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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxx/SP.
Processo n° 0000000000-00.2018.0.00.0000
xxxxxxxxxxxxxxx LTDA, já devidamente
qualificada, nos autos da ação em epígrafe, que move em
desfavor da XXXXXXXXXXXX DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu
advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa
Excelência, requerer a Vossa Excelência a juntada da sua
“RÉPLICA À CONTESTAÇÃO”
em razão das justificativas de ordem fática e de direito
adiante delineadas e para que surtam seus efeitos
jurídicos, e, sejam apreciadas por este r. juízo:
DO RELATÓRIO PROCESSUAL
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Trata-se de ação de declaratória de
inexigibilidade de débito para compensação do débito de
ICMS com precatório judicial, bem como que seja declarada a
ilegalidade da aplicação dos juros moratórios adotados pelo
Fisco Estadual.
O presente processo foi contestado pelo
réu e nesta fase processual cabe à parte interessada se
manifestar sobre a contestação juntada.
Ocorre Vossa Excelência que as
alegações ofertadas carece de amparo desde o princípio, o
que será esclarecido no decorrer da presente peça,
comprovando que a parte autora fazem jus ao seu direito
perfunctoriamente pleiteado.
Em sua defesa de fls. XX/XX contesta o
Réu alegando que no que tange ao Auto de Infração não se
verifica qualquer vício e ainda quanto alega não haver
legislação que autorize a compensação do ICMS com
precatórios judiciais, bem como a legalidade do protesto do
débito inscrito em dívida ativa.
Todavia, Ínclito Julgador Monocrático,
impende anotarmos que não merecem prosperar, as alegações
arguidas pelo Réu.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
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DO MÉRITO
DO PRECATÓRIO JUDICIAL
Imperioso consignar que, Precatório
Judicial possui força de Título Judicial, enviada pelo
Tribunal competente para que o ente público pague a pessoa
física e/ou jurídica o valor a que foi condenado, os termos
do Artigo 100, “caput” da Constituição Federal, momento que
o Precatório passa a ser:
“Título judicial líquido e certo: eis
que transcorrida a fase processual de
apuração e liquidação do quantum
devido; DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO E
POTESTATIVO DO SEU DETENTOR/CREDOR:
pois ele é um direito adquirido
revestido pelo manto da coisa julgada,
tendo em vista que a sentença judicial
que determinou sua expedição já
transitou em julgado, inviabilizando
dessa maneira, até a possibilidade de
se ingressar com ação rescisória;
adquirindo, consequentemente, “status”
de ato jurídico perfeito, vez que não
há discussão judicial sobre o direito
que O REVESTE; TÍTULO JUDICIAL COM
PRAZO PARA QUITAÇÃO: O ENTE PÚBLICO
ESTATAL DEVEDOR TEM UM PRAZO PARA
QUITAR O PRECATÓRIO JUDICIAL NOS TERMOS
DO QUE DISPÕE O ARTIGO 100 CONSTITUIÇÃO
FEDERAL VIGENTE, EM SEU PARÁGRAFO 5º:
"Art. 100 – (...) § 5º - É obrigatória
a inclusão, no orçamento das entidades
de direito público, de verba necessária
ao pagamento de seus débitos, oriundos
de sentenças transitadas em julgado,
constantes de precatórios judiciários
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apresentados até 1º de julho, fazendo -
se o pagamento até o final do exercício
seguinte, quando terão seus valores
atualizados monetariamente. TÍTULO
JUDICIAL EXIGÍVEL: após expirado
sobredito prazo para pagamento do
Precatório Judicial, se o Ente Público
devedor não o liquida, ele se torna um
TÍTULO JUDICIAL EXIGÍVEL, uma vez que a
Constituição Federal vigente passa a
lhe atribuir PODER LIBERATÓRIO PARA
PAGAMENTO/COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO
PELO SEU DETENTOR AO RESPECTIVO FISCO,
nos termos do artigo 78, § 2º do Ato
das Disposições.”
Insta ainda acrescentar que Precatório
Judicial possui Poder Liberatório, do pagamento de tributos
da entidade devedora e pode ser objeto de cessão, mesmo que
parcial, como se infere do disposto no Artigo 78, “caput”,
e Parágrafos 1° e 2° do ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
Aos que desconhecem o verdadeiro
significado de “Precatório”, há falsas interpretações de
que a Lei, quanto ao oferecimento de bens à Penhora, não
observa a oferta de créditos de precatórios. Mas, note que,
a gradação legal prevista na Lei 6.830/80, não possui
caráter absoluto, devendo ser aplicada em consonância com o
Artigo 805, do Código de Possesso Civil, que dispõe que a
execução será promovida pelo meio Menos Oneroso ao Devedor.
O Precatório Judicial possui
características de liquidez e certeza, e por esta razão,
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deve ser admitido a sua compensação do ICMS, conforme
oferecido pelo Requerente.
No processo de cobrança administrativa
e/ou judicial, o Nobre Julgador, não pode deixar de
analisar o Princípio contido no Artigo 805, do Novo Código
de Processo Civil, que exige que a execução se faça da
forma Menos Onerosa para o Devedor, eis que, como prescrito
na Lei de Execuções Fiscais nº 6.830/80, em seu Artigo 1º,
a Execução Judicial para cobrança da Dívida Ativa da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
respectivas autarquias será regida por esta Lei e,
subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Portanto, o crédito do Precatório Judicial, é bem líquido e
certo ofertado para COMPENSAR o débito com o fisco
estadual, conforme demonstrado, sendo, portanto, BEM
PREFERENCIAL – vez que se trata de uma dívida do próprio
Estado, havendo ainda a reciprocidade entre as partes como
Devedor e Credor.
DO PODER LIBERATÓRIO DO PRECATÓRIO JUDICIAL PARA PAGAMENTO
DE TRIBUTOS - E DA COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM
CRÉDITOS ORIUNDOS DE PRECATÓRIOS
É fato que, os Precatórios Judiciais
expedidos em face do Estado de São Paulo e de suas
Autarquias, devido à insuficiência de ingresso de receitas
para pagamento de suas despesas obrigatórias e essenciais,
com a prestação de serviços públicos à população, tais como
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saúde, segurança pública, educação, dentre outras, não são
liquidados no prazo e termos estabelecidos no Artigo 100,
Parágrafo 5º da Constituição Federal.
