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PRINCIPAIS MEIOS PROCESSUAIS PARA OBTER O DIREITO AO CRÉDITO
DECORRENTE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP E COFINS
Ricardo Chamma Ribeiro *
No último dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que reconheceu a repercussão geral da
matéria em debate sob Tema nº 69, proferiu importante decisão favorável aos con-
tribuintes, garantindo a exclusão dos valores do Imposto incidente sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, destacados nos fatura-
mentos de pessoas jurídicas, da base imponível da exigência da Contribuição ao
Programa de Integração Social e ao Programa de Formação do Patrimônio do Ser-
vidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento Social – CO-
FINS, respectivamente exigidas nos termos das Leis Complementares Federais nº
7/70 e nº 70/91 e posteriores alterações, dentre as quais destacamos as Leis Fe-
derais n° 9.718/98, nº 10.634/02, nº 10.637/02 e nº 10.833/03.
De acordo com o entendimento consolidado pela Excelsa Corte pátria, como
dito com efeitos ‘erga omnes’, ainda que pendente de eficácia plena atual, é incons-
titucional a inclusão dos valores destacados à título de ICMS haja vista que não se
caracteriza como “faturamento”, muito menos “receita”, sendo injurídica a exigên-
cia de tais contribuições em face dos referidos valores, pela evidente e direta afronta
a diversos princípios tributários existentes na Constituição Federal e no Código
Tributário Nacional.
Tal decisão pacificou entendimento até então desfavorável aos contribuintes,
uma vez que o entendimento que era adotado pelo Superior Tribunal de Justiça
reconhecia a legalidade da incidência das contribuições PIS/PASEP e COFINS em
face dos valores destacados a título de ICMS, muito embora ainda haja grande
celeuma quanto ao impacto que trará aos cofres do erário federal, que estima haver
créditos na monta aproximada de R$ 250.000.000.000,00.
Página 2 de 3
Outro aspecto que ainda prescinde de definição, que certamente somente
ocorrerá com o trânsito em julgado do mencionado julgado proferido no Recurso
Extraordinário nº 574.706/PR, diz respeito a eventual modulação de efeitos desta
decisão, com supedâneo na Lei Federal nº 9.868/99, que até então sequer fora
pedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para definir se seus efeitos
seriam ‘ex tunc’, ou ‘ex nunc’, ou até mesmo para eventual momento futuro.
Não obstante essa situação cause incerteza quanto aos créditos tributários
originados de tal decisão do Supremo Tribunal Federal, objetivamos a analisar, de
modo sintético, os 2 atuais e principais meios processuais para se obter o Direito
ao crédito decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao
PIS/PASEP e COFINS.
De início, e de antemão, a nosso entender, o meio processual mais célere e
menos arriscado, seria a impetração de um Mandado de Segurança, com pedido de
concessão de medida liminar, fundamentado no inciso LXIX, do artigo 5º, da Cons-
tituição Federal, bem como na Lei Federal nº 12.016/2009, pedindo o afastamento
imediato desse ato coator de exigência de tributo declarado inconstitucional, com
a suspensão do correlato crédito tributário nos termos do inciso IV, do artigo 151,
do Código Tributário Nacional, ao final reconhecendo-se a inexistência de relação
jurídica e inexigibilidade de tais valores, além da garantia do Direito à compensação
dos créditos apurados em sede própria.
As claras vantagens de tal meio processual são: a celeridade de tramitação
deste processo, inclusive sem demandar dilação probatória própria para apuração
do efetivo ‘quantum’ dos créditos almejados, além da inexistência de ônus sucum-
bência numa remotíssima improcedência desses pedidos mandamentais.
Em contrapartida, outro meio processual seria a propositura de uma ação de
conhecimento, pelo procedimento comum, com pedido declaratório para se reco-
nhecer a inexistência de relação jurídica e inexigibilidade de tais valores, cumulado
com pedido de repetição de indébito tributário, para restituição ou compensação
dos créditos apurados na própria ação.
Ao contrário do Mandado de Segurança, nessa ação pelo procedimento co-
mum, além da necessidade de se realizar prova pericial contábil a fim de apuração
do efetivo ‘quantum’ dos créditos almejados, numa eventual improcedência de pe-
didos, ainda que parcial, remeterá à aplicação de ônus sucumbenciais de acordo
com o artigo 85, do vigente Código de Processo Civil - Lei Federal nº 13.105/2015.
Não obstante, ainda temos outra via alternativa, de cunho procedimental ad-
ministrativo, que impele ao contribuinte aguardar o encerramento efetivo da tra-
mitação do citado Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, além da edição de futura
Página 3 de 3
Nota Explicativa, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para tão somente
pleitear administrativamente o Direito ao crédito de tais quantias, situação pouco
interessante a nosso entender, vez que além de se sujeitar ao curso prescricional
de tal restituição ou compensação, também fica a mercê de eventual modulação de
efeitos desta decisão, risco cada vez mais considerável haja vista algumas decisões
proferidas pela referida Magna Corte nacional possuírem cunho político.
Concluindo, tais hipóteses acima são os mais usuais meios processuais e pro-
cedimental que podem ser adotados, visando garantir o Direito ao crédito decor-
rente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, em
razão do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal com efeitos ‘erga
omnes’ que, ainda sem deter eficácia plena, está sendo seguida pelos demais ma-
gistrados federais.
