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1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA CIVEL DA COMARCA DE
SÃO PAULO/SP.
Execução nº. 0000000.0000.00.0000
XXXXX XX XXXXXXX, brasileiro, XXXXXXX,
XXXXXXXXX, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXX, cédula de identidade nº
XXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por seu advogado,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, inscrito na nº OAB/XX, com
escritório situado à XXXXXXXXXXXX, no qual receberá as intimações, vem respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, OPOR
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE C/C DANOS MORAIS”
em face do XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa juridica de direito público, inscrita no
CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, com endereço na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na pessoa do seu representante legal,
pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
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2
DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
O Requerido, a fim de cobrar créditos fiscais, intentou a presente
Ação de Execução Fiscal, cobrando débito referente ao IPTU, do exercício do ano de 2015.
Ocorre que tal obrigação tributária em relação ao excipiente não
procede visto que através do processo nº 000000000000000,houve a desapropriação do imóvel
objeto da referida cobrança, inclusive com o levantamento de 80% (oitenta por cento) dos
valores referente da desapropriação.
A imissão da posse do imóvel ocorreu em 30/01/2015, portanto, o
Autor não possui legitimidade passiva para figurar na presente execução.
PRELIMINARMENTE
A Fazenda Pública Municipal propôs execução fiscal contra o Autor,
tendo como objeto a cobrança de dívida tributária referente ao IPTU do imóvel situado na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desapropriado através do processo
0000000000000000000, com a devida imissão na posse em 30/01/2015, tendo como data do
fato gerador o ano de 2015, tendo atribuído à causa o valor de R$ 00000,00 (XXXXXXXXXX).
Como se sabe, a exceção de pré-executividade é incidente
processualdestinada a garantirao executado a possibilidade de dedução,nos próprios autos da
execução,de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo juiz, que não necessitem de
dilação probatória, como é a presente ocorrência.
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3
Cumpre destacar ainda que a certidão da dívida ativa goza de
presunção de liquidez e certeza, contudo essa presunção é relativa, podendo ser refutada por
prova a cargo do executado, conforme disposto no artigo 3° da Lei 6.830/80.
A partir da imissão na posse a responsabilidade tributária é da
entidade expropriante. Portanto, o Autor na possui legitimidade passiva para figurar no presente
processo.
Portanto, não há que se imputar responsabilidade descrita ao
Requerente, tratando-se de cristalina hipótese de ilegitimidade passiva, em razão da
impossibilidade fática do expropriado figurarcomo responsáveis pelo pagamento da dívida fiscal,
já que o débito advém de fato gerador após a imissão na posse.
Nesse sentido:
“TJ-PR- AC 6646291 -Data de publicação: 01/03/2011 - Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO. ESPÓLIO.
INCOMPROVAÇÃO DO PARENTESCO DOS RÉUS COM O DE
CUJUS, TITULAR DO IMÓVEL DESAPROPRIADO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. REMESSA DO VALOR DEVIDO AO
JUÍZO DO INVENTÁRIO. ACERTO DA DECISÃO. VERBA DA
SUCUMBÊNCIA DEVIDAMENTE FIXADA, NOS TERMOS DO
DECRETO LEI 3365 /41. RECURSO IMPROVIDO.”
“TJ-RJ - APL 00633425520118190014 - Data de publicação:
05/04/2016 - Ementa: AGRAVO INTERNO. DIREITO
ADMINISTRATIVO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. LINHA DE
TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL
DESAPROPRIADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO
PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Agravo interno
interposto de decisão que, com fulcro no art. 557, caput, do CPC,
negou seguimento à apelação, mantendo sentença de extinção, em
ação cognitiva na qual concessionária de serviços públicos a
objetivara instituição de servidão administrativa sobre área que fora
desapropriada.1.Tendo sido o imóvel desapropriado pelo município
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de Campos dos Goytacazes, a ré não possui pertinência subjetiva
com a res in iudicium deducta. 2. Recurso ao qual se nega
provimento.”
Com essas considerações, denota-se que o Autor é parte ilegítima
para figurar no polo passivo da execução fiscal, posto que não lhes possa ser imputada
responsabilidade pelo débito fiscal, em razão da desapropriação do imóvel e a consequente
imissão na posse em 30/01/2015.
DO DIREITO
LANÇAMENTO DO IPTU EM IMÓVEL DESAPROPRIADO
A Constituição Federal subordina a desapropriação motivada
por interesse pública ao prévio pagamento da justa indenização.