Dessa forma, para que a prestação
jurisdicional se tornasse efetiva junto ao Credor do
Precatório Judicial, sem que os Estados-Membros e suas
Autarquias tivessem de dispor de valores (Receitas)
reservados para pagamento de suas Despesas Obrigatórias e
Essenciais, o Constituinte Derivado, por meio da Emenda
Constitucional N. 30/2000, acrescentou o Artigo 78 ao Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que
permitiu, em seu “caput”, que o Precatório Judicial pudesse
ser objeto de CESSÃO, bem como, em seu Parágrafo 2º, que
ele fosse utilizado para PAGAMENTO DE TRIBUTO/ENCONTRO DE
CONTAS, “in verbis”:
“Artigo 78- Ressalvados os créditos
definidos em lei como de pequeno valor,
os de natureza alimentícia, os de que
trata o art. 33 deste Ato das
Disposições Constitucionais
Transitórias e suas complementações e
os que já tiverem os seus respectivos
recursos liberados ou depositados em
juízo, os precatórios pendentes na data
de promulgação desta Emenda e os que
decorram de ações iniciais ajuizadas
até 31 de dezembro de 1999 serão
liquidados pelo seu valor real, em
moeda corrente, acrescido de juros
legais, em prestações anuais, iguais e
sucessivas, no prazo máximo de dez
anos, PERMITIDA A CESSÃO DOS CRÉDITOS.
(...)
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Parágrafo 2º. - AS PRESTAÇÕES ANUAIS A
QUE SE REFERE O “CAPUT” DESTE ARTIGO
TERÃO, SE NÃO LIQUIDADAS ATÉ O FINAL DO
EXERCÍCIO A QUE SE REFEREM, PODER
LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS DA
ENTIDADE DEVEDORA.”
No caso em tela, os Precatórios
Judiciais apresentados, há muito se encontram com o prazo
de pagamento vencido e ainda não liquidado, nos termos
previstos no Artigo 100 da Constituição Federal.
Assim sendo, os Precatórios Judiciais
cedidos à empresa Requerente, PASSOU A TER PODER
LIBERATÓRIO PARA SER UTILIZADO NO PAGAMENTO/COMPENSAÇÃO de
tributos devidos à Fazenda Pública Estadual.
E, como amplamente explanado acima, uma
vez vencido o prazo para pagamento do Precatório Judicial,
se este não é liquidado até o final do exercício a que se
referia, é conferido ao mesmo, PODER LIBERATÓRIO PARA
PAGAMENTO DE TRIBUTO, nos termos do Artigo 78, Parágrafo 2º
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT,
inclusive com a possibilidade da cessão a terceiros.
De fato, os créditos alimentares, que
deveriam ter sido pagos sem a MORATÓRIA, alimentares ou
não, permitem a Compensação do Artigo 78 do ADCT.
Sobre esse aspecto, merece destaque o
julgamento da Apelação nº 3015604-53.2013.8.26.0564, na
qual o D. Relator Venício Salles, da 12ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
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sinalizou que mudou seu entendimento em razão da
proclamação da inconstitucionalidade dos Parágrafos 9º e
10º, da Constituição Federal, introduzidas pela EC 62/09,
mesmo antes da modulação de seus efeitos (ADI-4357 de
25/03/2015).
Com isso, levado a sessão de julgamento da 12ª Câmara de
Direito Público, os Desembargadores por Unanimidade de
Votos, deram Provimento ao Recurso, para reformar a R.
Sentença que negava o direito do contribuinte de compensar
seus débitos tributários de ICMS com créditos de
Precatórios adquiridos de terceiros com caráter alimentar,
vejamos:
“EMENTA - Apelação Mandado de
segurança pedido de compensação de
precatório pendente com débito de ICMS
declaração de inconstitucionalidade dos
§§ 9ºe 10º do art. 100 da Constituição,
introduzidas pela EC 62/2009 art. 78,
§2º da ADTC possibilidade sentença
reformada. Recurso Provido.” - (TJSP –
12ª. Câmara de Direito Público –
Apelação Cível nº 3015604-
53.2013.8.26.0564 – Desembargador
Relator Venício Salles – V.U.-
30/04/2015)
Destacou-nos ainda, que a
inconstitucionalidade dos referidos Parágrafos do Artigo
100, produziu efeitos indiretos, ou seja, referem-se à
restauração dos efeitos da legislação anterior,
imediatamente, tratados nos Artigos 33 e 78, do ADCT.
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Importante recordar, que os créditos
dos entes pendentes e não quitados, sendo antes ou após a
EC 30/2000, estruturou a segunda moratória em virtude do
inadimplemento Estatal, configurando o exercício do direito
por parte do contribuinte à COMPENSAÇÃO, por meio do Poder
Liberatório no que tange aos débitos inscritos ou não
inscritos.
Este “poder liberatório”, foi conferido
como uma forma eficiente de sanção, indispensável para
fazer extinguir os débitos fazendários pendentes e futuros
de natureza não alimentar.
Frise-se que a norma constitucional,
implicitamente, prestigiou com esta forma específica de
COMPENSAÇÃO também os créditos ALIMENTARES, em decorrência
natural do princípio da simetria, que não admite redução de
direitos para formas privilegiadas.
De fato, com a atribuição do Poder
Liberatório para o Precatório Judicial vencido não pago,
este adquiriu status de “MOEDA DE CURSO FORÇADO LEGAL”,
para ser utilizado no pagamento/compensação de tributo.
O Ilustre jurista Caio Mário da Silva
Pereira nos leciona a respeito:
“(...) cumpre aqui definir e distinguir
o que seja curso legal e curso forçado,
conceitos que estão muitos distorcidos,
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e por isto mesmo provocam sérios
desentendimentos.
Curso legal é o efeito liberatório nos
pagamentos, que a lei atribui a uma ou
mais moedas num determinado país. O
dólar tem efeito liberatório ou curso
legal nos Estados Unidos, a lira na
Itália etc. Em princípio, o curso legal
não é incompatível com o ajuste
realizado pelos interessados, quanto à
determinação da espécie monetária em
que se fará o pagamento. DIZ-SE QUE A
MOEDA TEM CURSO FORÇADO QUANDO A LEI
DETERMINA QUE UM CERTO PADRÃO MONETÁRIO
DOTADO DE CURSO LEGAL TEM DE SER
OBRIGATORIAMENTE ACEITO PELO CREDOR,
NÃO PODENDO SER RECUSADO O SEU PODER
LIBERATÓRIO PELA CONVENÇÃO DAS PARTES.”
(Instituições de Direito Civil. 15ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 94-
95. v. 2)
Assim, como os PRECATÓRIOS JUDICIAIS
oferecidos para compensação pela empresa Requerente,
tornaram-se moeda de curso forçado legal, diante da
previsão constitucional do Artigo 78, parágrafo 2º do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (PODER
LIBERATÓRIO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO), e a Administração
Pública deve aceitar que a Requerente utilize os mesmos
para pagamento de seus débitos tributários.
