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1
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ DA 0ª VARA FEDERAL CÍVEL E CRIMINAL
DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXXXXXXXXXXXXXXX/UF
PROCESSO nº 0000000000000000000000
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos
do processo em epígrafe promovido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio de seu
procurador que esta subscreve vem, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa
Excelência, APRESENTAR à presente:
“M A N I F E S T A Ç Ã O”
pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes.
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DA SÍNTESE PROCESSUAL
Trata-se de Ação Civil Pública, por ato de improbidade
administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, objetivando o ressarcimento de valores ao erário, bem
como a imposição das sanções previstas no art. 12, incisos I, II e III, na Lei nº 8.429/92, haja
vista o descumprimento da carga horária por parte da requerida, médica contratada do
Município de XXXXXXXXXXXXX/UF, que recebia regularmente seus vencimentos sem a
contraprestação devida.
Em decisão de ID n° 000000000000000, o Juízo determinou a
intimação do MPF para manifeste-se sobre as alterações promovidas pela lei em relação ao
direito administrativo sancionador.
Determinou também que após a manifestação do MPF, que
fossem intimados os requeridos para se manifestarem.
Portanto, cumprindo o que foi determinado na decisão de ID n°
00000000000000, após manifestação do MPF, vem a requerida apresentar a presente
manifestação.
PRELIMINARMENTE: DA PRESCRIÇÃO
A nova de lei de improbidade, que entrou em vigência
recentemente, resolveu trazer o instituto da prescrição intercorrente, até então inaplicado
na lei de improbidade. A nova legislação, também, foi muito feliz no tange aplicar
os princípios constitucionais do direito sancionador, conforme artigo 1º, § 4º.
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A retroatividade da lei mais benéfica é direito constitucional
fundamental aplicado as sanções penais e por consequência lógica, a improbidade, que tem
como escopo a aplicação de sanções, afinal, seria totalmente ilógico não retroagir, vez que
iria tratar situações fáticas análogas de maneira jurídica diversa.
O STJ já possui precedentes com a mesma premissa
jurídica aplicado ao caso, porquanto o princípio da retroatividade da lei mais benéfica
deve também alcançar as leis que disciplinam o processo administrativo sancionador.
Foi nesse sentido a decisão do STJ no início de 2018 no RMS
37.031-SP, julgado em 08/02/2018 e inúmeros outros precedentes da Corte.
A interpretação adotada pela Corte Superior nada mais é do que
um reflexo lógico da garantia constitucional estampada no inciso XL do art. 5º da
Constituição da República, de modo que a retroatividade da lei mais benigna é um
princípio constitucional implícito que vale para todo o exercício do jus puniendi estatal.
O artigo 23 da Lei 8429/92 aplica-se ao caso dos autos,
devendo, pois, SER RECONHECIDO A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA AÇÃO, vejamos:
“Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas
nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da
ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia
em que cessou a permanência.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo
interrompe-se:
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia
da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste
artigo;
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§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério
Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte
interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão
sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos
interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto
no § 5º deste artigo. ”
Excelência, a ação fora ajuizada na data de XX/XX/2016, ou
seja, nesta data fora interrompido/zerado o prazo prescricional.
Acontece, que, na mesma data o prazo recomeçou a ser contado,
devendo neste caso ser contada na metade, ou seja, 04 (quatro) anos, por força do § 5º da Lei
nº. 14.230/2021.
O § 8º Lei nº. 14.230/2021 é cogente no que tange ao
reconhecimento da prescrição entre os marcos interruptivos, não deixando margem para
qualquer espécie de dúvida. Percebe-se que o próximo marco interruptivo seria a
sentença, porém, JÁ FORA ULTRAPASSADO O LAPSO TEMPORAL DE 04 (QUATRO) ANOS SEM
O PRONUNCIAMENTO JUDICIAL.
Ademais, cumpre registrar, a clara inexistência de
improbidade, vez que, com efeito, não há qualquer conduta antijurídica que é capaz de
ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, já que a configuração
da improbidade administrativa requer a existência do elemento desonestidade na
conduta do agente, vale dizer, não basta que o ato seja ilegal, necessário é que
fique demonstrada a má-fé do requerido, o que não resta evidenciado nos autos.
Diante do exposto, pugna-se, que seja reconhecida a
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE dos supostos atos de
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improbidades imputados a requerida, vez que, presente os
requisitos legais.
DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA
JURÍDICA MAIS BENÉFICA
Considerando o advento da Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de
2021, que provocou significativas mudanças na Lei de Improbidade Administrava, A Requerida
passa a manifestar nos seguintes termos acerca da aplicação intertemporal das novas
disposições legais.
Em relação às normas de natureza jurídica processual do novo
diploma, tem-se que possuem aplicação imediata, não retroagem, e, portanto, ficam mantidos
os atos processuais praticados durante a vigência da norma revogada. Quanto aos atos
processuais praticados após a vigência da lei alteradora, seguirão a nova lei.
Não há maiores controvérsias sobre o tema, em decorrência da
clareza constante no art. 14, CPC:
“A norma processual não retroagirá e será aplicável
imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada. ”
Em relação às normas de natureza material, exsurge maior
complexidade.
Via de regra as normas jurídicas possuem efeitos prospectivos, ou
seja, valem de sua edição em diante, e devem respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada
e ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF).
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Excepcionalmente, o ordenamento jurídico admite que as
normas jurídicas produzam efeitos retroativos, ou seja, alcancem fatos e atos jurídicos
ocorridos antes de sua edição, tal como ocorre, por exemplo, com as normas que instituem
anistias criminais e fiscais; ou mesmo em relação às normas penais mais benéficas aos réus (art.
5º, LX, CF).
A esse fenômeno jurídico associado à relação intertemporal em
que normas jurídicas são aplicadas a fatos ocorridos em momento diverso da sua vigência,
denominamos de extratividade normativa, cuja manifestação mais comum é justamente a que
conhecemos por retroatividade, a qual se implementa quando a norma vigente aplica-se a fatos
ocorridos anteriormente ao início de sua vigência.
Existe outra hipótese de manifestação da extratividade,
denominada ultratividade, a qual se verifica quando a norma não mais vigente continua a
regular situações ocorridas durante sua égide.
A hipótese que nos interessa, no presente feito, está relacionada
à retroatividade.
Nesta linha de raciocínio, não se pode desprezar que há algum
tempo, doutrina e jurisprudência vêm sedimentando o entendimento segundo o qual, a
responsabilização por improbidade administrativa, diante da severidade das sanções aplicáveis,
e mesmo por sua estrutura e concepção essencialmente punitivista, representam hipótese do
que se convencionou denominar de direito administrativo sancionador.