Contudo, o § 1°, do art. 15 do Decreto-lei n° 3.365/41, diploma
legal básico da desapropriação, permite a imissão provisória na posse do imóvel objeto de
desapropriação mediante depósito de seu valor cadastral.
O STF declarou a constitucionalidade desse preceito legal sob
a égide da Constituição de 1988, porque somente após o pagamento do justo preço é que
haverá a imissão definitiva, valendo a sentença judicial como título hábil para a transcrição
imobiliária, como prescreve o art. 29 da lei de regência da matéria. Não se atentou para o fato
de que a imissão provisória equivale à imissão definitiva dada ao caráter irreversível da
desapropriação. Para o expropriado tanto faz perder a posse de forma provisória ou de forma
definitiva.
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5
O aspecto nuclear ou material do fato gerador do IPTU é a
propriedade, o domínio útil ou a posse a qualquer título do imóvel inserido na zona urbana do
Município (art. 32, do CTN). O contribuinte é o proprietário, o titular do domínio útil ou o
possuidor a qualquer título (art. 34, do CTN).
A interpretação sistemática da norma do art. 32 do CTN conduz
ao entendimento de que o fato gerador do IPTU é a disponibilidade econômica da propriedade,
do domínio útil ou da posse. Por isso, exclui-se a posse do mero locatário, que é desprovida de
conteúdo econômico.
Por essa razão não se pode, também efetuar o lançamento do
IPTU contra proprietário, titular do domínio útil ou o possuidor a critério da repartição fazendária,
como sustentado por parcela da doutrina especializada. Tampouco se pode proceder ao
lançamento tributário contra todos eles como se solidariedade houvesse entre eles. A
solidariedade só pode existir nas duas hipóteses previstas no art. 124, do CTN. É o caso, por
exemplo, de co-proprietários de um imóvel.
Se o proprietário perdeu a disponibilidade econômica do
imóvel, porque transferiu precariamente a posse ao compromissário comprador,contra este deve
ser lançado o IPTU, sob pena de afrontar o princípio da capacidade contributiva. No caso de
imissão provisória, o poder público expropriante passa a deter a disponibilidade econômica do
imóvel desapropriado. No caso incide, ou a imunidade recíproca se o expropriante for o Estado
membro ou a União, ou a confusão se o expropriante for o Município. N’um e n’outro caso não
haverá incidência do IPTU.
Logo, o imóvel urbano imitido na posse do ente político
expropriante não deve sofrer lançamento do IPTU contra o proprietário que figura no pólo
passivo da ação de desapropriação.
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6
Imperativo que se atente ao princípio da capacidade contributiva que
é corolário do princípio da isonomia. Este princípio não permite que se trate da mesma forma o
proprietário que perdeu a disponibilidade econômica do imóvel e aquele proprietário que reúne
todos os atributos da propriedade: o poder de usar, de gozar e de dispor.
Assim, incabível a cobrança do IPTU após a imissão provisória a
pretexto de que o fato gerador ocorreu no dia 1° de janeiro, sendo a imissão um fato
superveniente.
Todavia, essa solução tecnicista, além de injusta, viola os princípios
constitucionais da isonomia tributária, da capacidade tributária e da vedação de efeito
confiscatório.
Se o expropriado perdeu a posse no dia 30 de janeiro, não há como
pretender a tributação sob o fundamento de que o fato gerador ocorreu antes. O fenômeno
tributário não pode ser interpretado com total abstração do aspecto econômico que, em última
análise,fundamenta a tributação. Já diziam os antigos: onde nada tem, até o Imperadorperdeu o
seu imposto.
Se não efetuado o lançamento ainda, ele deve ser sobrestado. Se já
efetuado o lançamento,deve-se dispensardo pagamento das parcelas mensais vencidas apósa
imissão provisória.
Essas providências normalmente são tomadas pela Prefeitura,
quando a desapropriação é proposta por ela ou seus delegados. Uma cópia do auto de imissão
provisória é remetida para o órgão fiscal da Prefeitura.
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7
Da análise da jurisprudência evidencia que, em alguns casos,
mesmo após a desapropriação de um imóvel,o antigo proprietário continua a recebercobranças
de IPTU. Trata-se de situação de flagrante ilegalidade e abusividade, a respeito da qual o
contribuinte não deve calar-se, sob pena de ter seu nome incluído na lista de devedores da
Prefeitura ou até protestado e remetido aos órgãos de proteção de crédito.
A partir da data da imissão na posse, os tributos passam a ser de
responsabilidade da entidade expropriante.
