidamente recolhido ante a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-ST declarada pelo STF, e ainda para que se determine à Autoridade Coatora que se abstenha de práticas, ante o art. 142, parágrafo único, do CTN, que tenham por base a utilização do art. 66, § 5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, e em decorrência da compensação realizada pelo próprio Impetrante com base na declaração do ato coator, bem como se abstenha da cobrança do ICMS no PIS e COFINS, conforme vir a ser reconhecido neste Remédio Constitucional. Tal fato consubstancia em ato de efeito concreto. Não há que se falar, deste modo, em impetração contra lei em tese.
  • 8. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 8 Como demonstrado, o Mandado de Segurança é instrumento jurídico-processual hábil a tutelar o direito ora pleiteado, haja vista preencher todos os requisitos extrínsecos e intrínsecos deste remédio heroico. Por fim, como requisito essencial e indispensável ao manejo deste writ é a prova pré-constituída do direito líquido e certo, entendida esta como aquela suficiente que comprove o ato coator, iminente e/ou ocorrido. Pelas guias dos DARF´s colacionados (doc. XX), bem como pela escrita fiscal (doc. XX) comprova-se cabalmente que a Impetrante sofreu, sofre e sofrerá com o ato coator da Autoridade Impetrada, haja vista recolher os tributos do PIS e da COFINS não cumulativos no ICMS e ainda com a ilegal restrição da noção de insumo. Pelo instrumento preventivo, o contrato social (doc. XX) demonstra de forma lídima que as atividades cotidianas realizadas pela Impetrante são passíveis de tributação supra referida, sendo este indiscutivelmente contribuinte. Posto isto, o pressuposto de prova constituída, bem como todos os outros requisitos de pressuposto processuais e de condições da ação estão totalmente preenchidos. DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO E TRATAMENTO A SER DADO AOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-ST O regime de substituição tributária "para frente", fundado no § 7º do art. 150 da CF/88, representa técnica pela qual o contribuinte substituto (importador/fabricante/fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a
  • 9. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 9 operação da venda da mercadoria, recolhe também (e antecipadamente) o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Desse modo, ao contribuinte substituído compete, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago antecipadamente a título de ICMS-Substituição (ICMS-ST). E, justamente por se tratar de reembolso, tem-se decidido que os valores respectivos não representam custo de aquisição da mercadoria, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final, fato que, somado à não incidência de PIS e COFINS no recebimento de tais valores por parte do substituto, impede que o substituído venha a se creditar deles no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS. Nesse sentido, leia-se o seguinte trecho do voto proferido pelo Des. Federal Rômulo Pizzolatti nos autos da apelação cível n. 5004343-02.2015.4.04.7203/SC, julgada à unanimidade na sessão de 06/12/2016: (...) Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ilmar Galvão nos autos da ADI nº 1851-4, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150,
  • 10. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 10 § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor vendedor, recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS- substituição (ICMS-ST). Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS- substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. (...) Acresce que sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS-substituição (ICMS-ST), não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718, de
  • 11. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 11 1998, que trata do regime cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, dispõe em seu art. 3º, § 2º, I, o seguinte: (...) Como se vê, a Lei nº 9.718, de 1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria - contribuinte substituído - pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Por outro lado, ainda que nas Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, não tenha igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária. É que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. E, em assim sendo, não havendo a anterior incidência das contribuições, não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Por outro lado, o ICMS-ST é tributo recuperável, uma vez que vai ser embutido (contabilizado) no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da revenda do produto ao consumidor final. Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final, fica evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS
  • 12. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 12 destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS A Lei Complementar 70/91, instituiu a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS fixando sua alíquota em 2% "sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza". Delimitou, desse modo, a base de cálculo da COFINS. A Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS foi criada pela Lei Complementar 7/70, devendo ser calculada com base no faturamento da empresa. A base de cálculo do PIS e da COFINS é idêntica, razão pela qual se tem adotado a definição contida na LC 70/91 no tocante ao PIS. A Lei 9.718/98, em seu artigo 3º, § 1º, alterou o conceito de faturamento, equiparando-o ao de receita bruta, que compreende "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 346.084, em 09/11/2005, considerou inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS.