Esse entendimento foi agora, com a Lei nº. 14.230/2021,
definitivamente consagrado, tanto que a lei expressou isto na norma do artigo 1º, § 4º, da Lei
nº. 8.429/1992.
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Dentre as consequências mais evidentes desta definição, está o
reconhecimento da aproximação científica entre a doutrina inerente à responsabilização por
ato de improbidade administrativa com o sistema de princípios constitucionais que informa o
direito penal, dentre os quais, para ficar com aquele que se apresenta como de maior
relevância à análise da presente causa, a retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 5º,
XL, CF).
Esta conclusão já alcançou o próprio Superior Tribunal de Justiça,
cujos precedentes vêm assentando a necessidade de aplicação ao direito administrativo
sancionador, da retroatividade da norma mais benéfica, em clara opção pela aplicação do
referido inciso XL, do artigo 5º, à seara administrativa sancionadora, e mesmo à improbidade
administrativa, reconhecida por aquele Tribunal Superior como espécie que compõe o sistema
do direito administrativo sancionador:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO
3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO
PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe
prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo
administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma
espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma
do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica
deve ser aplicado também no âmbito dos processos
administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da
Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão
punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi
instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013.
Independente da modificação do termo inicial para a instauração
do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n.
744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou
seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o
regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido. ”
(STJ; AgInt-RMS 65.486; Proc. 2021/0012771- 8; RO; Segunda
Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/08/2021; DJE
26/08/2021)
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“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS
BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS.
PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS
269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.
APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta
Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será
determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.
II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que
culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre
03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n.
8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008
(fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a
qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na
punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao
acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03,
porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais
benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República,
alcança as leis que disciplinam o direito administrativo
sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração
Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção,
observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-
se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à
percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período
anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser
postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados
das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança
parcialmente provido. ” (STJ - RMS 37.031/SP, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
08/02/2018, DJe 20/02/2018
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE
DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO.
CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. (…) 6. Ora,
diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao
caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a
determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia
não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do
Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma
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coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como
base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se
coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste
raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente
segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento
mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura
remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia
desabonadora. 8. Recurso especial não provido. ” (STJ - REsp
1216190/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010)
Exsurge examinar, no presente caso, se a propositura da petição
inicial e o respectivo exercício do direito de ação, firmados ao tempo da norma vigente (redação
anterior da LIA), perfaz ato jurídico perfeito o qual estaria imune ao novo prazo prescricional
definido na lei alteradora da LIA.
Há quem sustente que se a ação fora proposta observando-se o
prazo prescricional então vigente, ter-se-ia na questão evidente ato jurídico perfeito, o qual
não seria afetado pela nova lei, ainda que mais benéfica. Vale dizer, para aqueles que assim
pensam, a alteração da lei de improbidade, neste particular, não retroagiria em respeito ao ato
jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF).
Com o devido respeito, a tese não procede. Vejamos.
Notemos que tanto as normas que dispõem sobre a necessidade
de respeito ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como aquele que admite a
retroatividade da norma penal mais benéfica, possuem a mesma estatura e hierarquia
normativa, estando localizados nos incisos XXXVI e XL, do artigo 5º, da Constituição Federal,
respectivamente.
Não há pois, como se sabe, hierarquia entre estas, sendo pois de
se determinar, no aparente conflito, qual ganha proeminência e aplicação.
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Nos afastemos por um instante do caso sob análise e nos
indaguemos, a título de exemplo, se estivéssemos a tratar de uma alteração de prescrição em
matéria criminal, cuja nova norma fosse mais benéfica ao réu, se seria objetado que não se
poderia cumprir a retroatividade (inciso XL) por conta da existência de uma denúncia criminal
oferecida sob a égide de uma lei que não reputava prescrita a persecução criminal (XXXVI).
Evidente que não!
Não se conhece situação tal em que a pretexto de defesa do ato
jurídico perfeito, e mesmo da coisa julgada, deixou-se de se conferir retroatividade à norma
penal mais benéfica.
Note-se que, quando a norma penal mais benéfica é editada, ela
desconstitui inclusive a coisa julgada material. Vale dizer, a norma penal mais benéfica rompe
a coisa julgada demonstrando que no cotejo entre as normas de igual hierarquia, prevalece o
inciso LX em detrimento do inciso XXXVI, do art. 5º. Dentro da coerência sistêmica que deve
presidir a hermenêutica constitucional, o inciso LX é disposição especial em relação ao XXXVI,
sob pena de restar inócua a disposição daquele.
Não haveria lógica que o constituinte determinasse a
retroatividade da norma penal benéfica, mas não permitisse a desconstituição da coisa julgado
(e do ato jurídico perfeito). A defesa de tal entendimento resultaria em restrição da aplicação
retroativa da norma benéfica, o que não foi contemplado pela norma.
Impende lembrar, ainda, que a garantia do ato jurídico perfeito
está sediada no mesmo inciso da proteção da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), e bem por isso a
retroação da norma penal mais benéfica alcança um e outro.
Não haveria quem argumentasse que a retroação da norma penal
mais benéfica poderia romper a coisa julgada através de uma revisão criminal, mas que não
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possa desconstituir atos jurídicos perfeitos. Tal conclusão geraria perplexidade no exegeta. Ou
haveria quem sustentasse que a nova norma penal, definidora de prazo prescricional mais
benéfico pode desconstituir a sentença com trânsito em julgado, mas não poderia projetar
efeitos (retroativos) porque a denúncia criminal fora oferecida ao tempo em que a pretensão
não se considerava prescrita, mesmo passando a sê-lo por lei posterior? Cremos sinceramente
que não.
Retornando nossa atenção para a seara cível, onde está sediada
a improbidade administrativa, consignamos ser certo que a petição inicial que deflagrou o
exercício do direito de ação, com o qual se buscava a aplicação da pretensão de sancionamento
da lei de improbidade, reputa-se sim ato jurídico perfeito, pois, segundo o próprio conceito
legal “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, §1º, LINDB),
porém, esta eficácia jurídica não lhe torna imune à retroação da norma mais benéfica (art. 5º,
XL), pois estamos a tratar de direito administrativo sancionador, ao qual se reconhece esta
retroatividade tal qual ao direito penal.
Se cientificamente a doutrina, jurisprudência e agora a própria lei
aproximam a sistemática da improbidade administrativa do direito penal, afigurar-se-ia, a
nosso pensar, um ato de manifesta resistência injustificada a discordância da aplicação da
eficácia retroativa da norma material benéfica ao réu em processo por improbidade
administrativa, tal qual afigurar-se-ia inadequado recusar a proibição de analogia in malam
partem; ou mesmo a exigência de prévia previsão do ilícito para que se possa ensejar ato de
responsabilização.