Isto porque o pagamento do IPTU possui natureza propter rem, ou
seja, a obrigação tributária recaisobre o imóvel e não sobre a pessoa, razão pela qual, uma vez
realizada a expropriação e a imissão na posse, perfeitamente lícita a alteração do contribuinte,
na medida em que a responsabilidade tributária deslocou-se ao novo adquirente do bem.
Esta é a posição sustentada por Hely Lopes Meirelles que, em sua
obra, Direito Administrativo Brasileiro (20ª ed., Malheiros), ensina:
“A imissão definitiva na posse, em qualquer hipótese, só se
dará após o integral pagamento do preço,conforme o fixado no
acordo ou na decisão judicial final, que adjudicará o bem ao
expropriante, transferindo-lhe o domínio com todos os seus
consectários. Mas é de observar-se que desde a imissão
provisória na posse o expropriante aufere todas as vantagens
do bem, e cessa para o expropriado a sua fruição, devendo
cessar também todos os encargos correspondentes,
notadamente os tributos reais.”
Neste mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça de
São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“Desapropriação.Levantamento da indenizaçãoprévia.Atribuição de
responsabilidade fiscal à expropriante por débitos posteriores à
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8
imissão na posse. Insurgência inadmissível. Obrigação propter rem.
Recurso desprovido. (AI nº 0167110-10.2012.8.26.0000, REl. Des.
Boreeli Thomaz, j. Em 26/09/2012);”
“Desapropriação. IPTU. Pagamento a cargo do expropriante após a
imissão na posse. Entendimento jurisprudencial sobre o tema.
Recurso improvido. (AI nº 0167109- 25.2012.8.26.0000, Rel. Des.
Castilhos Barbosa, j. Em 13/11/20102)”
“DESAPROPRIAÇÃO. LEVANTAMENTO DO PREÇO. ART. 34 DO
DECRETO-LEI N. 3.365/41. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DE
DÉBITOS FISCAIS. 1. A entidade expropriante é responsável pelo
pagamento dos tributos após tersido imitida na posse do bem objeto
da expropriação.2.Na forma do art. 34 do Decreto-Lein.3.365/41, o
expropriado poderá levantar o preço, se comprovar a quitação dos
tributos fiscais incidentes sobre o imóvel desapropriado até a data
em que a autoridade expropriante tiver sido imitida na posse, nos
termos do art. 15 do referido Decreto-Lei, ou da efetiva ocupação
indevida do imóvel pelo expropriante, se for o caso. 3. Recurso
especial conhecido e provido em parte. (REsp 195672/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/03/2005, DJ 15/08/2005, p. 226)”
Diante do exposto, conclui-se que qualquer cobrança de imposto
relativo à propriedade imobiliária com fato gerador posterior à data de imissão na posse é de
responsabilidade do expropriante.
DA NULIDADE DA EXECUÇÃO
Mister pugnar pela IMEDIATA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Máxime
tendo em vista que o requerente não possuilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da
presente execução.
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Portanto, quando foi proposta a presente execução, o imóvel já não
se encontrava na posse do executado, por ter sido desapropriado e já ocorrido a imissão na
posse, o que gera a irregularidade do feito.
Logo, é totalmente ilegal e indevida a cobrança por uma dívida de
IPTU de um imóvel que não pertencia mais ao executado, como indubitavelmente comprova os
documentos acostados às fls. XX, incorrendo este fato em situação extintiva do direito da parte
autora em relação a presente ação.
DOS DANOS MORAIS
O Requerente com o lançamento e a cobrança indevida do débito
fiscal, teve seu nome inscrito na dívida ativa e no CADIM, ocasionando vários danos.
Portanto, perfeitamente cabível a compensação por danos morais
decorrentes de ajuizamento de execuçãofiscal indevida pelo fisco em face do contribuinte. É que
além dos naturais constrangimentos da execução, o nome do contribuinte foi incluído em banco
de dados negativos.Além disso,ainda em fase que antecede a execução fiscal, há perturbação
da paz por meio de cobrança extrajudicial. Por isso, e em razão dos danos morais causados, é
plenamente aplicável o comando da Constituição da República que disciplina essa espécie de
responsabilidade.
No entanto, nas hipóteses em que o dano moral se faz presente,
principalmente naqueles casos em que ocorre cobrança por dívida de sujeito passivo que não
possui legitimidade, a sua compensação é plenamente admissível com fundamento na
Constituição da República, como se extrai da lição de Plínio José Marafon:
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10
“Conforme se verifica, através dos exemplos e considerações
apresentados,os §§ 5º e 6º do art. 37 da CF/88 são plenamente
aplicáveis às demandas tributárias, pois de um lado, à
Administração é conferido o direito (imprescritível) ao
ressarcimento civil pelosdanos que lhe forem causados pelos
seus agentese,de outro, os contribuintestambém têm o direito
à indenização pelos prejuízos advindos do exercício das
funções dosagentes administrativos. O princípio da moralidade
produz eficácia mesmo após a prática do ato administrativo,
cabendoà parte,na hipótesede lesão, pleitear o ressarcimento
patrimonial pelo dano sofrido”.