Ricardo Chamma Ribeiro é advogado em Santo André,
especialista em Direito Tributário pela Faculdade de
Direito de São Bernardo do Campo e Vice-Presidente
da Comissão de Assuntos Tributários e Direitos dos
Contribuintes da 38ª Subseção da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil – OAB Santo André

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PRINCIPAIS MEIOS PROCESSUAIS PARA OBTER O DIREITO AO CRÉDITO DECORRENTE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E COFINS

  • 1. PRINCIPAIS MEIOS PROCESSUAIS PARA OBTER O DIREITO AO CRÉDITO DECORRENTE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E COFINS Ricardo Chamma Ribeiro * No último dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, que reconheceu a repercussão geral da matéria em debate sob Tema nº 69, proferiu importante decisão favorável aos con- tribuintes, garantindo a exclusão dos valores do Imposto incidente sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, destacados nos fatura- mentos de pessoas jurídicas, da base imponível da exigência da Contribuição ao Programa de Integração Social e ao Programa de Formação do Patrimônio do Ser- vidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento Social – CO- FINS, respectivamente exigidas nos termos das Leis Complementares Federais nº 7/70 e nº 70/91 e posteriores alterações, dentre as quais destacamos as Leis Fe- derais n° 9.718/98, nº 10.634/02, nº 10.637/02 e nº 10.833/03. De acordo com o entendimento consolidado pela Excelsa Corte pátria, como dito com efeitos ‘erga omnes’, ainda que pendente de eficácia plena atual, é incons- titucional a inclusão dos valores destacados à título de ICMS haja vista que não se caracteriza como “faturamento”, muito menos “receita”, sendo injurídica a exigên- cia de tais contribuições em face dos referidos valores, pela evidente e direta afronta a diversos princípios tributários existentes na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Tal decisão pacificou entendimento até então desfavorável aos contribuintes, uma vez que o entendimento que era adotado pelo Superior Tribunal de Justiça reconhecia a legalidade da incidência das contribuições PIS/PASEP e COFINS em face dos valores destacados a título de ICMS, muito embora ainda haja grande celeuma quanto ao impacto que trará aos cofres do erário federal, que estima haver créditos na monta aproximada de R$ 250.000.000.000,00.
  • 2. Página 2 de 3 Outro aspecto que ainda prescinde de definição, que certamente somente ocorrerá com o trânsito em julgado do mencionado julgado proferido no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, diz respeito a eventual modulação de efeitos desta decisão, com supedâneo na Lei Federal nº 9.868/99, que até então sequer fora pedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para definir se seus efeitos seriam ‘ex tunc’, ou ‘ex nunc’, ou até mesmo para eventual momento futuro. Não obstante essa situação cause incerteza quanto aos créditos tributários originados de tal decisão do Supremo Tribunal Federal, objetivamos a analisar, de modo sintético, os 2 atuais e principais meios processuais para se obter o Direito ao crédito decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. De início, e de antemão, a nosso entender, o meio processual mais célere e menos arriscado, seria a impetração de um Mandado de Segurança, com pedido de concessão de medida liminar, fundamentado no inciso LXIX, do artigo 5º, da Cons- tituição Federal, bem como na Lei Federal nº 12.016/2009, pedindo o afastamento imediato desse ato coator de exigência de tributo declarado inconstitucional, com a suspensão do correlato crédito tributário nos termos do inciso IV, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, ao final reconhecendo-se a inexistência de relação jurídica e inexigibilidade de tais valores, além da garantia do Direito à compensação dos créditos apurados em sede própria. As claras vantagens de tal meio processual são: a celeridade de tramitação deste processo, inclusive sem demandar dilação probatória própria para apuração do efetivo ‘quantum’ dos créditos almejados, além da inexistência de ônus sucum- bência numa remotíssima improcedência desses pedidos mandamentais. Em contrapartida, outro meio processual seria a propositura de uma ação de conhecimento, pelo procedimento comum, com pedido declaratório para se reco- nhecer a inexistência de relação jurídica e inexigibilidade de tais valores, cumulado com pedido de repetição de indébito tributário, para restituição ou compensação dos créditos apurados na própria ação. Ao contrário do Mandado de Segurança, nessa ação pelo procedimento co- mum, além da necessidade de se realizar prova pericial contábil a fim de apuração do efetivo ‘quantum’ dos créditos almejados, numa eventual improcedência de pe- didos, ainda que parcial, remeterá à aplicação de ônus sucumbenciais de acordo com o artigo 85, do vigente Código de Processo Civil - Lei Federal nº 13.105/2015. Não obstante, ainda temos outra via alternativa, de cunho procedimental ad- ministrativo, que impele ao contribuinte aguardar o encerramento efetivo da tra- mitação do citado Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, além da edição de futura
  • 3. Página 3 de 3 Nota Explicativa, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para tão somente pleitear administrativamente o Direito ao crédito de tais quantias, situação pouco interessante a nosso entender, vez que além de se sujeitar ao curso prescricional de tal restituição ou compensação, também fica a mercê de eventual modulação de efeitos desta decisão, risco cada vez mais considerável haja vista algumas decisões proferidas pela referida Magna Corte nacional possuírem cunho político. Concluindo, tais hipóteses acima são os mais usuais meios processuais e pro- cedimental que podem ser adotados, visando garantir o Direito ao crédito decor- rente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, em razão do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal com efeitos ‘erga omnes’ que, ainda sem deter eficácia plena, está sendo seguida pelos demais ma- gistrados federais. Ricardo Chamma Ribeiro é advogado em Santo André, especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e Vice-Presidente da Comissão de Assuntos Tributários e Direitos dos Contribuintes da 38ª Subseção da Ordem dos Advoga- dos do Brasil – OAB Santo André