Corroborando com o exposto, o e. Tribunal de Justiça do Estado
de Mato Grosso já se manifestou acerca da retroatividade das normas consideradas como de
direito administrativo sancionador, como é a Lei de improbidade Administrativa, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA — INDISPONIBILIDADE DE BENS — NÃO
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COMPROVAÇÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO DOLOSA — LEI N° 14.230,
DE 25/10/2021 — RECURSO PROVIDO — DECISÃO REFORMADA. A
nova Lei de Improbidade n° 14.230, de 25/10/2021 prevê que são
atos de improbidade somente condutas comprovadamente
dolosas, ou seja, apenas quem agir de má-fé passará a responder
por improbidade administrativa. Outrossim, a nova lei exige que
a conduta dos particulares induza ou concorra dolosamente para
a prática do ato improbo. A nova tipologia normativa dos atos de
improbidade administrativa e de suas sanções, por força do art.
5.º, caput, XL da Constituição, cumulado com o artigo 1.º, § 4.º,
da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021), aplica-se aos
atos praticados antes de sua vigência, se para beneficiar o réu. ”
(TJMT - N.U 1007210-44.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS
CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em
15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022)
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA
E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – ARTIGO 12
DA LEI N° 8.429/92 – REJEITADA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO
ARTIGO 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO
STF – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS FORA DAS HIPÓTESES
AUTORIZADAS PELO ARTIGO 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO DE DIRETORA DE HOSPITAL E
CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM – CARGO
COMISSIONADO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA COM EXIGÊNCIA
DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 –
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO
ESPECÍFICO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DA POSSE –
DOLO DA SERVIDORA DEVIDAMENTE COMPROVADO – AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO
ALCAIDE MUNICIPAL QUANTO A NOMEAÇÃO – MULTA CIVIL
APLICADA DE FORMA EXCESSIVA – NECESSIDADE DE
READEQUAÇÃO DAS PENAS À GRAVIDADE DO ILÍCITO – REDUÇÃO
DEVIDA – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE – REVOGAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO
DOS DIREITOS POLÍTICOS – RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO
PROVIDO – RECURSO DE LUCI GARCIA SEBALDELI PARCIALMENTE
PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal
Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de
multa civil e proibição de contratar com o poder público,
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constantes do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol
estabelecido no art. 37, § 4º, da CF/88 é meramente
exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a
aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo
constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI
ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação:
DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015). 2. […]. 5. A Lei
n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92,
passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos
de improbidade administrativa, além de modificar critérios de
dosimetria da pena e aspectos processuais. 6. O sistema da
Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios
do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da
legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.
Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de
rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da
retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°,
XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o
direito administrativo sancionador. 7. Com a alterações
decorrentes da Lei n° 14.230/2021, o artigo 11 da Lei n° 8.429/92
passou a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade
livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, que restou
evidenciada na má-fé da Apelante que, no momento de sua posse
no cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel
Greve, firmou declaração falsa no sentido de que não exercia ou
recebia proventos de cargo, emprego ou função pública, quando,
na verdade, já ocupava o cargo público Auxiliar de Enfermagem
no Estado de Mato Grosso. 8. […]. 9. Com relação à pena de
suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, uma
vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da
Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei
benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador,
impõe-se o seu afastamento. 10. Consoante nova redação do
artigo 1°, § 3°, da Lei n° 8.429/92, o mero exercício da função ou
desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato
doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de
improbidade administrativa. 11. Não tendo sido demonstrado, no
bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa,
quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo,
vontade livre e consciente do Alcaide Municipal de alcançar o
resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe-
se a improcedência da demanda. ” (TJMT - N.U 0004657-
13.2016.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO
PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito
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14
Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE
07/12/2021)
Em síntese, ainda que se possa reputar a alteração da Lei de
Improbidade Administrativa como um retrocesso em alguns pontos, e como um ajuste e
calibragem em outros, esta opção decorre de legítimo exercício do poder legiferante, cujo
trabalho não escapará da análise e controle de constitucionalidade e convencionalidade,
mantendo-se a aplicação apenas das normas que guardarem plena relação de compatibilidade
vertical com a Constituição Federal e com os tratados internacionais sobre os quais o país tenha
tomado parte.
Assim, considerando a incidência do novo regramento legal com
as alterações feitas pela Lei nº. 14.230/2021 e a sua retroatividade, registro que os supostos
fatos que instruíram a presente ação, que consubstanciam a prática dos atos de improbidade
administrativa ocorreram no mês de fevereiro de 2014, ou seja, há mais de oito anos, sem que
tenha sido proferido sentença.
A Nova lei de improbidade, que entrou em vigência
recentemente, resolveu trazer o instituto da prescrição intercorrente, até então inaplicado na
lei de improbidade.
Sendo assim, considerando que o regramento sobre o prazo
prescricional na Lei nº. 8.429/1992, decorrente da alteração promovida pela Lei nº.
14.230/2021, possui natureza de norma de direito material, que expressa o direito
administrativo sancionador, mais benéfica ao réu, posto que sua fluência se dá a partir da
ocorrência do fato ou cessão da permanência e não do término do mandato, ou atrelado a
prazos referenciados em estatutos jurídicos, manifesta-se pela aplicação retroativa da norma,
com reconhecimento da prescrição em relação às sanções do artigo 12, da mesma lei.
DA AUSENCIA DE CONDUTA IMPROBA
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A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de
proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o
administrador público que atue com desonestidade.
O Ministro do STF Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o
tema, conceitua:
"A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas
a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que
o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade
administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta
do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-
se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter
vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio
público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções..." (in
Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São
Paulo: Atlas, 2002, p.2611)
Com a nova redação dada pela Lei 14.230/21, a Lei de
Improbidade Administrativa passou a prever expressamente a presença do DOLO para a
configuração da Improbidade:
“Art. 1º (...)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as
condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei,
ressalvados tipos previstos em leis especiais.
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o
resultado ilícito tipificado nos arts. 9º,”
E acrescenta ainda, no § 3º, que o mero exercício da função ou
desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta
a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
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Portanto, os fatos narrados estão longe de configurar um ato de
improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.
Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para
incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
"Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve
culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente
a presença de um comportamento desonesto." (in Direito
Administrativo, 12ª ed., p.675)
Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer
do Processo Administrativo Disciplinar, não há provas suficientemente claras de qualquer ato
reprovável da Requerida, bem pelo contrário, a sua inocência fica demonstrada, mas se assim
não entendida, resta por presumida, conforme lição de ROMEU BACELLAR FILHO:
"Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do
princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória
ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a
culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua
inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos
probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o
imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo
Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370)
E conclui:
"... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de
certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em
conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o
respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o
julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em
relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente
adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da
Constituição Federal." (in Op. Cit. Pg. 378)
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Em conclusão sobre o tema, a ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO em
processo disciplinar, corrobora com este entendimento:
"(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas,
comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a
materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta
tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-
los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem
o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais
adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo." (Parecer
1/98 AGU)
No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a
configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude:
“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES.
REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA.
INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA,
IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ.
INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA
ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA,
ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER
A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO
DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. (...). Em
geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua
configuração, a intencionalidade e a voluntariedade (dolo
genérico)
- salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa
stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há
presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei
4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras
processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no
entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda
que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A
subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na
intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há
lugar para caracterização da improbidade administrativa
havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de
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improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao
princípio da legalidade configura ato de improbidade
administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a
aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de
toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o
que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há
espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou
imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé,
máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta
ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos
descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de
condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como
identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé
revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O
direito se projeta para muito além das convicções pessoais de
qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de
permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos
textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta
autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do
contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos
autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato
atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a)
conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c)
elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude
e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da
Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa,
em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a
dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da
sentença para afastar a existência do ato de improbidade
administrativa.18. Recurso conhecido e provido. ” (TJDFT, Acórdão
n.1069145, 20150111308517APC, Relator(a): SILVA LEMOS, 5ª
TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018)
Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa
justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em
vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado
como réu num processo administrativo disciplinar.
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Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a
inconteste inocência da Requerida, DEVENDO CULMINAR NA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DA AUSENCIA DE PROVAS
Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se
que as investigações foram concebidas unicamente em razão da Ocorrência nº 00/2014 –
DPF/MAB/UF, datada de 00/00/2014, em que uma pessoa não identificada, comunicou à
instituição policial que tentava há mais de uma semana consultar sua filha doente, porém, sem
êxito, haja vista a ausência de médicos nos hospitais e centros de saúde do Município de
XXXXXXXXXXX/UF, e ainda, que; segundo informações de funcionários, os médicos não
cumpriam a jornada de trabalho, comparecendo apenas para registrar o ponto e abandonando
o posto de serviço na sequência.
Deflagrou-se então, uma operação da Polícia Federal, voltada a
apurar a referida denuncia, e esta depois da ouvida de funcionários, supostamente confirmou-
se que os médicos não cumpriam seus horários de trabalho.
Em diligência a campo, no período de 07/04/2014 a 10/04/2014,
no Centro de Saúde XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, agentes da Polícia Federal supostamente
constataram que os médicos não cumpriam a carga horária de trabalho, bem como o
atendimento a crianças era feito por enfermeiros, quando deveria ser pelos médicos.
Alegam ainda, que que foi verificado e confirmado que a
Requerida, que mesmo contratada por 04 horas diárias, das 07;00h às 11:00h, trabalhou
apenas a metade ou menos da sua jornada diária de trabalho, e recebeu no final do mês
integralmente sua remuneração. Afirmando ainda, que durante o horário contratado com a
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20
Prefeitura, prestava serviço em uma clínica particular, ou seja, sem qualquer evidência
concreta.
Ademais, o suposto descumprimento da carga horária, onde
alega o Requerente, que a Requerida não assinou o Livro Ponto dolosamente, para tirar
proveito financeiro, não são provas hábeis para a condenação da ré por improbidade
administrativas.
Pois, conforme os memorandos de produtividade juntados aos
autos pela defesa da requerida, enviados para a Secretaria de Saúde pelo Gerente do Posto
Saúde onde a Requerida trabalhava, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, constam em todos os
meses laborados pela prefeitura a produtividade de 100% (cem por cento) acima, de
atendimentos realizados.
A Requerida, mesmo com as péssimas condições físicas do Posto
de Saúde, condições na maioria das vezes insalubres, sem ar-condicionado, torneiras para lavar
as mãos, cadeiras e etc, sempre cumpriu seu papel conforme foi contratada, palavras do seu
chefe imediato, o Gerente do Posto onde ela trabalhava.
Ademais, também não foram apresentados na argumentação se
houve ou não algum atendimento de pacientes por parte da Requerida, nesses períodos que
alegam recebimento indevido de salários. E os pacientes que foram atendidos? Não é
considerado serviço prestado?
Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo
sancionador, DESPROVIDO DE PROVAS CABAIS a demonstrar a suposta e alegada
desonestidade da Requerida na condução de suas atividades, CONSUBSTANCIADAS
UNICAMENTE EM INDÍCIOS QUE MACULAM A FINALIDADE DO OBJETIVO TRAÇADO.
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As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer
indicam a ocorrência do fato apontado como típico.
Ausente, portanto, qualquer lastro probatório sobre o hipotético
cometimento de ato de improbidade administrativa, bem como a má fé na constituição do ato
administrativo, incabível qualquer processo sancionador.
Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO
SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL.
FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE
DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE
AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE. (...)
Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção
de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o
sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. ”
-(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808-
1/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em
11/04/2018, publicação da súmula em 13/04/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS:
INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de
improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou
indiretamente os princípios constitucionais e legais da
administração pública, independentemente da existência de
enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo
imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente
do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível
haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº
8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova
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certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar
condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios,
mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade
administrativa, o pedido de condenação por improbidade
administrativa deve ser julgado improcedente. ” (TJ-MG - AC:
10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de
Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data
de Publicação: 29/09/2017)
Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar
qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, O PRESENTE PROCESSO DEVE SER
EXTINTO.
Diante de todo o exposto, requer o recebimento desta
manifestação para o fim específico de, após analisadas as razões aqui dispostas, SEJA AO FINAL
DECRETADA A PRESCRIÇÃO, ou se este não for o entendimento de Vossa Excelência, que seja
DECLARADA IMPROCEDENTE a presente Ação de Improbidade Administrativa.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer-se:
O acolhimento da presente manifestação ofertada bem como,
considerando que o regramento sobre o prazo prescricional na Lei nº. 8.429/1992, decorrente
da alteração promovida pela Lei nº. 14.230/2021, possui natureza de norma de direito material,
que expressa o direito administrativo sancionador, mais benéfica ao réu, posto que sua fluência
se dá a partir da ocorrência do fato ou cessão da permanência e não do término do mandato,
ou atrelado a prazos referenciados em estatutos jurídicos, manifesta-se pela aplicação
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23
retroativa da norma, com reconhecimento da prescrição em relação às sanções do artigo 12,
da mesma lei, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA!