À mesma linha, filia-se Maria Teresa De Almeida Rosa Cárcomo
Lobo:
“Não sujeitar a Administração à reparação dos atos reputados
ilícitos pelo Poder Judiciário, equivale dizer que a
Administração nãoestá submetida aos ditames constitucionais
da morale da lei e que,não obstanteos princípios cristalizados
na Carta Magna, o contribuinte ainda hoje não é cidadão,
continuando a ser súdito do Fisco”.
É também o entendimento de Hugo de Brito machado:
“A vigente Constituição Federal, reproduzindo e explicitando
norma consagradaa partir da Constituição de 1946, estabelece
que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviço público responderão pelos
danos que seus agentes,nessa qualidade,causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de doloou culpa (Constituição Federal de 1988, art. 37, §
6º).
Não há dúvida,portanto, de que a Fazenda Pública, seja a federal, a
estadual ou a municipal, tem responsabilidade objetiva pelos danos que os seus agentes
causarem aos contribuintes. E não há dúvida também de que estes são responsáveis por tais
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danos quandoagirem com culpa,ou dolo.Não apenas os agentes fiscais, funcionários públicos,
mas todos os agentes públicos”.
Em sede jurisprudencial, precedente do Superior Tribunal de
Justiça, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, com fragmento de ementa nos seguintes
termos:
"A exemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de
empresa,com suspeita de sonegação fiscale fraude decorrente
da falsificação de guias de recolhimento de tributos, por culpa
do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo
devido ao Fisco,é causa de abaloà imagem da empresaperante
o mercado.Exemplo de protesto indevido de título, a autuação
fiscal de empresa, com suspeita de sonegação fiscal e fraude
decorrenteda falsificaçãode guias de recolhimento de tributos,
por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento
de tributo devido ao Fisco, é causa de abalo à imagem da
empresa perante o mercado" (STJ. REsp 605088 / MT. Relatora:
Min. NANCY ANDRIGHI. Disponível em: http://www.stj.jus.br)
Em igual sentido, precedente da relatoria da Ministra Eliana
Calmon, assim ementado:
"O ajuizamento indevido de execução fiscal poderá justificar o
pedido de ressarcimento de danos morais,quandoficar provado
ter ocorrido abalo moral. Precedentes que dizem respeito à
inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito e a
protestos indevidos de título aplicados por analogia". (STJ.
REsp 773470 /PR. Relatora:Min.Eliana Calmon. Disponível em:
http://www.stj.jus.br).
Na mesma linha de entendimento, precedente do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal,da relatoria do Desembargador Jair Soares,ementado com o seguinte teor:
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12
"Dano moral.Ajuizamentoindevido de Execução Fiscal. Tributo
já pago. Caracterização do dano moral. Indenização. Bastante
para a configuração do dano moral o ajuizamento indevido de
execução fiscal de tributo já pago e a citação pelo correio,
atingindo o contribuinte em seu âmago, em seu íntimo, em sua
honra, em sua imagem pessoal. Provimento Parcial maioria”.
(Apelação cível n. 47.786/98. Relator: Des. Jair Soares.
Disponível em: <http://www.tjdft.jus.gov.br)
Portanto, bastando à presunção, em face das circunstâncias, de
abalo íntimo sofrido pelo Autor, sem contar que no caso houve, além do redirecionamento
indevido da execuçãofiscal, o constrangimento de receber, em residência, oficial de justiça para
citação, tudo em razão de dívida que não era de sua responsabilidade. O Fisco Municipal deve
ser condenado ao pagamento dos danos morais no valor de R$ 000000,00
(XXXXXXXXXXXXXXXXXX), pela cobrança indevida do tributo.
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
Por todo exposto, requer a procedência nos seguintes termos:
a) requer seja reconhecida a ilegitimidade passiva e
determinando com a extinçãodo processo a exclusãoda lide do
executado (nome), na forma do artigo 485, inciso VI do Novo
Código de ProcessoCivil,por evidente falta de responsabilidade
para com o débito ora exequendo.
b) a condenação da Exequente aos danos morais pelacobrança
indevida na presente execução fiscal, por todos os danos
sofridos pelo Autor, no valor de R$ 000000,00 (XXXXXXXXXXX)
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13
c) Ainda requer-se a condenação da exequente aos ônus da
sucumbência com o pagamento das custas processuais e
honorário advocatício a serem arbitrados por Vossa Excelência.