  • 13. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 13 Posteriormente, com o advento da Lei 11.941/2009, foi revogado o §1º do artigo 3º da Lei 9.718/98. Assim, o recolhimento do PIS e da COFINS, no regime da Lei 9.718/98, é feito sobre o faturamento nos moldes da Lei Complementar 70/91. Por fim, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 também estabeleceram o faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS, "assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil" (artigo 1º). Como a Lei 9.718/98 não determina expressamente a exclusão do ICMS da base de cálculo, o Fisco tem incluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O STJ havia editado duas súmulas dispondo que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da contribuição devida ao PIS - Programa de Integração Social e ao COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social: Súmula 68: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS. Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. Foi determinada, naqueles autos, a
  • 14. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 14 submissão do feito ao crivo do Plenário da Corte na mesma sessão daquela em que for levada à apreciação da ADC 18, que tem por objeto a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, §2º, da Lei 9.718/98. Tal dispositivo exclui do conceito de faturamento, para fins de base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, o ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Por outro lado, no dia 08/10/2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 240.785, com tema idêntico ao dos autos do RE 574.706, decidindo, por maioria, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, em razão da violação ao art. 195, I, 'b', da Constituição Federal. Nos termos do voto do relator, ministro Marco Aurélio, ficou assentado que o faturamento "decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da COFINS não pode extravasar desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo". Assim, o entendimento firmado naquela ocasião foi no sentido de que a COFINS somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços, conforme de há muito assentado por aquela Corte no julgamento dos REs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, que resultou na declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98.
  • 15. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 15 Via de consequência, receitas de naturezas diversas não podem integrar a base de cálculo da contribuição em comento, a exemplo dos valores retidos a título de ICMS, que, por não refletirem a riqueza obtida com a realização da operação, não podem ser considerados faturamento, mas ônus fiscal. Destaque-se que, não obstante a decisão do STF trate apenas da contribuição para a COFINS, aplica-se, por analogia, às contribuições para o PIS o mesmo raciocínio, porquanto possuem a mesma base de cálculo. Nesse sentido: TRF4, APELREEX 5035290-82.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Cláudia Maria Dadico, juntado aos autos em 05/08/2015. Registre-se, ainda, que, embora o julgamento do RE 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, adoto sua orientação por entender não haver, de fato, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, já que tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, atuando o contribuinte apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos. A parcela correspondente ao ICMS constitui-se, isso sim, em receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, conforme o caso, não possuindo, por isso mesmo, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro. O Superior Tribunal de Justiça, aliás, já proferiu acórdãos nesse sentido, adequando-se à diretriz jurisprudencial firmada pelo STF no retrocitado julgamento, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à
  • 16. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 16 matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte. II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015) (grifo do Juízo). Também este é o entendimento atual dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e 4ª Região. Confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se, atualmente, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Agravo inominado desprovido. (TRF-3 - AI: 00312036720144030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 05/03/2015, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 10/03/2015). AGRAVO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF - PRECEDENTES
  • 17. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 17 DESTA CORTE - AGRAVO PROVIDO. 1. Não se olvide que a discussão em apreço - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - vem de longa data. As considerações sobre o assunto são infindáveis e a matéria passa ao largo de estar pacificada, muito embora exista, sobremaneira no Supremo Tribunal Federal, recente sopro de inclinação pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. 2. Sem adentrar ao mérito da discussão, o que configuraria prejulgamento da matéria, considera-se que as alegações do contribuinte são bastante verossímeis e coadunam com posicionamento atual da Suprema Corte, fato este que, por ora, impõe a concessão da liminar pleiteada. 3. Nessa esteira, é prudente e recomendável a determinação liminar do não recolhimento dos tributos - PIS e COFINS - com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que se procede com esteio na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema. 4. Saliente-se que o perigo na demora necessário a demandar a concessão da liminar ao contribuinte resta igualmente comprovado tendo em vista que o ônus do recolhimento dos tributos, tal como exigido pela União Federal, traz onerosidade à atividade empresarial, o que, no momento, não se justifica. 5. Agravo provido. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região - AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0010675-75.2015.4.03.0000/SP) TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ENCARGO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu, no julgamento do RE nº 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento. Dessa forma, inobstante o julgamento do RE nº 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, adequa-se o entendimento à orientação nele contida. 2. A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já reconheceu a constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69. 3. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu
  • 18. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 18 montante desproporcionado, feição confiscatória. No caso, a multa fixada não tem caráter confiscatório, atendendo às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora. 4. A Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, de minha Relatoria Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008). 5. A Taxa Selic tem incidência nos débitos tributários, por força da Lei 9.065/95. É pacífica a orientação do STJ no sentido de que o art. 161, § 1º, do CTN, autoriza a previsão por lei diversa dos juros moratórios, o que permite a adoção da taxa selic, não existindo qualquer vício na sua incidência. (TRF4, APELREEX 5013690- 72.2014.404.7113, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, juntado aos autos em 05/02/2016) (grifo do Juízo). TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº 240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea 'b', da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de faturamento. 2. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº 12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. 3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de inconstitucionalidade a legislação do PIS e da COFINS. 4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão 'de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977', contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. (TRF4, AC 5032663- 08.2014.4.04.7200/SC, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio
  • 19. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 19 Roberto Pamplona, juntado aos autos em 19/11/2015) (grifo do Juízo). CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (TRF4, AC 5004486-89.2014.404.7214, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 08/07/2015) (grifo do Juízo). Por fim, considerando que a Procuradoria da Fazenda Nacional vem reiteradamente opondo embargos declaratórios alegando a existência de omissão e/ou obscuridade nos julgados que determinam a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, à vista da edição da novel Lei 12.973/14, com base na qual fundamenta a necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições a partir da vigência do referido diploma legal, destacamos desde logo que tal lei ordinária não se reveste de constitucionalidade. A respeito da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, a Medida Provisória 627, de 11/11/2013, convertida na Lei 12.973, de 13/05/2014, com vigência a partir de 01/01/2015, promoveu alteração na redação do artigo 3º da Lei 9.718/98, que passou a ser a seguinte: Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. O artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/2014, assim estabelece sobre a receita bruta:
  • 20. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 20 Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: I - devoluções e vendas canceladas; II - descontos concedidos incondicionalmente; III - tributos sobre ela incidentes; e IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.