Termos em que, Pede deferimento.
XXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de xxxxxxxxxxxxxx de 2022.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 00.000
Assinado Eletronicamente

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6-MANIFESTAÇÃO EM ACP.docx

  • 1. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 1 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ DA 0ª VARA FEDERAL CÍVEL E CRIMINAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE XXXXXXXXXXXXXXXXX/UF PROCESSO nº 0000000000000000000000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe promovido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por meio de seu procurador que esta subscreve vem, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, APRESENTAR à presente: “M A N I F E S T A Ç Ã O” pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes.
  • 2. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 2 DA SÍNTESE PROCESSUAL Trata-se de Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, objetivando o ressarcimento de valores ao erário, bem como a imposição das sanções previstas no art. 12, incisos I, II e III, na Lei nº 8.429/92, haja vista o descumprimento da carga horária por parte da requerida, médica contratada do Município de XXXXXXXXXXXXX/UF, que recebia regularmente seus vencimentos sem a contraprestação devida. Em decisão de ID n° 000000000000000, o Juízo determinou a intimação do MPF para manifeste-se sobre as alterações promovidas pela lei em relação ao direito administrativo sancionador. Determinou também que após a manifestação do MPF, que fossem intimados os requeridos para se manifestarem. Portanto, cumprindo o que foi determinado na decisão de ID n° 00000000000000, após manifestação do MPF, vem a requerida apresentar a presente manifestação. PRELIMINARMENTE: DA PRESCRIÇÃO A nova de lei de improbidade, que entrou em vigência recentemente, resolveu trazer o instituto da prescrição intercorrente, até então inaplicado na lei de improbidade. A nova legislação, também, foi muito feliz no tange aplicar os princípios constitucionais do direito sancionador, conforme artigo 1º, § 4º.
  • 3. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 3 A retroatividade da lei mais benéfica é direito constitucional fundamental aplicado as sanções penais e por consequência lógica, a improbidade, que tem como escopo a aplicação de sanções, afinal, seria totalmente ilógico não retroagir, vez que iria tratar situações fáticas análogas de maneira jurídica diversa. O STJ já possui precedentes com a mesma premissa jurídica aplicado ao caso, porquanto o princípio da retroatividade da lei mais benéfica deve também alcançar as leis que disciplinam o processo administrativo sancionador. Foi nesse sentido a decisão do STJ no início de 2018 no RMS 37.031-SP, julgado em 08/02/2018 e inúmeros outros precedentes da Corte. A interpretação adotada pela Corte Superior nada mais é do que um reflexo lógico da garantia constitucional estampada no inciso XL do art. 5º da Constituição da República, de modo que a retroatividade da lei mais benigna é um princípio constitucional implícito que vale para todo o exercício do jus puniendi estatal. O artigo 23 da Lei 8429/92 aplica-se ao caso dos autos, devendo, pois, SER RECONHECIDO A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA AÇÃO, vejamos: “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. § 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; § 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo;
  • 4. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 4 § 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo. ” Excelência, a ação fora ajuizada na data de XX/XX/2016, ou seja, nesta data fora interrompido/zerado o prazo prescricional. Acontece, que, na mesma data o prazo recomeçou a ser contado, devendo neste caso ser contada na metade, ou seja, 04 (quatro) anos, por força do § 5º da Lei nº. 14.230/2021. O § 8º Lei nº. 14.230/2021 é cogente no que tange ao reconhecimento da prescrição entre os marcos interruptivos, não deixando margem para qualquer espécie de dúvida. Percebe-se que o próximo marco interruptivo seria a sentença, porém, JÁ FORA ULTRAPASSADO O LAPSO TEMPORAL DE 04 (QUATRO) ANOS SEM O PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. Ademais, cumpre registrar, a clara inexistência de improbidade, vez que, com efeito, não há qualquer conduta antijurídica que é capaz de ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92, já que a configuração da improbidade administrativa requer a existência do elemento desonestidade na conduta do agente, vale dizer, não basta que o ato seja ilegal, necessário é que fique demonstrada a má-fé do requerido, o que não resta evidenciado nos autos. Diante do exposto, pugna-se, que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE dos supostos atos de
  • 5. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 5 improbidades imputados a requerida, vez que, presente os requisitos legais. DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA JURÍDICA MAIS BENÉFICA Considerando o advento da Lei nº. 14.230, de 25 de outubro de 2021, que provocou significativas mudanças na Lei de Improbidade Administrava, A Requerida passa a manifestar nos seguintes termos acerca da aplicação intertemporal das novas disposições legais. Em relação às normas de natureza jurídica processual do novo diploma, tem-se que possuem aplicação imediata, não retroagem, e, portanto, ficam mantidos os atos processuais praticados durante a vigência da norma revogada. Quanto aos atos processuais praticados após a vigência da lei alteradora, seguirão a nova lei. Não há maiores controvérsias sobre o tema, em decorrência da clareza constante no art. 14, CPC: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. ” Em relação às normas de natureza material, exsurge maior complexidade. Via de regra as normas jurídicas possuem efeitos prospectivos, ou seja, valem de sua edição em diante, e devem respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF).
  • 6. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 6 Excepcionalmente, o ordenamento jurídico admite que as normas jurídicas produzam efeitos retroativos, ou seja, alcancem fatos e atos jurídicos ocorridos antes de sua edição, tal como ocorre, por exemplo, com as normas que instituem anistias criminais e fiscais; ou mesmo em relação às normas penais mais benéficas aos réus (art. 5º, LX, CF). A esse fenômeno jurídico associado à relação intertemporal em que normas jurídicas são aplicadas a fatos ocorridos em momento diverso da sua vigência, denominamos de extratividade normativa, cuja manifestação mais comum é justamente a que conhecemos por retroatividade, a qual se implementa quando a norma vigente aplica-se a fatos ocorridos anteriormente ao início de sua vigência. Existe outra hipótese de manifestação da extratividade, denominada ultratividade, a qual se verifica quando a norma não mais vigente continua a regular situações ocorridas durante sua égide. A hipótese que nos interessa, no presente feito, está relacionada à retroatividade. Nesta linha de raciocínio, não se pode desprezar que há algum tempo, doutrina e jurisprudência vêm sedimentando o entendimento segundo o qual, a responsabilização por improbidade administrativa, diante da severidade das sanções aplicáveis, e mesmo por sua estrutura e concepção essencialmente punitivista, representam hipótese do que se convencionou denominar de direito administrativo sancionador. Esse entendimento foi agora, com a Lei nº. 14.230/2021, definitivamente consagrado, tanto que a lei expressou isto na norma do artigo 1º, § 4º, da Lei nº. 8.429/1992.