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXXXXXX/XX, 17 de fevereiro de 2017.
XXXXX XX XXXXXX
OAB/SP 000.000
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14
RELAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ANEXO:
1- Procuração;
2-
3-
4-
5-

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  • 1. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA CIVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP. Execução nº. 0000000.0000.00.0000 XXXXX XX XXXXXXX, brasileiro, XXXXXXX, XXXXXXXXX, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXX, cédula de identidade nº XXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por seu advogado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, inscrito na nº OAB/XX, com escritório situado à XXXXXXXXXXXX, no qual receberá as intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, OPOR “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE C/C DANOS MORAIS” em face do XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa juridica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, com endereço na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes:
  • 2. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 2 DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL O Requerido, a fim de cobrar créditos fiscais, intentou a presente Ação de Execução Fiscal, cobrando débito referente ao IPTU, do exercício do ano de 2015. Ocorre que tal obrigação tributária em relação ao excipiente não procede visto que através do processo nº 000000000000000,houve a desapropriação do imóvel objeto da referida cobrança, inclusive com o levantamento de 80% (oitenta por cento) dos valores referente da desapropriação. A imissão da posse do imóvel ocorreu em 30/01/2015, portanto, o Autor não possui legitimidade passiva para figurar na presente execução. PRELIMINARMENTE A Fazenda Pública Municipal propôs execução fiscal contra o Autor, tendo como objeto a cobrança de dívida tributária referente ao IPTU do imóvel situado na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, desapropriado através do processo 0000000000000000000, com a devida imissão na posse em 30/01/2015, tendo como data do fato gerador o ano de 2015, tendo atribuído à causa o valor de R$ 00000,00 (XXXXXXXXXX). Como se sabe, a exceção de pré-executividade é incidente processualdestinada a garantirao executado a possibilidade de dedução,nos próprios autos da execução,de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo juiz, que não necessitem de dilação probatória, como é a presente ocorrência.
  • 3. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 3 Cumpre destacar ainda que a certidão da dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza, contudo essa presunção é relativa, podendo ser refutada por prova a cargo do executado, conforme disposto no artigo 3° da Lei 6.830/80. A partir da imissão na posse a responsabilidade tributária é da entidade expropriante. Portanto, o Autor na possui legitimidade passiva para figurar no presente processo. Portanto, não há que se imputar responsabilidade descrita ao Requerente, tratando-se de cristalina hipótese de ilegitimidade passiva, em razão da impossibilidade fática do expropriado figurarcomo responsáveis pelo pagamento da dívida fiscal, já que o débito advém de fato gerador após a imissão na posse. Nesse sentido: “TJ-PR- AC 6646291 -Data de publicação: 01/03/2011 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO. ESPÓLIO. INCOMPROVAÇÃO DO PARENTESCO DOS RÉUS COM O DE CUJUS, TITULAR DO IMÓVEL DESAPROPRIADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REMESSA DO VALOR DEVIDO AO JUÍZO DO INVENTÁRIO. ACERTO DA DECISÃO. VERBA DA SUCUMBÊNCIA DEVIDAMENTE FIXADA, NOS TERMOS DO DECRETO LEI 3365 /41. RECURSO IMPROVIDO.” “TJ-RJ - APL 00633425520118190014 - Data de publicação: 05/04/2016 - Ementa: AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. LINHA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMÓVEL DESAPROPRIADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Agravo interno interposto de decisão que, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento à apelação, mantendo sentença de extinção, em ação cognitiva na qual concessionária de serviços públicos a objetivara instituição de servidão administrativa sobre área que fora desapropriada.1.Tendo sido o imóvel desapropriado pelo município
  • 4. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 4 de Campos dos Goytacazes, a ré não possui pertinência subjetiva com a res in iudicium deducta. 2. Recurso ao qual se nega provimento.” Com essas considerações, denota-se que o Autor é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal, posto que não lhes possa ser imputada responsabilidade pelo débito fiscal, em razão da desapropriação do imóvel e a consequente imissão na posse em 30/01/2015. DO DIREITO LANÇAMENTO DO IPTU EM IMÓVEL DESAPROPRIADO A Constituição Federal subordina a desapropriação motivada por interesse pública ao prévio pagamento da justa indenização. Contudo, o § 1°, do art. 15 do Decreto-lei n° 3.365/41, diploma legal básico da desapropriação, permite a imissão provisória na posse do imóvel objeto de desapropriação mediante depósito de seu valor cadastral. O STF declarou a constitucionalidade desse preceito legal sob a égide da Constituição de 1988, porque somente após o pagamento do justo preço é que haverá a imissão definitiva, valendo a sentença judicial como título hábil para a transcrição imobiliária, como prescreve o art. 29 da lei de regência da matéria. Não se atentou para o fato de que a imissão provisória equivale à imissão definitiva dada ao caráter irreversível da desapropriação. Para o expropriado tanto faz perder a posse de forma provisória ou de forma definitiva.
