Cível: Embargos Declaratórios em Apelação

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
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devidamente qualificada nos autos adiante epigrafado, através de seu defensor e
procurador subscritor (com procuração em anexo), vem respeitosamente ante esta
Egrégia Corte de Justiça, OPÔR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
C/c EFEITOS MODIFICATIVOS
em face do pronunciamento no r. acordão prolatado nos autos da Apelação n.
0000000000000000000000000, julgada em 07/05/2013, consoante os termos do
artigo 535 do Código de Processo Civil, e em virtude dos fundamentos de fato e de
direito consubstanciados nas laudas subsequentes:
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RAZÕES DOS “EMBARGOS DECLARATÓRIOS”
EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR
EGRÉGIA TURMA JULGADORA
AUGUSTA CORTE
DA SINOPSE FÁTICA E DOS OBJETIVOS
Cuida-se de Embargos de Declaração, opostos
contra o acórdão (fls.1/7) deste Egrégio Tribunal de Justiça, o qual,
mantendo sentença do d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo,
negando provimento ao Recurso de Apelação n. 0000000000000000000 da ora
Embargante, mantendo-se a desconsideração do parcelamento aderido e da
revisional dos juros e multas onerosos em mais de 184%, e determinando-se a
fixação em 20% para a multa, como aliás, pleiteado pela ora embargante.
Como se vê desde o início a embargante alega,
em síntese, ter, na qualidade de contribuinte, solicitado o parcelamento dos débitos
fiscais, relacionados com o ICMS. Muito embora tenha assinado o termo de
confissão, insurgiu-se contra a exigência de multas e juros moratórios que entendeu
ultrapassar a casa dos 100%, além de desconsiderar as seguintes solicitações,
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consoante explanado na petição revisional e na sentença da primeira instância:
Ante todo o exposto, vem essa defesa perante Vossa
Excelência, clamar que se digne em julgar procedente a
presente medida revisional, em todos os seus termos, para
tanto, CONCEDER-SE provimento para:
1. - Determinar seja revista a divida tributaria junto a
Requerida, em face dos princípios da proporcionalidade
e razoabilidade, bem com a finalidade de incluir os
pagamentos recolhidos aos cofres públicos no código
063-2 do RICMS-SP, abatendo-se o mesmo, da divida
principal, bem como o valor do recolhimento da primeira
parcela do parcelamento administrativo de nº
**************, reduzindo-se na espécie a divida ao valor
principal de R$ 94.864,06 (noventa e quatro mil,
oitocentos e sessenta e quatro reais e seis centavos;
2. – Que Vossa Excelência, afaste as multas
confiscatórias, bem como a modalidade usurpadora
mediante a indevida cobrança abusiva de juros de mora
e correção monetária, e determine qual o valor de direito
da divida que a Requerente deverá honrar junto a
Requerida em conformidade a data do atual
parcelamento mencionado e comprovado nos
memoriais da exordial revisional;
Da situação antes mencionada sobreveio a seguinte
sentença monocrática:
Sentença: Não incluiu a Fazenda acréscimos além
daqueles previstos em Lei.
Nenhum reparo merece a conduta da ré, no que pertine
à exigência do acréscimo financeiro, pois, encontra
respaldo no artigo 100, da Lei nº 6.374/89.
Não houve, ademais, o anatocismo, até porque embora
aparentemente seja tênue a distinção entre o aludido
acréscimo e os juros, os dois não se confundem.
Tratando-se de parcelamento de dívida, cujo escopo não
é o de conferir a moratória, pois, trata-se, no caso em
tela, de dívida já vencida, mas, o de tornar viável o
adimplemento da obrigação, parceladamente, não se
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afigura injusta a cobrança do acréscimo financeiro,
pois, além de prevista em lei, constitui um mecanismo
hábil de atenuar os efeitos da inadimplência do
contribuinte e desestimular a impontualidade.
Não se apartou a ré da lei, ao exigir os valores da
autora.
A multa fixada com respaldo no artigo 87, da Lei
Estadual n.6374/89. Legítima, destarte, a utilização da
taxa SELIC, como índice de correção e de juros de mora,
porque encontra respaldo na lei estadual que dispôs
sobre a adoção dos mesmos critérios adotados na
correção dos débitos fiscais federais.
Em face do exposto, julgo improcedente o pedido,
declarando extinto o processo, com supedâneo no
artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
Da sentença apelou a esta Corte pleiteando em síntese que
se reavaliasse a situação e desse provimento para:
EX POSITIS", pede-se que se digne este Egrégio Tribunal em julgar procedente
a presente medida, em todos os seus termos, para tanto, requerendo:
1- Que seja revista a divida tributaria junto a Apelada, com a finalidade de
incluir os pagamentos recolhidos aos cofres públicos no código 063-2 do
RICMS-SP, abatendo-se o mesmo, da divida principal, bem como o valor do
recolhimento da primeira parcela do parcelamento administrativo de n°
********************, reduzindo a divida ao valor principal de R$ 94.864,06
(noventa e quatro mil oitocentos e sessenta e quatro reais e seis centavos).