  • 7. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 7 Dentre as consequências mais evidentes desta definição, está o reconhecimento da aproximação científica entre a doutrina inerente à responsabilização por ato de improbidade administrativa com o sistema de princípios constitucionais que informa o direito penal, dentre os quais, para ficar com aquele que se apresenta como de maior relevância à análise da presente causa, a retroatividade da norma penal mais benéfica (art. 5º, XL, CF). Esta conclusão já alcançou o próprio Superior Tribunal de Justiça, cujos precedentes vêm assentando a necessidade de aplicação ao direito administrativo sancionador, da retroatividade da norma mais benéfica, em clara opção pela aplicação do referido inciso XL, do artigo 5º, à seara administrativa sancionadora, e mesmo à improbidade administrativa, reconhecida por aquele Tribunal Superior como espécie que compõe o sistema do direito administrativo sancionador: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido. ” (STJ; AgInt-RMS 65.486; Proc. 2021/0012771- 8; RO; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/08/2021; DJE 26/08/2021)
  • 8. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 8 “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo- se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido. ” (STJ - RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018 “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. CARGO OCUPADO SEM REMUNERAÇÃO. BASE DE CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SALÁRIO MÍNIMO. CABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. (…) 6. Ora, diante da lacuna da Lei de Improbidade Administrativa frente ao caso apresentado, pode-se utilizar da analogia para a determinação da base da pena de multa. No entanto, a analogia não pode ser aplicada in malam partem, porque no âmbito do Direito Administrativo sancionador. 7. O acórdão, de forma
  • 9. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 9 coerente com os princípios regentes do direito, estabeleceu como base da pena de multa a menor remuneração do país, o que se coaduna com a função honorífica realizada pelo recorrido. Neste raciocínio, não há como prosperar a alegação do recorrente segundo a qual deve ser aplicada multa com base no vencimento mais elevado dos cargos de nível superior da estrutura remuneratória de autarquia, pois estar-se-ia operando analogia desabonadora. 8. Recurso especial não provido. ” (STJ - REsp 1216190/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010) Exsurge examinar, no presente caso, se a propositura da petição inicial e o respectivo exercício do direito de ação, firmados ao tempo da norma vigente (redação anterior da LIA), perfaz ato jurídico perfeito o qual estaria imune ao novo prazo prescricional definido na lei alteradora da LIA. Há quem sustente que se a ação fora proposta observando-se o prazo prescricional então vigente, ter-se-ia na questão evidente ato jurídico perfeito, o qual não seria afetado pela nova lei, ainda que mais benéfica. Vale dizer, para aqueles que assim pensam, a alteração da lei de improbidade, neste particular, não retroagiria em respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF). Com o devido respeito, a tese não procede. Vejamos. Notemos que tanto as normas que dispõem sobre a necessidade de respeito ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, bem como aquele que admite a retroatividade da norma penal mais benéfica, possuem a mesma estatura e hierarquia normativa, estando localizados nos incisos XXXVI e XL, do artigo 5º, da Constituição Federal, respectivamente. Não há pois, como se sabe, hierarquia entre estas, sendo pois de se determinar, no aparente conflito, qual ganha proeminência e aplicação.
  • 10. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 10 Nos afastemos por um instante do caso sob análise e nos indaguemos, a título de exemplo, se estivéssemos a tratar de uma alteração de prescrição em matéria criminal, cuja nova norma fosse mais benéfica ao réu, se seria objetado que não se poderia cumprir a retroatividade (inciso XL) por conta da existência de uma denúncia criminal oferecida sob a égide de uma lei que não reputava prescrita a persecução criminal (XXXVI). Evidente que não! Não se conhece situação tal em que a pretexto de defesa do ato jurídico perfeito, e mesmo da coisa julgada, deixou-se de se conferir retroatividade à norma penal mais benéfica. Note-se que, quando a norma penal mais benéfica é editada, ela desconstitui inclusive a coisa julgada material. Vale dizer, a norma penal mais benéfica rompe a coisa julgada demonstrando que no cotejo entre as normas de igual hierarquia, prevalece o inciso LX em detrimento do inciso XXXVI, do art. 5º. Dentro da coerência sistêmica que deve presidir a hermenêutica constitucional, o inciso LX é disposição especial em relação ao XXXVI, sob pena de restar inócua a disposição daquele. Não haveria lógica que o constituinte determinasse a retroatividade da norma penal benéfica, mas não permitisse a desconstituição da coisa julgado (e do ato jurídico perfeito). A defesa de tal entendimento resultaria em restrição da aplicação retroativa da norma benéfica, o que não foi contemplado pela norma. Impende lembrar, ainda, que a garantia do ato jurídico perfeito está sediada no mesmo inciso da proteção da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), e bem por isso a retroação da norma penal mais benéfica alcança um e outro. Não haveria quem argumentasse que a retroação da norma penal mais benéfica poderia romper a coisa julgada através de uma revisão criminal, mas que não
  • 11. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 11 possa desconstituir atos jurídicos perfeitos. Tal conclusão geraria perplexidade no exegeta. Ou haveria quem sustentasse que a nova norma penal, definidora de prazo prescricional mais benéfico pode desconstituir a sentença com trânsito em julgado, mas não poderia projetar efeitos (retroativos) porque a denúncia criminal fora oferecida ao tempo em que a pretensão não se considerava prescrita, mesmo passando a sê-lo por lei posterior? Cremos sinceramente que não. Retornando nossa atenção para a seara cível, onde está sediada a improbidade administrativa, consignamos ser certo que a petição inicial que deflagrou o exercício do direito de ação, com o qual se buscava a aplicação da pretensão de sancionamento da lei de improbidade, reputa-se sim ato jurídico perfeito, pois, segundo o próprio conceito legal “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, §1º, LINDB), porém, esta eficácia jurídica não lhe torna imune à retroação da norma mais benéfica (art. 5º, XL), pois estamos a tratar de direito administrativo sancionador, ao qual se reconhece esta retroatividade tal qual ao direito penal. Se cientificamente a doutrina, jurisprudência e agora a própria lei aproximam a sistemática da improbidade administrativa do direito penal, afigurar-se-ia, a nosso pensar, um ato de manifesta resistência injustificada a discordância da aplicação da eficácia retroativa da norma material benéfica ao réu em processo por improbidade administrativa, tal qual afigurar-se-ia inadequado recusar a proibição de analogia in malam partem; ou mesmo a exigência de prévia previsão do ilícito para que se possa ensejar ato de responsabilização. Corroborando com o exposto, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já se manifestou acerca da retroatividade das normas consideradas como de direito administrativo sancionador, como é a Lei de improbidade Administrativa, vejamos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — INDISPONIBILIDADE DE BENS — NÃO