  • 5. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 5 O aspecto nuclear ou material do fato gerador do IPTU é a propriedade, o domínio útil ou a posse a qualquer título do imóvel inserido na zona urbana do Município (art. 32, do CTN). O contribuinte é o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título (art. 34, do CTN). A interpretação sistemática da norma do art. 32 do CTN conduz ao entendimento de que o fato gerador do IPTU é a disponibilidade econômica da propriedade, do domínio útil ou da posse. Por isso, exclui-se a posse do mero locatário, que é desprovida de conteúdo econômico. Por essa razão não se pode, também efetuar o lançamento do IPTU contra proprietário, titular do domínio útil ou o possuidor a critério da repartição fazendária, como sustentado por parcela da doutrina especializada. Tampouco se pode proceder ao lançamento tributário contra todos eles como se solidariedade houvesse entre eles. A solidariedade só pode existir nas duas hipóteses previstas no art. 124, do CTN. É o caso, por exemplo, de co-proprietários de um imóvel. Se o proprietário perdeu a disponibilidade econômica do imóvel, porque transferiu precariamente a posse ao compromissário comprador,contra este deve ser lançado o IPTU, sob pena de afrontar o princípio da capacidade contributiva. No caso de imissão provisória, o poder público expropriante passa a deter a disponibilidade econômica do imóvel desapropriado. No caso incide, ou a imunidade recíproca se o expropriante for o Estado membro ou a União, ou a confusão se o expropriante for o Município. N’um e n’outro caso não haverá incidência do IPTU. Logo, o imóvel urbano imitido na posse do ente político expropriante não deve sofrer lançamento do IPTU contra o proprietário que figura no pólo passivo da ação de desapropriação.
  • 6. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 6 Imperativo que se atente ao princípio da capacidade contributiva que é corolário do princípio da isonomia. Este princípio não permite que se trate da mesma forma o proprietário que perdeu a disponibilidade econômica do imóvel e aquele proprietário que reúne todos os atributos da propriedade: o poder de usar, de gozar e de dispor. Assim, incabível a cobrança do IPTU após a imissão provisória a pretexto de que o fato gerador ocorreu no dia 1° de janeiro, sendo a imissão um fato superveniente. Todavia, essa solução tecnicista, além de injusta, viola os princípios constitucionais da isonomia tributária, da capacidade tributária e da vedação de efeito confiscatório. Se o expropriado perdeu a posse no dia 30 de janeiro, não há como pretender a tributação sob o fundamento de que o fato gerador ocorreu antes. O fenômeno tributário não pode ser interpretado com total abstração do aspecto econômico que, em última análise,fundamenta a tributação. Já diziam os antigos: onde nada tem, até o Imperadorperdeu o seu imposto. Se não efetuado o lançamento ainda, ele deve ser sobrestado. Se já efetuado o lançamento,deve-se dispensardo pagamento das parcelas mensais vencidas apósa imissão provisória. Essas providências normalmente são tomadas pela Prefeitura, quando a desapropriação é proposta por ela ou seus delegados. Uma cópia do auto de imissão provisória é remetida para o órgão fiscal da Prefeitura.