  • 21. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 21 Ora, não pode a Lei 12.973/14 determinar que na receita bruta (compreendida no faturamento), incluam-se tributos sobre ela incidentes (conforme o §5º incluído no artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77). Consoante disposto no §4º do artigo 195 da Constituição Federal, a União pode instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, desde que o faça mediante lei complementar. A Lei 12.973/14, ao fazer incluir sobre o conceito de receita bruta tributo da competência de unidade da Federação, como o ICMS (ônus fiscal), vai de encontro ao já decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, no julgamento do RE 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08/10/2014), conforme anteriormente mencionado, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita. Conforme bem explicitado pelo Desembargador Rômulo Pizzolatti no voto por ele prolatado em 16/04/2015 nos autos da Apelação/Reexame Necessário nº 5052991-74.2014.404.7000/PR, em que restou consignado ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e para o COFINS. O Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu, no julgamento do RE 240.785 (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 08-10-2014), a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, ao entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm a natureza de faturamento ou receita, tudo nos termos do voto do relator.
  • 22. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 22 Ora, inobstante o julgamento do RE 240.785 não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral, tenho por bem adotar no caso em exame a orientação nele contida, de que o ICMS não tem a natureza de faturamento ou receita. E, por assim ser, os valores referentes ao ICMS não devem compor a base de cálculo da COFINS, e tampouco de tributos outros que incidam sobre aquelas grandezas, tal como ocorre no caso da contribuição ao PIS (Lei nº 9.718, de 1998, art. 2º, e Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º). Sendo assim, não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada ao artigo 3º da Lei 9.718/98 pela Lei 12.973/14, que determina o faturamento (que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77) como base de cálculo de tais contribuições. Em conclusão, é de ser concedida a segurança, a fim de assegurar à impetrante o direito de excluir o valor do ICMS-ST (pago por ocasião das suas compras e embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final) da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS. DA COMPENSAÇÃO Quanto à compensação, constitui o mandado de segurança ação adequada para a sua declaração, conforme súmula nº 213 do STJ, devendo esta ocorrer (a) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), (b) por iniciativa do contribuinte, (c) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros e precatórios, e (d) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o
  • 23. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 23 de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, observados os preceitos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores. Destarte, resta que merece ser acolhido o pedido da ora Impetrante, portanto, devendo ser reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período de 5 (cinco) anos anterior à propositura da ação. Entende-se ainda que os valores a compensar deverão ser acrescidos de juros à taxa SELIC, na forma do disposto no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva compensação. DA DEFINIÇÃO DE INSUMO PARA FINS DE PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS Cinge-se a controvérsia, de maneira bem singela, na questão da definição do termo insumo quando as Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 prescreveram: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: […] II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda […] Sem adentrar profundamente à semiótica do direito, mister é compreender que não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção.