No mesmo entender, assim lecionam os
Ilustres tributaristas, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO e
MISABEL ABREU MACHADO DERZI, que também defendem o status
de “MOEDA” ao PRECATÓRIO JUDICIAL vencido e não quitado e,
portanto, sua utilização para Compensação de Tributos, onde
destacamos:
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“(...) A COMPENSAÇÃO EM APREÇO, EM
VERDADE, É UM INSTITUTO DISTINTO DA
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO CTN,
TANTO FORMALMENTE, JÁ QUE TEM SEDE
CONSTITUCIONAL, QUANTO MATERIALMENTE,
POIS A PREVISÃO CONSTITUCIONAL CONFERE
AOS PRECATÓRIOS PODER LIBERATÓRIO, OU
SEJA, ATRIBUI A EFICÁCIA DE PAGAMENTO,
COMO SE MOEDA FOSSEM, DE CURSO FORÇADO
E OPONÍVEL ÀS FAZENDAS, COM O FIM
ESPECÍFICO DE EXTINGUIR OBRIGAÇÕES
TRIBUTÁRIAS.” (Precatórios. Tributos e
a Emenda Constitucional N. 62/2009, in
Revista Dialética de Direito Tributário
N. 180 – p. 190)
No mesmo artigo acima citado, também se
manifesta o Nobre Tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, que
se posiciona:
“(...) Entretanto, SENDO EXEQÜENTE O
ENTE PÚBLICO DEVEDOR DO PRECATÓRIO,
PODEMOS AFIRMAR COM TODA A SEGURANÇA
QUE ESTE EQUIVALE A MOEDA CORRENTE,
posto que ensejando a compensação
prescinde de qualquer providência que
seria necessária em se tratando de bens
de outra natureza.” (Precatório
Alimentar. Não-pagamento. Crédito
Tributário. Compensação. in Revista
Dialética de Direito Processual nº 59,
p. 158)
E, esse entendimento encontra amparo,
não só nas melhores vozes da doutrina, como também no Poder
Judiciário, inclusive no Superior Tribunal de Justiça -
STJ, senão vejamos:
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“EMENTA- TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL
- PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NA VIA
ADMINISTRATIVA - SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
1. A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO FICA SUSPENSA EM RAZÃO DE
QUALQUER IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE À
COBRANÇA DO TRIBUTO - Precedente da 1ª
Seção: (EREsp 850332⁄SP, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 28.05.2008, DJ. 12.08.2008; REsp
1032259⁄CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe
01⁄12⁄2008; REsp 1106179⁄SP, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe
19⁄08⁄2009; AgRg no REsp 843135⁄RS,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJe 16⁄09⁄2009;). - 2. É cediço na
doutrina que: UMA VEZ REALIZADO O
LANÇAMENTO OU PROVOCADA A
ADMINISTRAÇÃO, POR INICIATIVA DOS
CONTRIBUINTES OU MESMO EX OFFICIO,
ABRE-SE A INSTÂNCIA DE REVISÃO,
FORMANDO-SE O PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, QUE SERÁ
REGIDO NOS TERMOS DA LEI (ART. 151,
III, DO CTN). ASSIM, A MANIFESTAÇÃO
ADMINISTRATIVA DO CONTRIBUINTE
SUSCITANDO A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
EQUIVALE A VERDADEIRA DESCONFORMIDADE
QUANTO À ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO,
ABRINDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL DE QUE TRATA O ART. 151, III, DO
CTN. ESSE É O ESPÍRITO LEGISLATIVO DO
REFERIDO INCISO. Não há, dentro desse
quadro, como entender-se ocorrido o
afastamento da taxatividade que deve
ser própria ao art. 151 do CTN para se
considerar tal interpretação como
ampliativa ou extensiva. O que está
fazendo o STJ é tão-somente interpretar
o real sentido do art. 151, III, do
CTN, que sugere a suspensão da
exigibilidade do tributo quando
existente uma impugnação do
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contribuinte à cobrança do tributo,
qualquer que seja esta. Esse
entendimento é corroborado por Hugo de
Brito Machado Segundo (em Código
Tributário Nacional: anotações à
Constituição, ao Código Tributário
Nacional e às leis complementares
87⁄1996 e 116⁄2003. São Paulo: Atlas,
2007, p. 297) nos seguintes termos: A
APRESENTAÇÃO DE RECLAMAÇÕES E RECURSOS,
EM FACE DO INDEFERIMENTO DE UM PEDIDO
DE COMPENSAÇÃO, OU DA NÃOHOMOLOGAÇÃO DE
UMA COMPENSAÇÃO DECLARADA, TÊM O MESMO
EFEITO DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Afinal, a
compensação, que teria o condão de
extinguir o crédito tributário, não foi
aceita, e o ato de discuti-la torna
logicamente impossível que se exija o
pagamento do valor de cuja compensação
se cogita. Como já tivemos a
oportunidade de consignar, trata-se de
imposição dos princípios do devido
processo legal administrativo, da ampla
defesa e do contraditório, e do direito
de petição (Processo Tributário, São
Paulo: Atlas, 2004, p. 117). Advirto
que o caso em análise não leva em
consideração as reformulações
promovidas pela Lei 10.637, de 30 de
dezembro de 2002, ao processo
administrativo tributário de
compensação, seja porque não suscitada
tal norma em qualquer momento do
processo, seja porque inaplicável tal
norma à situação dos autos, porquanto
ainda não vigente quando manifestado o
pedido de compensação (agosto e
setembro de 2002). Assim sendo, ENTENDO
QUE TANTO A RECLAMAÇÃO ORIUNDA DE
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, QUANTO O RECURSO
ADMINISTRATIVO QUE IMPUGNA O SEU
INDEFERIMENTO SÃO CAUSAS DE SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO,
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ENSEJANDO O DIREITO À EMISSÃO DA
CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO
DE NEGATIVA, na forma prevista no art.
206 do CTN" (In Manual de Direito
Tributário. Sacha Calmon Navarro
Coelho, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 449) - 3. Recurso especial
provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº
1.149.115- PR (2009⁄0134376-0). ÓRGÃO
JULGADOR: 1ª Turma. RELATOR: MINISTRO
LUIZ FUX. Votação unânime. Julgamento:
23/03/2010. DJe de 15/04/2010)
Portanto, a compensação do Precatório
Judicial de caráter Alimentar com Débitos de ICMS, é
totalmente possível nos termos do Artigo 78, do ADCT.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS MORATÓRIOS
INTRODUZIDOS PELA LEI Nº 13.918/2009
Necessário, a priori, discorrer
brevemente acerca do histórico dos juros de mora e correção
monetária aplicável aos tributos no Estado de São Paulo.