  • 7. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 7 Da análise da jurisprudência evidencia que, em alguns casos, mesmo após a desapropriação de um imóvel,o antigo proprietário continua a recebercobranças de IPTU. Trata-se de situação de flagrante ilegalidade e abusividade, a respeito da qual o contribuinte não deve calar-se, sob pena de ter seu nome incluído na lista de devedores da Prefeitura ou até protestado e remetido aos órgãos de proteção de crédito. A partir da data da imissão na posse, os tributos passam a ser de responsabilidade da entidade expropriante. Isto porque o pagamento do IPTU possui natureza propter rem, ou seja, a obrigação tributária recaisobre o imóvel e não sobre a pessoa, razão pela qual, uma vez realizada a expropriação e a imissão na posse, perfeitamente lícita a alteração do contribuinte, na medida em que a responsabilidade tributária deslocou-se ao novo adquirente do bem. Esta é a posição sustentada por Hely Lopes Meirelles que, em sua obra, Direito Administrativo Brasileiro (20ª ed., Malheiros), ensina: “A imissão definitiva na posse, em qualquer hipótese, só se dará após o integral pagamento do preço,conforme o fixado no acordo ou na decisão judicial final, que adjudicará o bem ao expropriante, transferindo-lhe o domínio com todos os seus consectários. Mas é de observar-se que desde a imissão provisória na posse o expropriante aufere todas as vantagens do bem, e cessa para o expropriado a sua fruição, devendo cessar também todos os encargos correspondentes, notadamente os tributos reais.” Neste mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: “Desapropriação.Levantamento da indenizaçãoprévia.Atribuição de responsabilidade fiscal à expropriante por débitos posteriores à
  • 8. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 8 imissão na posse. Insurgência inadmissível. Obrigação propter rem. Recurso desprovido. (AI nº 0167110-10.2012.8.26.0000, REl. Des. Boreeli Thomaz, j. Em 26/09/2012);” “Desapropriação. IPTU. Pagamento a cargo do expropriante após a imissão na posse. Entendimento jurisprudencial sobre o tema. Recurso improvido. (AI nº 0167109- 25.2012.8.26.0000, Rel. Des. Castilhos Barbosa, j. Em 13/11/20102)” “DESAPROPRIAÇÃO. LEVANTAMENTO DO PREÇO. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 3.365/41. COMPROVAÇÃO DE QUITAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. 1. A entidade expropriante é responsável pelo pagamento dos tributos após tersido imitida na posse do bem objeto da expropriação.2.Na forma do art. 34 do Decreto-Lein.3.365/41, o expropriado poderá levantar o preço, se comprovar a quitação dos tributos fiscais incidentes sobre o imóvel desapropriado até a data em que a autoridade expropriante tiver sido imitida na posse, nos termos do art. 15 do referido Decreto-Lei, ou da efetiva ocupação indevida do imóvel pelo expropriante, se for o caso. 3. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp 195672/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 15/08/2005, p. 226)” Diante do exposto, conclui-se que qualquer cobrança de imposto relativo à propriedade imobiliária com fato gerador posterior à data de imissão na posse é de responsabilidade do expropriante. DA NULIDADE DA EXECUÇÃO Mister pugnar pela IMEDIATA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. Máxime tendo em vista que o requerente não possuilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da presente execução.
  • 9. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 9 Portanto, quando foi proposta a presente execução, o imóvel já não se encontrava na posse do executado, por ter sido desapropriado e já ocorrido a imissão na posse, o que gera a irregularidade do feito. Logo, é totalmente ilegal e indevida a cobrança por uma dívida de IPTU de um imóvel que não pertencia mais ao executado, como indubitavelmente comprova os documentos acostados às fls. XX, incorrendo este fato em situação extintiva do direito da parte autora em relação a presente ação. DOS DANOS MORAIS O Requerente com o lançamento e a cobrança indevida do débito fiscal, teve seu nome inscrito na dívida ativa e no CADIM, ocasionando vários danos. Portanto, perfeitamente cabível a compensação por danos morais decorrentes de ajuizamento de execuçãofiscal indevida pelo fisco em face do contribuinte. É que além dos naturais constrangimentos da execução, o nome do contribuinte foi incluído em banco de dados negativos.Além disso,ainda em fase que antecede a execução fiscal, há perturbação da paz por meio de cobrança extrajudicial. Por isso, e em razão dos danos morais causados, é plenamente aplicável o comando da Constituição da República que disciplina essa espécie de responsabilidade. No entanto, nas hipóteses em que o dano moral se faz presente, principalmente naqueles casos em que ocorre cobrança por dívida de sujeito passivo que não possui legitimidade, a sua compensação é plenamente admissível com fundamento na Constituição da República, como se extrai da lição de Plínio José Marafon:
  • 10. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 10 “Conforme se verifica, através dos exemplos e considerações apresentados,os §§ 5º e 6º do art. 37 da CF/88 são plenamente aplicáveis às demandas tributárias, pois de um lado, à Administração é conferido o direito (imprescritível) ao ressarcimento civil pelosdanos que lhe forem causados pelos seus agentese,de outro, os contribuintestambém têm o direito à indenização pelos prejuízos advindos do exercício das funções dosagentes administrativos. O princípio da moralidade produz eficácia mesmo após a prática do ato administrativo, cabendoà parte,na hipótesede lesão, pleitear o ressarcimento patrimonial pelo dano sofrido”. À mesma linha, filia-se Maria Teresa De Almeida Rosa Cárcomo Lobo: “Não sujeitar a Administração à reparação dos atos reputados ilícitos pelo Poder Judiciário, equivale dizer que a Administração nãoestá submetida aos ditames constitucionais da morale da lei e que,não obstanteos princípios cristalizados na Carta Magna, o contribuinte ainda hoje não é cidadão, continuando a ser súdito do Fisco”. É também o entendimento de Hugo de Brito machado: “A vigente Constituição Federal, reproduzindo e explicitando norma consagradaa partir da Constituição de 1946, estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade,causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de doloou culpa (Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º). Não há dúvida,portanto, de que a Fazenda Pública, seja a federal, a estadual ou a municipal, tem responsabilidade objetiva pelos danos que os seus agentes causarem aos contribuintes. E não há dúvida também de que estes são responsáveis por tais
  • 11. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 11 danos quandoagirem com culpa,ou dolo.Não apenas os agentes fiscais, funcionários públicos, mas todos os agentes públicos”. Em sede jurisprudencial, precedente do Superior Tribunal de Justiça, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, com fragmento de ementa nos seguintes termos: "A exemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de empresa,com suspeita de sonegação fiscale fraude decorrente da falsificação de guias de recolhimento de tributos, por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco,é causa de abaloà imagem da empresaperante o mercado.Exemplo de protesto indevido de título, a autuação fiscal de empresa, com suspeita de sonegação fiscal e fraude decorrenteda falsificaçãode guias de recolhimento de tributos, por culpa do banco que não efetua corretamente o pagamento de tributo devido ao Fisco, é causa de abalo à imagem da empresa perante o mercado" (STJ. REsp 605088 / MT. Relatora: Min. NANCY ANDRIGHI. Disponível em: http://www.stj.jus.br) Em igual sentido, precedente da relatoria da Ministra Eliana Calmon, assim ementado: "O ajuizamento indevido de execução fiscal poderá justificar o pedido de ressarcimento de danos morais,quandoficar provado ter ocorrido abalo moral. Precedentes que dizem respeito à inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito e a protestos indevidos de título aplicados por analogia". (STJ. REsp 773470 /PR. Relatora:Min.Eliana Calmon. Disponível em: http://www.stj.jus.br). Na mesma linha de entendimento, precedente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,da relatoria do Desembargador Jair Soares,ementado com o seguinte teor:
  • 12. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 12 "Dano moral.Ajuizamentoindevido de Execução Fiscal. Tributo já pago. Caracterização do dano moral. Indenização. Bastante para a configuração do dano moral o ajuizamento indevido de execução fiscal de tributo já pago e a citação pelo correio, atingindo o contribuinte em seu âmago, em seu íntimo, em sua honra, em sua imagem pessoal. Provimento Parcial maioria”. (Apelação cível n. 47.786/98. Relator: Des. Jair Soares. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.gov.br) Portanto, bastando à presunção, em face das circunstâncias, de abalo íntimo sofrido pelo Autor, sem contar que no caso houve, além do redirecionamento indevido da execuçãofiscal, o constrangimento de receber, em residência, oficial de justiça para citação, tudo em razão de dívida que não era de sua responsabilidade. O Fisco Municipal deve ser condenado ao pagamento dos danos morais no valor de R$ 000000,00 (XXXXXXXXXXXXXXXXXX), pela cobrança indevida do tributo. DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS Por todo exposto, requer a procedência nos seguintes termos: a) requer seja reconhecida a ilegitimidade passiva e determinando com a extinçãodo processo a exclusãoda lide do executado (nome), na forma do artigo 485, inciso VI do Novo Código de ProcessoCivil,por evidente falta de responsabilidade para com o débito ora exequendo. b) a condenação da Exequente aos danos morais pelacobrança indevida na presente execução fiscal, por todos os danos sofridos pelo Autor, no valor de R$ 000000,00 (XXXXXXXXXXX)
  • 13. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 13 c) Ainda requer-se a condenação da exequente aos ônus da sucumbência com o pagamento das custas processuais e honorário advocatício a serem arbitrados por Vossa Excelência. Nestes termos, Pede Deferimento. XXXXXXX/XX, 17 de fevereiro de 2017. XXXXX XX XXXXXX OAB/SP 000.000
  • 14. XXXX XXXX ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 14 RELAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ANEXO: 1- Procuração; 2- 3- 4- 5-