  • 24. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 24 Conceitos referem-se a objetos, sendo atemporais e a históricos. Diferentemente, os conceitos jurídicos tipológicos (fattispecie), que não são conceitos, mas sim noções, são históricos e temporais; têm como escopo as significações atribuíveis a coisas. O jurista Ministro Eros Grau resume: “As fattispecie ou “conceitos tipológicos” não são conceitos (não podem ser entendidas como conceitos), porque os conceitos são atemporais e a históricos e elas – as fattispecie ou “conceitos tipológicos” – são notável e peculiarmente homogêneas aos desenvolvimentos das coisas, isto é, caracterizadamente históricas e temporais”. Assim, não se trata de conceito de insumo, mas sim de sua noção e qual a definição jurídica utilizada pelo legislador quando da edição das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03. Os termos são rótulos que, independentemente dos utilizados, não mudam a essência do objeto, mas escolhem uma das noções possíveis. Portanto, no caso da legislação, o termo insumo refere-se àquela noção positivada implicitamente, já que o intérprete autêntico formula juízos de legalidade e não de oportunidade, pois desenvolve “atado, retido, pelo texto, nos limites da legalidade”. Para demonstrar qual a noção de insumo positivada implicitamente, vejam-se as legislações, com a vênia de repeti-las. As Leis 10.637/02 e 10.833/03 positivaram a sistemática da não cumulatividade para o PIS e a COFINS, contribuições sociais da seguridade social. Reconhecidamente, este regime é totalmente diferente do ICMS e do IPI, ante as naturezas distintas das exações, mantendo apenas a mesma finalidade, qual seja, de desonerar o
  • 25. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 25 consumidor final, impedindo que haja a tributação em cadeia e o encarecimento do produto ou serviço. Estas contribuições têm como base de cálculo a noção de faturamento (= receita bruta): Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. Em atendimento à sistemática da não cumulativada, o art. 3º de ambos dispositivos legais prescreveu no que compete à controvérsia: Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: […] II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI (grifo não original) Condicionou-se a tomada de crédito em situações determinadas:
  • 26. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 26 Art. 3º [omissis] […] § 3o O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação: I – aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País; II – aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a pessoa jurídica domiciliada no País; III – aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta Lei. Por fim, explicitou taxativa e peremptoriamente as situações que não geram crédito: Art. 3º [omissis] § 2o Não dará direito a crédito o valor: I – de mão-de-obra paga a pessoa física; e II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. […] § 13. Não integram o valor das máquinas, equipamentos e outros bens fabricados para incorporação ao ativo imobilizado na forma do inciso VI do caput deste artigo os custos de que tratam os incisos do § 2o deste artigo. Tendo em vista as exações ora em comento, mister é analisar sua natureza, através da sua base de cálculo, para chegar-se a uma noção legalmente adequada de insumo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho assevera: “Tenho para mim, por isso mesmo, que
  • 27. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 27 a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo. Isso não impede que, paralelamente, tenha o condão de confirmar, infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta. Essas reflexões nos conduzem a ver, na base calculada, três funções nitidamente distintas: a) medir as proporções reais do fato, ou função mensuradora; b) compor a específica determinação da dívida, ou função objetiva; c) confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo, ou função comparativa.” (grifo aposto) Nesta toada, as contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS não cumulativas incidem sobre as receitas advindas tão somente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços. A doutrina utiliza de diversos nomes para distinguir os tributos que nascem com a coisa em si, tal como o IPI ou o II, e tributos que são independentes da coisa, tal com o IR ou o PIS e a COFINS. Quando a materialidade não está ligada ao bem ou serviço, pode- se chamar de “not borne by the product”, por isso a legislação não adotou a não cumulatividade do método do imposto sobre imposto, típico das “taxes that are borne by the product”, já que estas podem ser identificadas no valor final da operação, o que não acontece com aquelas. Parafraseando o Prof. Eric Castro e Silva, esta é a específica premissa apta a demonstrar a impossibilidade de se identificar quantitativamente o valor recolhido a título de PIS e COFINS em cada etapa do ciclo produtivo e, por conseguinte, aclarar a noção de insumo positivamente implícita.
  • 28. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 28 Traçada esta valorosa premissa, voltam-se os olhos à legislação do PIS e COFINS não cumulativos. O art. 3°, inc. II, das Leis n°s 10.637/02 e Lei 10.833/03, prescreve explicitamente que gerará crédito todos os bens e serviços utilizados como insumos, entendidos como aqueles necessários à prestação de serviços e à produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificante, exceto quando pagos à pessoa física em face de sua mão-de-obra ou referente à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições sociais ora tratadas. Pela interpretação/integração da legislação, verifica-se que a restrição é bem específica, taxativa. Neste caso, o Prof. Fábio Pallaretii Calcini assevera: “Repita-se: a Lei claramente possibilitou crédito de insumos, sem traçar qualquer restrição, ou seja, adquirindo bens ou serviços que sejam utilizados (direta ou indiretamente) na prestação de serviços ou produção e fabricação de bens ou produtos, é possível computar o crédito para o abatimento das contribuições” (grifo aposto) O dispositivo legal para por ai. Contudo, como afirma Eros Grau: “Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”. Portanto, há de se ter uma interpretação do todo (sistemática) para a aplicação do direito. Igualmente, há de se compreender a finalidade do texto(teleológica), encontrando-se aquilo que está positivado implicitamente, para só assim chegar até a norma, que nada mais é que a aplicação em concreto do direito. Destarte, essa integração do todo é feito com maestria pelo Prof. Marco Aurélio Greco:
  • 29. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 29 […] no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a ‘produção ou fabricação’, vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos. Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo ‘insumo’ não tem um sentido único; sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico-normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro. […] No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não-cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento). Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de uma razão, o universo de elementos captáveis pela não- cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI. (destaque não original) Observa-se que, para fins de PIS e de COFINS, a não cumulatividade está indissociavelmente em função da receita. Ademais, a noção de insumo, neste contexto, deve ser tomada em seu sentido amplo, isto é, os bens (materiais) e os serviços (quaisquer) são aqueles utilizados direta ou indiretamente, porquanto este é o sentido implicitamente positivado, já que coaduna com a “inclusão da cláusula final, abrangendo combustíveis e lubrificantes, que, via de regra, não são aplicados ou consumidos (diretamente) na prestação de serviços”.