2- Além de acrescentar o novo deposito efetuado em 03-01-2012 no valor de R$
19.693,19 (dezenove mil seiscentos e noventa e três reais e dezenove
centavos).
3- Que Vossa Excelência, afaste as multas confiscatórias, bem como a
modalidade usurpada de cobrança abusiva de juros de mora e correção
monetária, e determine que o valor da divida que a Apelada deve honrar junto
a Apelante seja na data do atual parcelamento de:
Valor Principal = R$ 75.170,87
Multa por não pagamento a época: 20 % = R$ 15.034,17
Juros e correção Monetária conforme Tabela SELIC : 55 % = R$ 49.612,77
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Total : R$ 139.817,81 (cento e trinta e nove mil oitocentos e dezessete reais e
oitenta e hum centavos).
4- Que seja autorizado, liminarmente, o depósito judicial do valor das
prestações vencidas e vincendas, enquanto se decide a lide, calculado de
acordo com o acima demonstrado, para que possam de modo justo, cumprir a
obrigação elencada no parcelamento em vigor.
5- Ressalta-se que, para a efetividade do pretenso depósito judicial, a Apelante
juntou à presente medida jurisdicional demonstrativos, dos quais sustentam o
valor de R$ 139.817,81 divididos em 60 parcelas (que é a quantidade de
parcelas concedidas no parcelamento em vigor), portanto que se possa
recolher em deposito judicial o valor de R$ 2.330,30 (dois mil, trezentos e trinta
reais e trinta centavos setecentos).
6- Que o parcelamento em vigor não seja considerado rompido, antes da
decisão final dos Nobres Desembargadores.
O nobre Relator do acórdão, conduzindo a maioria
do posicionamento da Corte, entendeu relatou na ementa do acordão embargado
assentando que:
APELAÇÃO ICMS Crédito tributário declarado e não pago CDA -
Satisfação dos requisitos formais – Dispensável procedimento
administrativo ou notificação, em situação de débito declarado e
não pago de ICMS, o que, por si, prescinde de outra providência à
formalização do débito e à emissão da CDA Precedentes - Não é
confiscatória a cobrança de multa de 20% pelo não pagamento de
ICMS, que conta com previsão legal específica - Viável a aplicação
da taxa SELIC como fator remuneratório de capital, a título de
juros de mora e atualização, ante a existência de lei estadual
específica - Sentença mantida.
Há equívocos, contradição e dúvidas, data vênia,
que impõem o conhecimento destes embargos, dando-lhes efeitos infringentes,
como se demonstrará. Destarte, objetivam os presentes embargos declaratórios a:
a)- apontar a existência de omissão de
pronunciamento no acordão recorrido a respeito dos valores expressos da
multa superior a 100% e dos juros, já que a defesa desde o inicio arguiu e
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reconheceu a dívida como sendo no Valor Principal de R$ 75.170,87, mais a
Multa por não pagamento a época de 20 % (conforme pleiteado que assim o
fosse) = R$ 15.034,17, que somados aos juros e correção monetária conforme
Tabela SELIC em 55 % para o período, perfazem montante de R$ 49.612,77,
assim com um Total final de R$ 139.817,81 (cento e trinta e nove mil oitocentos
e dezessete reais e oitenta e hum centavos), conforme inclusive o valor
conferido a causa e conforme documentalmente comprovados;
b)- apontar a existência de omissão de
pronunciamento no acordão recorrido a respeito dos valores recolhidos nas
guias no código 063-2 "recolhimentos especiais" nos três meses
subsequentes, nos valores de: mês 04/2010 - R$ 16.517,92 (dezesseis mil
quinhentos e dezessete reais e noventa e dois centavos), mês 05/2010 - R$
16.689,38 (dezesseis mil, seiscentos e oitenta e nove reais e trinta e oito
centavos) e mês 06/2010 - R$ 16.701,32 ( dezesseis mil setecentos e hum reais
e trinta e dois centavos), perfazendo um total de R$ 49.908,62 (quarenta e nove
mil, novecentos e oito reais e sessenta e dois centavos, bem como a
desproporcionalidade dos percentuais da multa, consoante documentos
anexados.
Eis a síntese narrada dos fatos e seus objetivos.