Até 30 de dezembro de 1998, os valores
relativos a créditos tributários, no âmbito do Estado de
São Paulo, eram convertidos em unidades fiscais (UFESP),
corrigidas monetariamente pelo IPC – Índice de Preço ao
Consumidor; além dessa atualização, em caso de mora eram
computados juros de 1% ao mês pro rata die.
Essa sistemática foi modificada pela
Lei nº 10.175, de 30 de dezembro de 1998 (depois alterada
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pela Lei nº 10.619/2000), sendo que os créditos tributários
deixaram de ser expressos em unidades fiscais do Estado de
São Paulo, ficando então sujeitos, se não liquidados no
prazo legal, à taxa de juros equivalente a:
I) por mês, à taxa referencial do
Sistema de Liquidação e de Custódia
(SELIC), para títulos federais,
acumulada mensalmente;
II) por fração, a 1%; e a partir daí
ficou suspensa a atualização monetária
dos débitos fiscais.
Já no final de 2009 foi editada a Lei
nº 13.918 (Doc. 05), que determinou a nova redação dos
artigos ora questionados da Lei Estadual nº 6.374/89, in
verbis:
“XIII - do artigo 85:
§ 8º - As multas baseadas em UFESPs -
Unidades Fiscais do Estado de São
Paulo:
1 - devem ser calculadas considerando-
se o valor da UFESP vigente na data da
lavratura do auto de infração;
2 - devem ser convertidas em reais na
data da lavratura do auto de infração;
3 - se não recolhidas no prazo
estabelecido na legislação, sobre o
valor em reais incidirão juros de mora
nos termos previstos no inciso II do
artigo 96;
(...)
XVI - o artigo 96:
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“Artigo 96 - O montante do imposto ou
da multa, aplicada nos termos do artigo
85 desta lei, fica sujeito a juros de
mora, que incidem:
I - relativamente ao imposto:
a) a partir do dia seguinte ao do
vencimento, caso se trate de imposto
declarado ou transcrito pelo fisco nos
termos dos artigos 56 e 58 desta lei,
de parcela devida por contribuinte
enquadrado no regime de estimativa e de
imposto exigido em auto de infração,
nas hipóteses das alíneas “b”, “c”,
“d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, “j” e “l”
do inciso I do artigo 85 desta lei;
b) a partir do dia seguinte ao último
do período abrangido pelo levantamento,
caso se trate de imposto exigido em
auto de infração na hipótese da alínea
“a” do inciso I do artigo 85 desta lei;
c) a partir do mês em que,
desconsiderada a importância creditada,
o saldo tornar-se devedor, caso se
trate de imposto exigido em auto de
infração, nas hipóteses das alíneas
“a”, “b”, “c”, “d”, “h”, “i” e “j” do
inciso II do artigo 85 desta lei;
d) a partir do dia seguinte àquele em
que ocorra a falta de pagamento, nas
demais hipóteses;
II - relativamente à multa aplicada nos
termos do artigo 85 desta lei, a partir
do segundo mês subsequente ao da
lavratura do auto de infração.
§ 1º - A taxa de juros de mora será de
0,13% (treze décimos por cento) ao dia.
§ 2º - O valor dos juros deve ser
fixado e exigido na data do pagamento
do débito fiscal, incluindo-se esse
dia.
§ 3º - Na hipótese de auto de infração,
pode o regulamento dispor que a fixação
do valor dos juros se faça em mais de
um momento.
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§ 4º - Os juros de mora previstos no §
1º deste artigo, poderão ser reduzidos
por ato do Secretário da Fazenda,
observando-se como parâmetro as taxas
médias pré-fixadas das operações de
crédito com recursos livres divulgadas
pelo Banco Central do Brasil.
§ 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de
juros prevista neste artigo poderá ser
inferior à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia -
SELIC para títulos federais, acumulada
mensalmente.”
Como se vê, a sistemática de
atualização monetária e composição dos juros de mora, até
então equiparada à Taxa Selic, sofreu alteração com a
edição da citada Lei nº 13.918/2009; estabeleceu-se em
substituição, elevadíssima taxa de juros, com absorção pela
mesma da correção monetária, facultada a redução da aludida
fixação originária, por ato do Secretário da Fazenda.
A taxa de juros de 0,13% ao dia vigeu
para os fatos geradores ocorridos no período de 23/12/2009
a 08/01/2009, quando foi publicada a Resolução da
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nº 2 de
07/01/2010 que fixou a taxa em 0,10% ao dia, com efeitos
para os fatos geradores ocorridos de 09/01/2010 até
31/12/2010.
A Resolução SF nº 98 de 16 de outubro
de 2010 (com redação conferida pela Resolução SF nº 104 de
25 de outubro de 2010) - (Doc. 07) revogou a Resolução SF
nº 02/2010 e passou a dispor o seguinte acerca da fixação
da taxa de juros:
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“Art. 2º (...)
§ 3º em nenhuma hipótese a taxa de
juros de mora poderá ser superior a
0,13% (treze décimos por cento) ao dia
ou inferior à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente, nos termos dos
§§ 1º e 5º do artigo 96 da Lei 6.374,
de 1º de março de 1989.”
“Art. 3º A taxa de juros de mora,
apurada mensalmente com base na taxa de
desconto de duplicatas divulgada para o
mês imediatamente anterior, será
publicada até o 20º (vigésimo) dia de
cada mês, para aplicação a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao da
publicação.”
A aludida Resolução SF nº 98/2010 foi
posteriormente revogada pela Resolução SF nº 31 de 27 de
abril de 2012 (Doc. 08) que, por último, foi revogada pela
Resolução SF nº 21 de 18 de março de 2013 até então
vigente.
Estas duas últimas diferem apenas no
concernente à taxa de referência utilizada (taxa média pré-
fixada das operações de crédito com recursos livres
referenciais para taxa de juros - aquisição de bens,
divulgada pelo Banco Central do Brasil e taxa média de
juros - Pessoas jurídicas - Vendor, divulgada pelo Banco
Central do Brasil, respectivamente), dispondo o mesmo que
os arts. 2º, § 3º e art. 3º da Resolução SF nº 98/2010, ou
seja:
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a) tendo por teto a taxa de 0,13% ao
dia fixada pela Lei nº 13.918/2009,
dispondo que não poderão serem
inferiores à taxa SELIC, ou seja,
poderão serem superiores a ela, desde
que não ultrapassem o teto de 0,13% ao
dia;
b) as taxas aplicáveis serão publicadas
até o 20º dia de cada mês, para
aplicação a partir do primeiro dia do
mês seguinte ao da publicação.