  • 30. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 30 Ainda, o prof. Aires Barreto, citado por Fábio Pallaretii Calcini, continua descrevendo a impossibilidade de se dar um sentido restritivo à noção de insumo: “[…] o disposto nos incisos III a IX, no caso de serviços, vaticinaria o entendimento firmado de que os créditos decorrentes dos insumos ‘contemplariam despesas, gastos, não obrigatoriamente aplicados ou consumidos na prestação de serviços’, já que seriam, deveras, ‘meras explicações, indicações de gastos que, entre outros, poderiam ser objeto de compensação’. Isto porque, em virtude de seu caráter ‘exemplificativo, não afastariam abatimentos como decorrentes de gastos como água, telefone, material de escritório, limpeza, contabilidade, dentre tantos outros’, vindo a acrescentar que ‘seriam despropositado afirmar que, por exemplo, água – vital à própria sobrevivência do ser humano – não fosse vista como gasto necessário à prestação de serviços’” (ênfase inserida) Outras rubricas legalmente eleitas para a tomada de crédito que ratifica a similitude da noção de insumo do PIS e da COFINS com aquela do IRPJ é a eleição de “[…] outras hipóteses creditórias desvinculadas da atividade desenvolvida pelo contribuinte como é o caso das despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil”. E continua: “[também geram créditos] os dispêndios havidos na aquisição de demais bens e direitos necessários ao desenvolvimento da atividade empresarial, ainda que classificáveis como despesas, porque ninguém há de negar, por exemplo, a necessidade de sociedades empresarias, seja de que ramos for, incorrerem em despesas de intermediação, corretagem, propaganda e publicidades.
  • 31. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 31 Portanto, interpretando o ordenamento jurídico como um todo, analisando a natureza jurídica de cada exação, tem-se que a noção de insumo assemelha- se àquela contida no art. 290, 291 e 299 do Decreto 3.000/99 (RIR): Art. 290. O custo de produção dos bens ou serviços vendidos compreenderá, obrigatoriamente (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 1º): I – o custo de aquisição de matérias-primas e quaisquer outros bens ou serviços aplicados ou consumidos na produção, observado o disposto no artigo anterior; II – o custo do pessoal aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção; III – os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação dos bens aplicados na produção; IV – os encargos de amortização diretamente relacionados com a produção; V – os encargos de exaustão dos recursos naturais utilizados na produção. Parágrafo único. A aquisição de bens de consumo eventual, cujo valor não exceda a cinco por cento do custo total dos produtos vendidos no período de apuração anterior, poderá ser registrada diretamente como custo (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13, § 2º). Art. 291. Integrará também o custo o valor (Lei nº 4.506, de 1964, art. 46, incisos V e VI): I – das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza do bem e da atividade, ocorridas na fabricação, no transporte e manuseio;
  • 32. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 32 II – das quebras ou perdas de estoque por deterioração, obsolescência ou pela ocorrência de riscos não cobertos por seguros, desde que comprovadas: a) por laudo ou certificado de autoridade sanitária ou de segurança, que especifique e identifique as quantidades destruídas ou inutilizadas e as razões da providência; b) por certificado de autoridade competente, nos casos de incêndios, inundações ou outros eventos semelhantes; c) mediante laudo de autoridade fiscal chamada a certificar a destruição de bens obsoletos, invendáveis ou danificados, quando não houver valor residual apurável. Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Em face de todas as premissas traçadas, chega-se à conclusão que a noção de insumo positivada implicitamente deve ser tomada como: “[…] todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que
  • 33. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 33 sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerados pelas contribuições” (grifo aposto) Sendo que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 apenas preveem, fora a exceção já demonstrada, que não geram créditos: “[…] somente dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Os demais devem ser considerados insumos para a obtenção de crédito, possuindo noção abrangente”. Entretanto, a Impetrante está ilegalmente impedida de tomar créditos de rubricas que não sejam referentes à matéria prima, ao produto intermediário, ao material de embalagem e a quaisquer outros bens que sofram alterações em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação. Tendo em vista que é seu direito líquido e certo descontar créditos das rubricas já expostas, há de se declarar, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade das IN 247/02 e IN 404/04, conforme exposto abaixo, obstando qualquer ato coator da Autoridade Impetrada que impeça a utilização de qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, bem como declare o direito à compensação dos últimos 5 anos. DA ILEGALIDADE DA NOÇÃO DE INSUMO DO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVO EM FACE DA LEGISLAÇÃO DO IPI Clarificada a noção implicitamente positivada de insumo, para efeitos de geração de crédito do PIS e COFINS das Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03, verificar-
  • 34. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 34 se-á que os atos normativos infra legais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, já que, ao invés de regulamentar ou implementar o previsto nas leis, inovou no sistema jurídico pátrio ao restringir a noção de insumo e, portanto, os créditos a serem tomados. Assim está a ilegal redação da IN SRF 247/02, já com a alteração promovida pela IN SRF 358/03: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: […] § 5º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003) II – utilizados na prestação de serviços: (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003).