DA INDICAÇÃO DO PONTO OMISSO
Embora formalmente única a decisão da sentença
e do acordão, ambos integram os mesmos inconfundíveis pronunciamentos, cujos
conteúdos é mister identificar. São eles: (a) uma sentença de mérito, que julgou pela
improcedência dos pedidos deduzidos na inicial sem se pronunciar sobre os
valores da lide; e (b) uma decisão colegiada no acórdão que manteve a decisão
de primeiro grau, também mantendo a mesma decisão anterior,
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Ocorre que em ambas as decisões e especialmente
no acordão embargado, constata-se que houve omissão no tocante ao
esclarecimento dos valores pagos a menor, entre outros, além do parcelamento
encontrar-se em vigor.
Verifica-se desde a origem que a discussão versa
sobre situação de parcelamento, com ocorrência de multa de natureza confiscatória,
posto que superior a 100%, conforme exaustivamente demonstrados.
Também é incontroverso que desde o inicio a
embargada havia solicitado formalmente pedido de parcelamento administrativo da
divida através do pedido de n° *******************, e, recolheu-se a primeira
parcela no valor de R$ 9.486,75 (Nove mil quatrocentos e oitenta e seis reais e
setenta e cinco centavos), conforme comprovado documentalmente.
Em tal documento constava que o valor da divida
tributaria a época seria de R$ 154.259,43 (cento e cinquenta e quatro mil,
duzentos e cinquenta e nove reais e cinquenta e três centavos) mais juros de
mora no valor de R$ 70.604,54, ou seja, 45,77 % (quarenta e cinco, setenta e
sete por cento), cumulados ainda com multa de R$ 109.942,02 (cento e
quarenta e nove mil novecentos e quarenta e dois reais e dois centavos), desta
forma, 71,27% do valor do principal, ou seja, o valor principal foi atualizado
em 117% (cento e dezessete por cento).
Uma vez diante dessa argumentação que envolve a
lide, verifica-se que não está aclarado no acordão sobre acordo versado e sobre a
multa alegadamente superior em 100% que no acordão ficou assentada que estava
no patamar limite de 20%, além de desconsiderar os valores pagos a menor e
ferindo os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade e
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assumindo natureza confiscatória.
DA CORREÇÃO DE JUROS, MULTAS E ENCARGOS EXCESSIVOS
Inquestionável a controvérsia suscitada em torno dos
critérios exorbitantes adotados no tocante a aplicabilidade das penalidades de juros,
multas, e embora tenha a procuradoria da fazenda afirmado que nada existe de
irregular na cobrança de juros de mora e multa, posto que a requerida está em mora
com a Credora, há que se que se rechaçar tal argumentação, posto que na espécie
estão sendo cobrados valores exorbitantes e indevidos impostos unilateralmente em
desacordo com os princípios que regem a questão no ordenamento positivo
tributário, conforme a documentação anexada a inicial e previsões no ordenamento
infraconstitucional e em Lei Complementar, mormente no caso ora em sede de
questionamento através da presente revisional.
Por conseguinte, a correção monetária, acrescida de juros,
multa, mora, da forma qual foram calculadas e aplicadas, também são responsáveis
pelo montante desarrazoado e excessivo do crédito tributário ora sendo
embargado e assim demonstrando merecimento a um exame minucioso.
Proporcionalmente na Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal:
De conformidade com a doutrina de Gilmar Ferreira Mendes,
Mestre em Direito pela Universidade de Brasília, neste sentido:
"É interessante notar que a primeira referencia de algum
significado ao princípio da proporcionalidade na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - tanto
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quanto é possível identificar - está intimamente
relacionada com a proteção ao direito de propriedade. No
RE nº 18.331, de relatoria do eminente Min. Orozimbo
Nonato deixou-se assente, verbis."
O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder
de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites
que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria
e com o direito de propriedade. É um poder, cujo exercício não deve ir até o
abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina, fecunda do
detournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao
propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o
conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não
somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o
espírito do dispositivo invocado.
Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade ou
da proibição do excesso é plenamente compatível com a ordem constitucional
brasileira. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para
reconhecer que esse princípio tem hoje a suas sedes materiae no art. 5º, inciso LIV
da Constituição Federal. (Gilmar Ferreira Mendes - A Proporcionalidade na
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "Repertório IOB de
Jurisprudência" - 1ª Quinzena de dezembro de 1994nº23/94, pág.469).
Também por outro lado, em respeito ao princípio da
proporcionalidade, não é justo que a embargante arque com a multa pretendida,
mesmo porque e por analogia aplicando-se a Lei nº 9.298 de 1º de agosto de 1996,
que modificou o parágrafo 1º do art. 52 do Código de Proteção do Consumidor, a
embargante poderia ter tido os valores amortizados em consonância com esse
último dispositivo o que também descaracteriza o montante excessivamente
cobrado.
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Em diversas oportunidades, os ministros do Excelso
Pretório, lembraram que a Corte já teve a oportunidade de considerar adequada a
redução de multa por atraso no pagamento de tributo, de 60% para 20% sobre o
valor do débito entre outras questões que também favorecem a Requerente.