  • 12. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 12 COMPROVAÇÃO DE AÇÃO OU OMISSÃO DOLOSA — LEI N° 14.230, DE 25/10/2021 — RECURSO PROVIDO — DECISÃO REFORMADA. A nova Lei de Improbidade n° 14.230, de 25/10/2021 prevê que são atos de improbidade somente condutas comprovadamente dolosas, ou seja, apenas quem agir de má-fé passará a responder por improbidade administrativa. Outrossim, a nova lei exige que a conduta dos particulares induza ou concorra dolosamente para a prática do ato improbo. A nova tipologia normativa dos atos de improbidade administrativa e de suas sanções, por força do art. 5.º, caput, XL da Constituição, cumulado com o artigo 1.º, § 4.º, da Lei 8.429/1992 (na redação da Lei 14.230/2021), aplica-se aos atos praticados antes de sua vigência, se para beneficiar o réu. ” (TJMT - N.U 1007210-44.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 07/01/2022) “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – ARTIGO 12 DA LEI N° 8.429/92 – REJEITADA – ROL EXEMPLIFICATIVO DO ARTIGO 37, § 4° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DO STF – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS FORA DAS HIPÓTESES AUTORIZADAS PELO ARTIGO 37, XVI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO DE DIRETORA DE HOSPITAL E CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM – CARGO COMISSIONADO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA COM EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – DECLARAÇÃO FALSA FIRMADA NO ATO DA POSSE – DOLO DA SERVIDORA DEVIDAMENTE COMPROVADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DO ALCAIDE MUNICIPAL QUANTO A NOMEAÇÃO – MULTA CIVIL APLICADA DE FORMA EXCESSIVA – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DAS PENAS À GRAVIDADE DO ILÍCITO – REDUÇÃO DEVIDA – OBSERVÂNCIA A CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REVOGAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – RECURSO DE ELIAS MENDES LEAL FILHO PROVIDO – RECURSO DE LUCI GARCIA SEBALDELI PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer inconstitucionalidade na sanção de multa civil e proibição de contratar com o poder público,
  • 13. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 13 constantes do art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o rol estabelecido no art. 37, § 4º, da CF/88 é meramente exemplificativo, podendo o legislador infraconstitucional prever a aplicação de penas que não estejam expressas naquele dispositivo constitucional. (STF – RE: 442895 MG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 02/02/2015, Data de Publicação: DJE-025 DIVULG 5/2/2015 PUBLICAÇÃO 6/2/2015). 2. […]. 5. A Lei n° 14.230/2021, alterou diversos dispositivos da Lei n° 8.429/92, passando a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade administrativa, além de modificar critérios de dosimetria da pena e aspectos processuais. 6. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei n° 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 7. Com a alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021, o artigo 11 da Lei n° 8.429/92 passou a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, que restou evidenciada na má-fé da Apelante que, no momento de sua posse no cargo de Diretora Presidente do Hospital Municipal Samuel Greve, firmou declaração falsa no sentido de que não exercia ou recebia proventos de cargo, emprego ou função pública, quando, na verdade, já ocupava o cargo público Auxiliar de Enfermagem no Estado de Mato Grosso. 8. […]. 9. Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública, uma vez que houve a sua revogação para a hipótese do artigo 11 da Lei n° 8.429/92, bem como considerando a retroatividade da lei benéfica em se tratando de direito administrativo sancionador, impõe-se o seu afastamento. 10. Consoante nova redação do artigo 1°, § 3°, da Lei n° 8.429/92, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. 11. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do Alcaide Municipal de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei n° 8.429/92, impõe- se a improcedência da demanda. ” (TJMT - N.U 0004657- 13.2016.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito
  • 14. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 14 Público e Coletivo, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 07/12/2021) Em síntese, ainda que se possa reputar a alteração da Lei de Improbidade Administrativa como um retrocesso em alguns pontos, e como um ajuste e calibragem em outros, esta opção decorre de legítimo exercício do poder legiferante, cujo trabalho não escapará da análise e controle de constitucionalidade e convencionalidade, mantendo-se a aplicação apenas das normas que guardarem plena relação de compatibilidade vertical com a Constituição Federal e com os tratados internacionais sobre os quais o país tenha tomado parte. Assim, considerando a incidência do novo regramento legal com as alterações feitas pela Lei nº. 14.230/2021 e a sua retroatividade, registro que os supostos fatos que instruíram a presente ação, que consubstanciam a prática dos atos de improbidade administrativa ocorreram no mês de fevereiro de 2014, ou seja, há mais de oito anos, sem que tenha sido proferido sentença. A Nova lei de improbidade, que entrou em vigência recentemente, resolveu trazer o instituto da prescrição intercorrente, até então inaplicado na lei de improbidade. Sendo assim, considerando que o regramento sobre o prazo prescricional na Lei nº. 8.429/1992, decorrente da alteração promovida pela Lei nº. 14.230/2021, possui natureza de norma de direito material, que expressa o direito administrativo sancionador, mais benéfica ao réu, posto que sua fluência se dá a partir da ocorrência do fato ou cessão da permanência e não do término do mandato, ou atrelado a prazos referenciados em estatutos jurídicos, manifesta-se pela aplicação retroativa da norma, com reconhecimento da prescrição em relação às sanções do artigo 12, da mesma lei. DA AUSENCIA DE CONDUTA IMPROBA
  • 15. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 15 A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade. O Ministro do STF Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua: "A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta- se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções..." (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611) Com a nova redação dada pela Lei 14.230/21, a Lei de Improbidade Administrativa passou a prever expressamente a presença do DOLO para a configuração da Improbidade: “Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º,” E acrescenta ainda, no § 3º, que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
  • 16. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 16 Portanto, os fatos narrados estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal. Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro: "Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto." (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675) Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer do Processo Administrativo Disciplinar, não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável da Requerida, bem pelo contrário, a sua inocência fica demonstrada, mas se assim não entendida, resta por presumida, conforme lição de ROMEU BACELLAR FILHO: "Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370) E conclui: "... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da Constituição Federal." (in Op. Cit. Pg. 378)
  • 17. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 17 Em conclusão sobre o tema, a ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO em processo disciplinar, corrobora com este entendimento: "(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá- los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo." (Parecer 1/98 AGU) No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude: “AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. (...). Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencionalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de
  • 18. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 18 improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. ” (TJDFT, Acórdão n.1069145, 20150111308517APC, Relator(a): SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018) Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter o denunciado como réu num processo administrativo disciplinar.