  • 35. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 35 a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003). b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. (Incluído pela IN SRF 358, de 09/09/2003). Análogo a esta redação é o art. 8º, §4°, da IN SRF 404/04: Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: […] § 4º Para os efeitos da alínea “b” do inciso I do caput, entende-se como insumos: I – utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II – utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e
  • 36. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 36 b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Verifica-se que a legislação infra legal utilizou expressamente a noção de insumo para fins de IPI, tal como descrito no Regulamento do IPI: Art. 226. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25): I – do imposto relativo a matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e os produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente; Ante todas as premissas traçadas, tendo sido encontrada a noção implicitamente positivada, é defeso a ato infra legal modificar lei (lato sensu), vez que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 não se referem, em nenhum momento, que deva ser utilizada a legislação de IPI ou qualquer outra de forma subsidiária. Sem menção expressa ou tácita não há presunção. Desta feita, o grande tributarista e ex-Delegado da Receita Federal, José Antônio Minatel pontifica acerca desta ilegalidade praticada: “[…] consigna[-se] que essa técnica [da não cumulatividade] adotada para a neutralização da incidência daqueles impostos, que, como se disse, gravam a circulação de bens (aqui tomada no seu sentido lato), não tem a mesma pertinência que a recomende para ser introduzida no contexto da tributação da receita, por absoluta falta de afinidade entre os conteúdos dos pressuposto material das diferentes realidades. Receita, como já dito, pressupões conteúdo material de mensuração instantânea, revelado pelo ingresso de recursos financeiros decorrente de esforço ou
  • 37. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 37 exercício de atividade empresarial, materializadora de disponibilidade pessoal para quem a aufere, conteúdo de avaliação unilateral que não guarda relação de pertinência que permita confrontá-lo com qualquer operação antecedente, contrariamente ao que sucede com o valor da operação de produtos industrializados e de mercadorias”(grifo aposto) Como visto, não se pode igualar o IPI com o PIS e a COFINS, muito menos albergar noções próprias daquele para estes, vez que não há o mínimo de similitude. Primeiramente, rememorando-se, a sistemática da não cumulatividade do IPI e do ICMS não se confunde com a adotada pelo PIS e pela COFINS, já que este se utiliza do método indireto subtrativo, aqueles é de compensação de imposto sobre imposto. Em segundo momento, a natureza jurídica do IPI é totalmente diferente do PIS e da COFINS. Por fim, IPI onera operações de saída de produto industrializado, já o PIS e a COFINS incidem sobre faturamento (= receita bruta). Todas essas diferenças explicitam a iniquidade que hoje ocorre na sistemática do não cumulatividade do PIS e da COFINS, vez que não se credita de todos os insumos, mas apenas parte deles, ocorrendo uma mitigação de tal regime, onerando cada vez mais o destinatário final da lei: o consumidor – há a incidência em cascata, o que não deveria ocorrer.