Por conseguinte, cumpre ressaltar que a
atualização monetária e os juros de mora são matérias de
cunho financeiro e tributário, respectivamente.
Acerca do caráter financeiro dos
índices de correção monetária, que representam a
atualização de um valor em face do fenômeno inflacionário,
já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 442, ao apreciar a
constitucionalidade do art. 113 da Lei Paulista nº
6.374/1989, que dispunha acerca da Unidade Fiscal do Estado
de São Paulo – UFESP com atualização monetária pelo Índice
de Preço ao Consumidor – IPC:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ARTIGO 113 DA LEI N. 6.374, DE 1º DE
MARÇO DE 1.989, DO ESTADO DE SÃO PAULO.
CRIAÇÃO DA UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE
SÃO PAULO -
UFESP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO
ÍNDICE DE PREÇO AO CONSUMIDOR - IPC.
UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMO FATOR DE ATUZALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS
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TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 24, INCISO I, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO.
1. Esta Corte, em oportunidades
anteriores, firmou o entendimento de
que, embora os Estados-membros sejam
incompetentes para fixar índices de
correção monetária superiores aos
fixados pela União para o mesmo fim,
podem defini-los em patamares
inferiores --- incentivo fiscal.
Precedentes.
2. A competência dos Estados-membros
para fixar índices de correção
monetária de créditos fiscais é tema
que também foi examinado por este
Tribunal. A União e Estados-membros
detêm competência legislativa
concorrente para dispor sobre matéria
financeira, nos termos do disposto no
artigo 24, inciso I, da CB/88. 3. A
legislação paulista é compatível com a
Constituição de 1988, desde que o fator
de correção adotado pelo Estado-membro
seja igual ou inferior ao utilizado
pela União. 4. Pedido julgado
parcialmente procedente para conferir
interpretação conforme ao artigo 113 da
Lei n. 6.374/89 do Estado de São Paulo,
de modo que o valor da UFESP não exceda
o valor do índice de correção dos
tributos federais.”
(STF, Tribunal Pleno, ADI 442 / SP,
Relator Min. EROS GRAU, j. 14/04/2010).
Por sua vez, os juros moratórios em
matéria tributária, atuam como uma indenização ao Estado
pela falta de pagamento do tributo no prazo.
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Aliás, o Código Tributário Nacional
dispõe acerca deles, em seu art. 161:
“Art. 161. O crédito não integralmente
pago no vencimento é acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da
aplicação de quaisquer medidas de
garantia previstas nesta Lei ou em Lei
tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo
diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de um por cento ao
mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se
aplica na pendência de consulta
formulada pelo devedor dentro do prazo
legal para pagamento do crédito.”
Nesta vertente, a Constituição Federal,
em seu art. 24, inc. I estabeleceu que sobre as normas de
Direito Tributário e Financeiro a União, Estados e Distrito
Federal detêm competência concorrente para legislar, ou
seja, tanto aquele como estes podem regulamentar as
matérias em suas respectivas esferas de competência.
Entretanto, o mesmo artigo, em seus
parágrafos, melhor delimita a atuação de cada ente,
dispondo o seguinte:
“§ 1º - No âmbito da legislação
concorrente, a competência da União
limitar-se-á a estabelecer normas
gerais.
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§ 2º - A competência da União para
legislar sobre normas gerais não exclui
a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre
normas gerais, os Estados exercerão a
competência legislativa plena, para
atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal
sobre normas gerais suspende a eficácia
da lei estadual, no que lhe for
contrário.”
Destarte, existindo norma geral editada
pela União acerca das matérias dispostas no rol de incisos
do art. 24, dentre as quais, as de Direito Tributário e
Financeiro, aos Estados e ao Distrito Federal compete
legislar apenas em caráter supletivo.
Nesta esteira, é a lição sempre precisa
de José Afonso da Silva:
“Os §§ 1º a 4º trazem a disciplina
normativa de correlação entre normas
gerais e suplementares, pelos quais se
vê que a União produz normas gerais
sobre a matéria arrolada no art. 24,
enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal compete suplementar, no âmbito
do interesse estadual, aquelas normas.
Tem sido uma questão tormentosa definir
o que são ‘normas gerais’, para
circunscrever devidamente o campo de
atuação da União. Diremos que ‘normas
gerais’ são normas de leis, ordinárias
ou complementares, produzidas pelo
legislador federal nas hipóteses
previstas na Constituição, que
estabelecem princípios e diretrizes da
ação legislativa da União, dos Estados,
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do Distrito Federal e dos Municípios.
Por regra, elas não regulam diretamente
situações fáticas, porque se limitam a
definir uma normatividade genérica a
ser obedecida pela legislação
específica federal, estadual e
municipal: direito sobre direito,
normas que traçam diretrizes, balizas,
quadros, à atuação legislativa daquelas
unidades da Federação. ‘Suplementares’
são as normas estaduais ou do Distrito
Federal que, no âmbito de suas
respectivas competências, suplementam
com pormenores concretos as normas
gerais (§§ 1º e 2º). Tudo isso é uma
técnica de repartição de competência
federativa; os §§ 3º e 4º complementam
sua normatividade, estabelecendo, em
primeiro lugar, que os Estados e o
Distrito Federal exercerão a
competência legislativa plena se não
forem produzidas as normas gerais e, em
segundo lugar, que ‘a superveniência de
lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no
que lhe for contrário’. Note-se bem, o
constituinte foi técnico: a lei federal
superveniente não revoga nem derroga a
lei estadual no aspecto contraditório;
esta apenas perde a sua aplicabilidade,
porque fica com sua eficácia suspensa.
Quer dizer, também, que se a lei
federal for simplesmente revogada
deixando um vazio de normas gerais, a
lei estadual recobra sua eficácia e
passa outra vez a incidir plenamente.”
(“Comentário Contextual à
Constituição”, 4ª edição, Ed.
Malheiros, São Paulo, 2007, p.
280/281).
Assim, segundo posicionamento externado
no aludido precedente supratranscrito do Pretório Excelso,
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é lícito aos Estados afixarem alíquotas para fins de
correção monetária, desde que observado como limite,
eventual índice estabelecido pela União na cobrança dos
seus créditos, por se tratar de matéria de competência
concorrente. O mesmo, consectariamente é aplicável aos
juros de mora, tendo em vista igualmente tratar-se de
matéria prevista no art. 24 da Constituição Federal, bem
como diante da ressalva expressa no § 1º do art. 161 do
Código Tributário Nacional.