  • 19. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 19 Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste inocência da Requerida, DEVENDO CULMINAR NA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DA AUSENCIA DE PROVAS Ao analisar minuciosamente a instrução do processo, verifica-se que as investigações foram concebidas unicamente em razão da Ocorrência nº 00/2014 – DPF/MAB/UF, datada de 00/00/2014, em que uma pessoa não identificada, comunicou à instituição policial que tentava há mais de uma semana consultar sua filha doente, porém, sem êxito, haja vista a ausência de médicos nos hospitais e centros de saúde do Município de XXXXXXXXXXX/UF, e ainda, que; segundo informações de funcionários, os médicos não cumpriam a jornada de trabalho, comparecendo apenas para registrar o ponto e abandonando o posto de serviço na sequência. Deflagrou-se então, uma operação da Polícia Federal, voltada a apurar a referida denuncia, e esta depois da ouvida de funcionários, supostamente confirmou- se que os médicos não cumpriam seus horários de trabalho. Em diligência a campo, no período de 07/04/2014 a 10/04/2014, no Centro de Saúde XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, agentes da Polícia Federal supostamente constataram que os médicos não cumpriam a carga horária de trabalho, bem como o atendimento a crianças era feito por enfermeiros, quando deveria ser pelos médicos. Alegam ainda, que que foi verificado e confirmado que a Requerida, que mesmo contratada por 04 horas diárias, das 07;00h às 11:00h, trabalhou apenas a metade ou menos da sua jornada diária de trabalho, e recebeu no final do mês integralmente sua remuneração. Afirmando ainda, que durante o horário contratado com a
  • 20. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 20 Prefeitura, prestava serviço em uma clínica particular, ou seja, sem qualquer evidência concreta. Ademais, o suposto descumprimento da carga horária, onde alega o Requerente, que a Requerida não assinou o Livro Ponto dolosamente, para tirar proveito financeiro, não são provas hábeis para a condenação da ré por improbidade administrativas. Pois, conforme os memorandos de produtividade juntados aos autos pela defesa da requerida, enviados para a Secretaria de Saúde pelo Gerente do Posto Saúde onde a Requerida trabalhava, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, constam em todos os meses laborados pela prefeitura a produtividade de 100% (cem por cento) acima, de atendimentos realizados. A Requerida, mesmo com as péssimas condições físicas do Posto de Saúde, condições na maioria das vezes insalubres, sem ar-condicionado, torneiras para lavar as mãos, cadeiras e etc, sempre cumpriu seu papel conforme foi contratada, palavras do seu chefe imediato, o Gerente do Posto onde ela trabalhava. Ademais, também não foram apresentados na argumentação se houve ou não algum atendimento de pacientes por parte da Requerida, nesses períodos que alegam recebimento indevido de salários. E os pacientes que foram atendidos? Não é considerado serviço prestado? Fato é que de forma leviana instaurou-se um processo sancionador, DESPROVIDO DE PROVAS CABAIS a demonstrar a suposta e alegada desonestidade da Requerida na condução de suas atividades, CONSUBSTANCIADAS UNICAMENTE EM INDÍCIOS QUE MACULAM A FINALIDADE DO OBJETIVO TRAÇADO.
  • 21. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 21 As declarações que instruíram o processo até o momento, sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico. Ausente, portanto, qualquer lastro probatório sobre o hipotético cometimento de ato de improbidade administrativa, bem como a má fé na constituição do ato administrativo, incabível qualquer processo sancionador. Nesse mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial: “AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DO PAD. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA FALTA GRAVE APURADA EM JUÍZO SUFICIENTE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM ESTEBELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE RECONHECIDA. DÚVIDA ACERCA DA PROPRIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE INDICIOS DE AUTORIA. PROVA FRÁGIL. AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE. (...) Descabido se falar em falta grave e, consequentemente, sanção de qualquer natureza, quando insuficientes as provas de que o sentenciado cometeu a infração disciplinar que lhe é atribuída. ” -(...). (TJ-MG - Agravo em Execução Penal 1.0704.13.005808- 1/001, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, julgamento em 11/04/2018, publicação da súmula em 13/04/2018) “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - PRINCÍPOS ADMINISTRATIVOS: INOBSERVÂNCIA - PROVAS: AUSÊNCIA. 1. Configura-se ato de improbidade administrativa a ação ou omissão que fere direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente da existência de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário público, sendo imperioso, para tanto, o dolo genérico - vontade livre e consciente do agente em praticar a conduta descrita na lei -, e prescindível haver dano material ao erário (art. 11, da Lei federal nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. A prova
  • 22. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 22 certa da prática do ato ímprobo é necessária para ensejar condenação em ação civil pública. 3. Havendo apenas indícios, mas sem a comprovação da prática do ato de improbidade administrativa, o pedido de condenação por improbidade administrativa deve ser julgado improcedente. ” (TJ-MG - AC: 10433062022374001 MG, Relator: Oliveira Firmo, Data de Julgamento: 26/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2017) Portanto, por carência de condições mínimas de se comprovar qualquer ato reprovável nos termos relatados na instrução, O PRESENTE PROCESSO DEVE SER EXTINTO. Diante de todo o exposto, requer o recebimento desta manifestação para o fim específico de, após analisadas as razões aqui dispostas, SEJA AO FINAL DECRETADA A PRESCRIÇÃO, ou se este não for o entendimento de Vossa Excelência, que seja DECLARADA IMPROCEDENTE a presente Ação de Improbidade Administrativa. DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer-se: O acolhimento da presente manifestação ofertada bem como, considerando que o regramento sobre o prazo prescricional na Lei nº. 8.429/1992, decorrente da alteração promovida pela Lei nº. 14.230/2021, possui natureza de norma de direito material, que expressa o direito administrativo sancionador, mais benéfica ao réu, posto que sua fluência se dá a partir da ocorrência do fato ou cessão da permanência e não do término do mandato, ou atrelado a prazos referenciados em estatutos jurídicos, manifesta-se pela aplicação
  • 23. XXXXXXXXXXXXXXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital Rua xxxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro - cidade de XXXXXXXXXXXXXX/UF, CEP 00000-000. E-mail advogadoxxxxxx@oabuf.org / Fone: (00) 9.9999-0000 23 retroativa da norma, com reconhecimento da prescrição em relação às sanções do artigo 12, da mesma lei, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA! Termos em que, Pede deferimento. XXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de xxxxxxxxxxxxxx de 2022. ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 00.000 Assinado Eletronicamente