  • 38. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 38 Deixa-se claro que esta iniquidade é produto único de ato infra legal, pois afronta a noção de insumo positivada. Para sedimentar o ato coator da Autoridade Impetrada, o prof. Marco Aurélio Greco assevera: […] não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a ‘receita’, portanto, a não-cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função da receita, […] esta afirmação, até por certo ponto óbvia, traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a não-cumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem respeito ao processo formativo que culmina com a receita e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado produto. […] Realmente, enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos de caráter físico a ele relativos, o processo formativo de receita aponta na direção de todos os elementos (físicos e funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, o universo de elementos captáveis para não-cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo do que aquele, por exemplo, do IPI. […] embora a não-cumulatividade seja uma ideia comum a IPI e a PIS/COFINS a diferença de pressuposto de fato (produto industrializado versus receita) faz com que assuma dimensão e perfil distintos”. (ressalte não original) Nesta mesma inexorável conclusão o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), vinculado ao Ministério da Fazenda, no processo n°
  • 39. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 39 11020.001952/2006-22, por meio da 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, por votação unânime, em sessão de 08 de dezembro de 2010, sob relatoria do i. conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior, assim decidiu (doc. XX): “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 […] REGIME NÃO CUMULATIVO. INSUMOS. MATERIAIS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINA. O conceito de insumo dentro da sistemática de apuração de créditos pela não cumulatividade de PIS e Cofins deve ser entendido como toda e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, não devendo ser utilizado o conceito trazido pela legislação do IPI, uma vez que a materialidade de tal tributo é distinta da materialidade das contribuições em apreço Outras decisões proferidas pelo CARF no mesmo sentido: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2001 a 31/07/2004 [..] PIS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. INSUMOS. DESCONTOS COM SEGUROS. Na apuração do PIS não-cumulativo podem ser descontados créditos calculados sobre as despesas decorrentes da contratação de seguros, essenciais para a atividade fim desenvolvida pela recorrente, pois estes se caracterizam sim como ‘insumos’ previstos na legislação do IRPJ. Recurso provido em parte. (Processo n° 10932.000016/2005-78, Terceira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. i. cons. Dalton Cesar Cordeiro de Miranda – 11/03/2008) – (doc. XX)
  • 40. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 40 Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2006 a 30/06/2006 […] CRÉDITO. RESSARCIMENTO. São passíveis de ressarcimento os créditos de PIS apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Recurso voluntário provido em parte. (Processo n° 11065.101271/2006-47, Primeira Câmara/Segundo Conselho de Contribuintes, Rel. o. cons. Walber José da Silva – 02/06/2008) – (doc. XX) Portanto, conforme demonstrado analiticamente, corroborado por decisões exaradas por um órgão técnico da administração pública (CARF), chega-se à conclusão de que a vedação imposta à Impetrante pela Autoridade Coatora se mostra ilícita, pois embasada por atos infra legais ilegais, já que transpassaram seus limites, inovando na ordem jurídica, criando novas obrigações, isto é, restringindo a tomada de crédito legalmente conferida à Impetrante. Desta forma, há de ser declarada, incidentar tantum e ex tunc, a ilegalidade do art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e do art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se coator qualquer ato da Autoridade Impetrada que se consubstancie nestes textos dos atos infra legais referidos. DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE” A Nova Lei do Mandado de Segurança estabelece em seu artigo 7º, inciso III: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:”
  • 41. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 41 (…) “III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” (grifos nossos) Conforme se verifica, dois são os requisitos para a concessão da medida liminar, quais sejam: (i) relevante fundamento; e (ii) perigo de ineficácia da medida, em razão do tempo-inimigo. Tal como exposto, os atos infra legais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são ilegais, pois inovam na ordem jurídica, alterando a noção de insumo positivada com as leis do PIS e da COFINS não cumulativos, além de afrontar a CF conforme decidido pelo Excelso STF no RE com Repercussão Geral proibindo a cobrança de ICMS-ST, consequentemente, restringindo direito líquido e certo da Impetrante inclusive ainda em tomar créditos referentes aos insumos utilizados, sobrevindo daí o direito da empresa Impetrante de ter declarado o seu direito de repetir os valores pagos indevidamente pelo prazo prescricional quinquenal. Decorre daí o ato coator e o receio do dano irreparável ou de dificílima reparação, vez que o recolhimento a maior dos tributos em comento oneram consubstancialmente o caixa da empresa Impetrante, privando-a de recursos ímpares. Ora, a ausência dos referidos recursos geram entraves de toda ordem no desenvolvimento da empresa Impetrante, atingindo não apenas as atividades
  • 42. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 42 comerciais desta, mas também toda uma coletividade, a começar pelos seus próprios funcionários e por via oblíqua os familiares destes. Não é aceitável que toda uma coletividade, donde se inserem os sócios da empresa Impetrante, seus funcionários, seus fornecedores e prestadores de serviços (e seus respectivos familiares), possam vir a passar por dificuldades financeiras pelo estreitamento da sua atuação no mercado, já que ser-lhe-á tolhido o seu direito do não recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativo com os crédito que faz jus pela legislação vigente em face de ilegal atos infra normativos. A empresa Impetrante está, dessa forma, diante de gravíssima lesão econômica caso não seja concedida a medida liminar sem a prévia oitiva da Impetrada (inaudita altera parte), abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, assim como declarando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente pela empresa Impetrante nos últimos 5 anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, não se sujeitando, absurdamente, a empresa Impetrante à via do solve et repete. Por todo o exposto, preenchido os termos do art. 7°, inc. III, da Lei 12.016/09 e do art. 273, do CPC, impõe-se a concessão da medida liminar, inclusive para que a Autoridade Coatora se abstenha das cobranças ilegais a partir desta ação, vez que provado inequivocamente o direito da empresa Impetrante, a verossimilhança das alegações aqui articuladas, bem como totalmente comprovado o dano irreparável ou de dificílima reparação a ser experimentado pela empresa Impetrante.