Neste espeque, cumpre ressaltar que
atualmente, em âmbito federal, encontram-se reunidas a
correção monetária e os juros de mora em um único índice,
qual seja, a taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia – XXXXXXXX (Lei nº 9.250/1995).
Logo, se a taxa de juros de mora, nos
termos da lei estadual, deve ostentar a função de
complemento indenizatório da obrigação principal, impondo a
observância pelo Secretário da Fazenda, e caso de redução
da taxa de 0,13% do parâmetro das taxas médias pré-fixadas
das operações de crédito com recursos livres divulgados
pelo Banco Central do Brasil (§ 4º do art. 96 da Lei nº
13.918/09), não há como justificar a extrapolação da taxa
Selic, ou seja, do critério adotado na legislação federal
como norma geral.
Por outro lado, impende considerar que
o Poder Público não pode agir de forma imoderada,
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desvirtuando a natureza e finalidade do cômputo dos juros
moratórios e da atualização monetária.
A fixação originária de 0,13% ao dia,
nos termos da lei estadual, equivale à taxa de 3,9% ao mês
ou 46,8% ao ano, enquanto a taxa Selic encontra-se
atualmente num patamar de 7,25% ao ano!
Neste eito, o E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, em recente julgado referente à
Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000000-
00.0000.0.00.0000, reconheceu a inconstitucionalidade da
aludida alíquota, sendo iminente a necessidade de seu
enquadramento nos limites da taxa XXXXXX:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE -
Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei
Estadual n° 13.918/09 - Nova
sistemática de composição dos juros da
mora para os tributos e multas
estaduais (englobando a correção
monetária) que estabeleceu taxa de
0,13% ao dia, podendo ser reduzida por
ato do Secretário da Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa
XXXXXXXXXXX - Juros moratórios e
correção monetária dos créditos fiscais
que são, desenganadamente, institutos
de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário - Ambos os ramos do Direito
que estão previstos em conjunto no art.
24, inciso I, da CF, em que se situa a
competência concorrente da União, dos
Estados e do DF - §§ I a IV do referido
preceito constitucional que trazem a
disciplina normativa de correlação
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entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas
gerais sobre Direito Financeiro e
Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar,
no âmbito do interesse local, aquelas
normas - STF que, nessa linha, em
oportunidades anteriores, firmou o
entendimento de que os Estados-membros
não podem fixar índices de correção
monetária superiores aos fixados pela
União para o mesmo fim (v. RE n"
183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que,
ao estabelecer normas gerais de Direito
Tributário, com repercussão nas
finanças públicas, impõe o cômputo de
juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento,
anotando a incidência da taxa de 1% ao
mês, "se a lei não dispuser de modo
diverso" - Lei voltada à regulamentação
de modo diverso da taxa de juros no
âmbito dos tributos federais que,
destarte, também se insere no plano das
normas gerais de Direito
Tributário/Financeiro, balizando, no
particular, a atuação legislativa dos
Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC
que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários
da União a partir da edição da Lei n°
9.250/95, não podendo então ser
extrapolado pelo legislador estadual –
Taxa XXXXXXXX que, por sinal, já se
presta a impedir que o contribuinte
inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado
financeiro, bem como compensar o custo
do dinheiro eventualmente captado pelo
ente público para cumprir suas funções
- Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a
razoabilidade e a proporcionalidade, a
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caracterizar abuso de natureza
confiscatória, não podendo o Poder
Público em sede de tributação agir
imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da
arguição, para conferir interpretação
conforme a Constituição, em consonância
com o julgado precedente do Egrégio STF
na ADI n° 442 - Legislação paulista
questionada que pode ser considerada
compatível com a CF, desde que a taxa
de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja
igual ou inferior à utilizada pela
União para o mesmo fim - Tem lugar,
portanto, a declaração de
inconstitucionalidade da interpretação
e aplicação que vêm sendo dada pelo
Estado às normas em causa, sem alterá-
las gramaticalmente, de modo que seu
alcance valorativo fique adequado à
Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º)
- Procedência parcial da arguição.”
(TJSP – Órgão Especial – Arguição de
Inconstitucionalidade nº 0170909-
61.2012.8.26.0000 – Relator Designado
Desembargador Paulo Dimas Mascaretti,
j. 27/02/2013)
Inafastável, destarte, o reconhecimento
da impossibilidade de se exigir do contribuinte taxa de
juros (que embute correção monetária), desbordando do
limite preconizado pela xxxxxxxxxxxx, aplicável aos
tributos federais, consoante exige a autoridade Impetrada
da ora Impetrante, até que o Secretário da Fazenda edite
ato para reduzir os juros aos limites da taxa xxxxxxxxxxxxx
no referido período.
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DO PROTESTO
Protesto: meio extrajudicial de
cobrança de créditos tributários. Regras estabelecidas na
Lei nº 9.492/1997 para cancelamento e retificação.
Impossibilidade de cobrança de
montantes indevidos, ainda que a cobrança de créditos
tributários por meio da via extrajudicial do protesto de
CDA em si seja válida. Demonstrada a inconstitucionalidade
dos juros e correção monetária aplicados nas CDA em
discussão neste writ (CDA nº 1.238.841.093), passa-se à
discussão de seu protesto.
Importante destacar que, aqui, não se
pretende discutir a legalidade e inconstitucionalidade do
instituto jurídico do protesto de CDA – matéria que,
inclusive, já foi pacificada pelo Superior Tribunal de
Justiça (STJ) e pelo STF.
Nada obstante, como descrito na
inicial, não se pode concordar com a cobrança de juros e
correção monetária inconstitucionais, seja por meio
execução fiscal, seja por meio do protesto de CDA. Com
efeito: o protesto é inegavelmente meio extrajudicial de
cobrança de créditos tributários, que busca racionalizar a
recuperação de créditos tributários por parte do Fisco, de
maneira alternativa às execuções fiscais.
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Nesta linha é o entendimento firmado no
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do decidido no
RESP nº 1.126.515, de relatoria do Ministro Herman
Benjamin, no sentido de que o protesto de CDA é:
“(...), instituto bifronte que
representa, de um lado, instrumento
para constituir o devedor em mora e
provar a inadimplência, e, de outro,
modalidade alternativa para cobrança de
dívida...”.
De acordo com a Lei nº 9.492/1997, o
protesto só pode ser cancelado em duas hipóteses:
(I) pagamento; ou
(II) decisão judicial que assim
determine.
Não existe qualquer autorização legal
que autorize os Tabelionatos a “retificar” ou corrigir o
título protestado – exceto em caso de nítido erro material.