Portanto, em caso de entendimento diverso requer
seja aplicado no máximo o patamar de 20%, com fulcro no entendimento da
Suprema Corte anteriormente esposado.
Lembrando que todas as correções monetárias é
uma “atualização monetária”, não há que se falar em capitalização, mas sim numa
atualização da moeda nacional, para que o valor pago não seja descapitalizado.
Caso não haja a devida atualização dos importes
compensados pela contribuinte, resta que a fazenda estará enriquecendo de forma
ilícita, instituto civil denominado pela doutrina de “enriquecimento sem justa causa”.
Destarte, se faz necessário o presente embargo
visando aclarar os pontos abordados desde o inicio pela ora embargada
especialmente no tocante ao parcelamento, aos valores em percentuais quanto a
multa e aos juros, todos embutidos no débito revisionado em questão, bem como
pelas demais solicitações anteriores no tocante aos valores pagos e aos percentuais
exacerbados de multa.
Da Possibilidade de Modificação de Decisão
em Decorrência de Apreciação do ponto Omisso
É consabido que não podem os declaratórios objetivar
a modificação da decisão recorrida. A alteração, porém, pode resultar da apreciação
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do ponto omisso, e o indicado no presente recurso é apto a ensejá-la. Com efeito, o
pronunciamento embargado em nenhum momento analisou -- fosse para acolher,
fosse para rejeitar - a possibilidade de que a causa estivesse sendo tratada nos
valores bem inferiores ao declarado, bem como desconsiderou todas as teses da
defesa no tocante ao parcelamento em vigor, e os percentuais de multa muito
elevados, acima de 100%, e os pagamentos a menor recolhidos e válidos, como
pugna a ora embargante, e assim reconhecidos, será forçoso em consequência da
colmatação dessa lacuna, modificar- se o pronunciamento recorrido para determinar:
1- Que seja revista a divida tributaria junto a ora
Embargada, com a finalidade de incluir os
pagamentos recolhidos aos cofres públicos no
código 063-2 do RICMS-SP, abatendo-se o
mesmo, da divida principal, bem como o valor do
recolhimento da primeira parcela do parcelamento
administrativo de n° *****************, reduzindo a
divida ao valor principal de R$ 94.864,06 (noventa
e quatro mil oitocentos e sessenta e quatro reais e
seis centavos).
2- Além de acrescentar o novo deposito efetuado
em 03-01-2012 no valor de R$ 19.693,19 (dezenove
mil seiscentos e noventa e três reais e dezenove
centavos).
3- Que Vossas Excelências, afastem as multas
confiscatórias, bem como a modalidade usurpada
de cobrança abusiva de juros de mora e correção
monetária, e determine que o valor da divida que a
Embargante deve honrar junto a Embargada na
data do atual parcelamento de:
Valor Principal = R$ 75.170,87
Multa por não pagamento a época: 20 % = R$
15.034,17
Juros e correção Monetária conforme Tabela
SELIC : 55 % = R$ 49.612,77
Total : R$ 139.817,81 (cento e trinta e nove mil
oitocentos e dezessete reais e oitenta e hum
centavos).
4- Ressalta-se que, para a efetividade do pretenso
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depósito judicial, a Embargante juntou à presente
medida jurisdicional demonstrativos, dos quais
sustentam o valor de R$ 139.817,81 divididos em
60 parcelas (que é a quantidade de parcelas
concedidas no parcelamento em vigor), portanto
que se possa recolher em deposito judicial o valor
de R$ 2.330,30 (dois mil, trezentos e trinta reais e
trinta centavos setecentos).
5- Que o parcelamento em vigor não seja
considerado rompido, até o trânsito em julgado
dos recursos.
DO PEDIDO FINAL
Pelo exposto, ante as razões anteriormente
esposadas, vem ante as honrosas presenças de Vossas Excelências
desta Egrégia Câmara, com a finalidade de REQUERER se dignem em
conhecer e dar provimento para suprir a omissão consistente na não
apreciação referente as solicitações expressas referente ao
parcelamento e aos encargos de percentuais da multa superiores
em 100% e que a mesma venha de fato a ser aplicada tão somente
em 20%, reduzindo-se o valor dos débitos atualizadamente
consoante os valores da época do parcelamento conforme
pleiteado desde o início e tudo por estar conforme retro mencionados,
bem como por se tratar de medida da mais salutar e indispensável
JUSTIÇA!
Termos em que, Pede Deferimento.
De *******************p/ ************, 27 de maio de 2013.
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ADVOGADO SUBSCRITOR
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DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO
1- Procuração;
2- Comprovante de pagamentos atualizados;
3- Acordão da Apelação e da Sentença Monocrática;
4- Cópias das petições da Defesa em Primeira e
Segunda Instâncias;
5- Outros;
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