  • 43. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 43 DA CONCLUSÃO E PEDIDOS FINAIS O presente mandamus tem como objeto o direito líquido e certo de a Impetrante tomar crédito de PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade de todos os elementos físicos ou funcionais – o que abrange bens, serviços e utilidades deles decorrentes, ligados aos fatores de produção (capital e trabalho), adquiridos ou obtidos pelo contribuinte e onerados pelas contribuições – que sejam relevantes para o processo de produção ou fabricação, ou para o produto, em função dos quais resultará a receita ou o faturamento onerado pelas contribuições já que está é a noção de insumo positivada, configurando as rubricas que não geram créditos apenas os dispêndios que configuram mera conveniência do contribuinte ou não interfiram de alguma forma no processo produtivo com a finalidade de contribuir na obtenção de receita, não serão considerados insumos. Também tem direito a compensação do tributo indevidamente recolhido em regime do ICMS-ST nos últimos 5 anos e ainda o direito de ver esta prática coibida a partir da presente medida liminar ora pleiteada. Desta maneira, por serem os atos infra normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ilegais, devem ser retirados do ordenamento jurídico pátrio, com efeito ex tunc, consubstanciando-se a ilegalidade do ato da Autoridade Coatora, declarando-se, também, a ilegalidade dos últimos 5 anos. Ex positis, é a presente para REQUERER a Vossa Excelência: a)- A CONCESSÃO DA LIMINAR ora pretendida, inaudita altera parte, para que a empresa Impetrante proceda ao recolhimento do PIS e da COFINS com a tomada de crédito de todos os insumos
  • 44. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 44 necessários à consubstanciação de suas finalidades sociais, abstendo-se a Autoridade Coatora de adotar quaisquer medidas coercitivas em decorrência do referido, especialmente no que tange à constituição dos créditos tributários decorrentes desta tomada de créditos; b)- em relação ao s recolhimentos futuros, seja determinada em LIMINAR a suspensão da inclusas do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS na forma imposta pelas Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), em face das referidas inconstitucionalidades apresentadas ao longo desta exordial, notadamente a afronta ao artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal; c)- quanto aos recolhimentos passados, quer realizados com base nas Leis Complementares nº 7/70 e 70/91, quer com base nas Leis nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/02, sejam eles declarados como compensáveis aos últimos dez anos, com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tais como a própria COFINS e o PIS, bem como com a CSLL, IRPJ e IPI, tudo na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, acrescidos de correção monetária e juros pela aplicação da Taxa Selic (artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/95); d)- em decorrência dos pedidos anteriores, seja determinada a autoridade Impetrante que se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos contra a Impetrante, vale dizer, autuações fiscais, inscrição de eventuais débitos da contribuição ora guerreada em divida ativa, comunicações ao CADIN; emissão de notificações para pagamento, recusa de expedição de CND; propositura de execuções fiscais, penhora de bens, etc., e que após a
  • 45. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 45 concessão da medida liminar ora pretendida, seja o Impetrado notificado, para que preste as Informações necessárias no prazo legal; e)- seja ao final julgada, confirmando-se a medida liminar e CONCEDIDA A SEGURANÇA DEFINITIVA, para tornar definitivos efeitos da liminar, declarando ilegal e abusivo o ato da Autoridade Coatora que restrinja a noção de insumo com base no art. 66, §5°, inc.s I e II, da IN SRF 247/02, com a redação promovida pela IN SRF 358/03 e no art. 8º, §4°, inc.s I e II, da IN SRF 404/04, declarando-se o direito da Impetrante em tomar créditos de todo e qualquer custo e despesa necessário à atividade da empresa, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos contados da impetração, atualizados pela taxa SELIC, confirmando-se in totum a tutela anteriormente concedida; f)- seja condenada a Impetrada ao pagamento das custas processuais; g)- que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, qual seja, a Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em São Paulo; Requer, também, sejam todas as publicações efetuadas exclusivamente em nome dos(as) advogados(as) Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrito na OAB/UF sob o n°. 000.000, sob pena de incorrer nas nulidades previstas no Código de Processo Civil.
  • 46. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 46 Por fim, este subscritor declara sob a fé de seu grau, e nos termos do art. 365, inc. IV, do CPC, que todas as cópias anexas correspondem, em forma e conteúdo, às versões originais. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000.000,00 (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx). “Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que deixamos de fazer” John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. São Paulo/SP, 00 de ____________ de 2017. ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/SP 000.000 ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/SP 000.000
  • 47. ADVOGADOS E ASSOCIADOS Assessoria Jurídica Digital 47 DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO: 1- Procuração do Patrono; 2- Cópias de DARF’s Recolhidas; 3- Contrato Social da Empresa e Sócios; 4- Comprovantes de endereço e outros; 5- Outros;