É o que se verifica dos artigos 25 e 26 do referido diploma
legal:
“Art. 25. A averbação de retificação de
erros materiais pelo serviço poderá ser
efetuada de ofício ou a requerimento do
interessado, sob responsabilidade do
Tabelião de Protesto de Títulos.
§ 1º Para a averbação da retificação
será indispensável a apresentação do
instrumento eventualmente expedido e de
documentos que comprovem o erro.
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§ 2º Não são devidos emolumentos pela
averbação prevista neste artigo.”
“Art. 26. O cancelamento do registro do
protesto será solicitado diretamente no
Tabelionato de Protesto de Títulos, por
qualquer interessado, mediante
apresentação do documento protestado,
cuja cópia ficará arquivada.
§ 1º Na impossibilidade de apresentação
do original do título ou documento de
dívida protestado, será exigida a
declaração de anuência, com
identificação e firma reconhecida,
daquele que figurou no registro de
protesto como credor, originário ou por
endosso translativo.
§ 2º Na hipótese de protesto em que
tenha figurado apresentante por
endosso-mandato, será suficiente a
declaração de anuência passada pelo
credor endossante.
§ 3º O cancelamento do registro do
protesto, se fundado em outro motivo
que não no pagamento do título ou
documento de dívida, será efetivado por
determinação judicial, pagos os
emolumentos devidos ao Tabelião.
§ 4º Quando a extinção da obrigação
decorrer de processo judicial, o
cancelamento do registro do protesto
poderá ser solicitado com a
apresentação da certidão expedida pelo
Juízo processante, com menção do
trânsito em julgado, que substituirá o
título ou o documento de dívida
protestado.
§ 5º O cancelamento do registro do
protesto será feito pelo Tabelião
titular, por seus Substitutos ou por
Escrevente autorizado.
§ 6º Quando o protesto lavrado for
registrado sob forma de microfilme ou
gravação eletrônica, o termo do
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cancelamento será lançado em documento
apartado, que será arquivado juntamente
com os documentos que instruíram o
pedido, e anotado no índice respectivo.
Inclusive, é importante destacar que os
emolumentos do cartório são calculados com base no valor
destacado no título levado a protesto.
No caso concreto, mais especificamente,
há uma peculiaridade: foi levada à protesto XXXXXXXX
referentes a crédito tributário de ICMS que contém juros
reconhecidamente inconstitucionais, nos termos do
precedente firmado pelo Órgão Especial do TJ/SP e nos
termos da decisão judicial proferida no mandado de
segurança nº 00000000-00.2016.0.00.0000, que determina que
o Fisco Estadual não pode exigir dos contribuintes exigir
juros em patamar superior ao da XXXXXXXXXX.
Como destacado anteriormente, o
protesto só é cancelado ou retificado:
(I) se houver nítido erro material;
(II) pelo seu pagamento; e
(III) por ordem judicial.
Neste sentido, de nada adianta ao
Requerente demonstrar aos Tabelionatos que o Fisco Estadual
pratica juros inconstitucionais e que não podem ser
cobrados, vez que os Tabelionatos, por força de lei, não
podem cancelar os protestos em que se cobram valores
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nitidamente indevidos, exceto caso demonstrem o pagamento
do título ou decisão judicial que assim o determine.
No mais, pela mesma razão – vinculação
ao texto legal –, os Tabelionatos não poderiam retificar o
título protestado em razão dos juros, eis que não se trata
de hipótese de erro material.
Portanto, o fato é que parte do
montante levado à cobrança por meio do protesto da XXXXXXXX
objeto do presente processo é indevido – em razão dos juros
inconstitucionais praticados pelo Fisco Estadual, por força
do precedente indicado.
Assim, ainda que o instituto jurídico
do protesto de XXXXXXXXX seja plenamente válido, não se
pode permitir a cobrança extrajudicial de títulos
executivos com valores indevidos, sob pena de se abrir
perigoso entendimento no sentido de permitir o abuso de
direito e a cobrança de valores maiores do que os
efetivamente devidos.
Neste espeque, a decisão que determinou
o cancelamento do protesto da XXXXXXXXX em razão dos juros
abusivos deve ser mantida e confirmada, para impedir que o
Réu leve a protesto enquanto não recalculá-la sem referidos
encargos inconstitucionais não é ir contra os precedentes
firmados neste sentido. Muito pelo contrário: o protesto de
XXXXXXXXX estaria ratificado e continuaria permitido, desde
XXXXXXXXXXXXXXX
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que o Fisco Estadual parasse de cobrar valores que são
indevidos, em razão dos juros inconstitucionais.
Destarte, é de mister que seja
determinado o impedimento de se levar à protesto da XXXXXXX
enquanto o Réu não recalcular seu montante sem os juros e
correção monetária inconstitucionais estabelecidos pela
legislação paulista, nos termos da legislação paulista e do
precedente firmado pelo Órgão Especial do TJ/SP.
Desta forma, a contestação deve ser
considerada totalmente insuficiente para fins desconstituir
o real direito do autor.
EM CONCLUSÃO
Por todo o exposto, REQUER que sejam
rechaçadas todas as alegações do Requerido, com o
consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na
exordial.
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Nestes Termos, Pede Deferimento.
XXXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de junho de 2018.
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
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ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF 000.000

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2123 - RELAXAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA - Atualizado Novo CPC
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2121 - RECURSO ESPECIAL - Atualizado Novo CPC
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2119 - PENSÃO POR MORTE - Atualizado Novo CPC
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2116 - ALEGAÇÕES FINAIS NOVO CPC - Atualizado Novo CPC
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2130 - REPLICA A CONTESTAÇÃO - NOVO CPC

  • 1. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 1 EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE xxxxxxxxxxxxxx/SP. Processo n° 0000000000-00.2018.0.00.0000 xxxxxxxxxxxxxxx LTDA, já devidamente qualificada, nos autos da ação em epígrafe, que move em desfavor da XXXXXXXXXXXX DO ESTADO DE SÃO PAULO, por seu advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, requerer a Vossa Excelência a juntada da sua “RÉPLICA À CONTESTAÇÃO” em razão das justificativas de ordem fática e de direito adiante delineadas e para que surtam seus efeitos jurídicos, e, sejam apreciadas por este r. juízo: DO RELATÓRIO PROCESSUAL
  • 2. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 2 Trata-se de ação de declaratória de inexigibilidade de débito para compensação do débito de ICMS com precatório judicial, bem como que seja declarada a ilegalidade da aplicação dos juros moratórios adotados pelo Fisco Estadual. O presente processo foi contestado pelo réu e nesta fase processual cabe à parte interessada se manifestar sobre a contestação juntada. Ocorre Vossa Excelência que as alegações ofertadas carece de amparo desde o princípio, o que será esclarecido no decorrer da presente peça, comprovando que a parte autora fazem jus ao seu direito perfunctoriamente pleiteado. Em sua defesa de fls. XX/XX contesta o Réu alegando que no que tange ao Auto de Infração não se verifica qualquer vício e ainda quanto alega não haver legislação que autorize a compensação do ICMS com precatórios judiciais, bem como a legalidade do protesto do débito inscrito em dívida ativa. Todavia, Ínclito Julgador Monocrático, impende anotarmos que não merecem prosperar, as alegações arguidas pelo Réu. Eis a síntese dos fatos, narrada.
  • 3. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 3 DO MÉRITO DO PRECATÓRIO JUDICIAL Imperioso consignar que, Precatório Judicial possui força de Título Judicial, enviada pelo Tribunal competente para que o ente público pague a pessoa física e/ou jurídica o valor a que foi condenado, os termos do Artigo 100, “caput” da Constituição Federal, momento que o Precatório passa a ser: “Título judicial líquido e certo: eis que transcorrida a fase processual de apuração e liquidação do quantum devido; DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO E POTESTATIVO DO SEU DETENTOR/CREDOR: pois ele é um direito adquirido revestido pelo manto da coisa julgada, tendo em vista que a sentença judicial que determinou sua expedição já transitou em julgado, inviabilizando dessa maneira, até a possibilidade de se ingressar com ação rescisória; adquirindo, consequentemente, “status” de ato jurídico perfeito, vez que não há discussão judicial sobre o direito que O REVESTE; TÍTULO JUDICIAL COM PRAZO PARA QUITAÇÃO: O ENTE PÚBLICO ESTATAL DEVEDOR TEM UM PRAZO PARA QUITAR O PRECATÓRIO JUDICIAL NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 100 CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE, EM SEU PARÁGRAFO 5º: "Art. 100 – (...) § 5º - É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários
  • 4. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 4 apresentados até 1º de julho, fazendo - se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. TÍTULO JUDICIAL EXIGÍVEL: após expirado sobredito prazo para pagamento do Precatório Judicial, se o Ente Público devedor não o liquida, ele se torna um TÍTULO JUDICIAL EXIGÍVEL, uma vez que a Constituição Federal vigente passa a lhe atribuir PODER LIBERATÓRIO PARA PAGAMENTO/COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO DEVIDO PELO SEU DETENTOR AO RESPECTIVO FISCO, nos termos do artigo 78, § 2º do Ato das Disposições.” Insta ainda acrescentar que Precatório Judicial possui Poder Liberatório, do pagamento de tributos da entidade devedora e pode ser objeto de cessão, mesmo que parcial, como se infere do disposto no Artigo 78, “caput”, e Parágrafos 1° e 2° do ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Aos que desconhecem o verdadeiro significado de “Precatório”, há falsas interpretações de que a Lei, quanto ao oferecimento de bens à Penhora, não observa a oferta de créditos de precatórios. Mas, note que, a gradação legal prevista na Lei 6.830/80, não possui caráter absoluto, devendo ser aplicada em consonância com o Artigo 805, do Código de Possesso Civil, que dispõe que a execução será promovida pelo meio Menos Oneroso ao Devedor. O Precatório Judicial possui características de liquidez e certeza, e por esta razão,
  • 5. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 5 deve ser admitido a sua compensação do ICMS, conforme oferecido pelo Requerente. No processo de cobrança administrativa e/ou judicial, o Nobre Julgador, não pode deixar de analisar o Princípio contido no Artigo 805, do Novo Código de Processo Civil, que exige que a execução se faça da forma Menos Onerosa para o Devedor, eis que, como prescrito na Lei de Execuções Fiscais nº 6.830/80, em seu Artigo 1º, a Execução Judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Portanto, o crédito do Precatório Judicial, é bem líquido e certo ofertado para COMPENSAR o débito com o fisco estadual, conforme demonstrado, sendo, portanto, BEM PREFERENCIAL – vez que se trata de uma dívida do próprio Estado, havendo ainda a reciprocidade entre as partes como Devedor e Credor. DO PODER LIBERATÓRIO DO PRECATÓRIO JUDICIAL PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS - E DA COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM CRÉDITOS ORIUNDOS DE PRECATÓRIOS É fato que, os Precatórios Judiciais expedidos em face do Estado de São Paulo e de suas Autarquias, devido à insuficiência de ingresso de receitas para pagamento de suas despesas obrigatórias e essenciais, com a prestação de serviços públicos à população, tais como
  • 6. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 6 saúde, segurança pública, educação, dentre outras, não são liquidados no prazo e termos estabelecidos no Artigo 100, Parágrafo 5º da Constituição Federal. Dessa forma, para que a prestação jurisdicional se tornasse efetiva junto ao Credor do Precatório Judicial, sem que os Estados-Membros e suas Autarquias tivessem de dispor de valores (Receitas) reservados para pagamento de suas Despesas Obrigatórias e Essenciais, o Constituinte Derivado, por meio da Emenda Constitucional N. 30/2000, acrescentou o Artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que permitiu, em seu “caput”, que o Precatório Judicial pudesse ser objeto de CESSÃO, bem como, em seu Parágrafo 2º, que ele fosse utilizado para PAGAMENTO DE TRIBUTO/ENCONTRO DE CONTAS, “in verbis”: “Artigo 78- Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, PERMITIDA A CESSÃO DOS CRÉDITOS. (...)
  • 7. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 7 Parágrafo 2º. - AS PRESTAÇÕES ANUAIS A QUE SE REFERE O “CAPUT” DESTE ARTIGO TERÃO, SE NÃO LIQUIDADAS ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO A QUE SE REFEREM, PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS DA ENTIDADE DEVEDORA.” No caso em tela, os Precatórios Judiciais apresentados, há muito se encontram com o prazo de pagamento vencido e ainda não liquidado, nos termos previstos no Artigo 100 da Constituição Federal. Assim sendo, os Precatórios Judiciais cedidos à empresa Requerente, PASSOU A TER PODER LIBERATÓRIO PARA SER UTILIZADO NO PAGAMENTO/COMPENSAÇÃO de tributos devidos à Fazenda Pública Estadual. E, como amplamente explanado acima, uma vez vencido o prazo para pagamento do Precatório Judicial, se este não é liquidado até o final do exercício a que se referia, é conferido ao mesmo, PODER LIBERATÓRIO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO, nos termos do Artigo 78, Parágrafo 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, inclusive com a possibilidade da cessão a terceiros. De fato, os créditos alimentares, que deveriam ter sido pagos sem a MORATÓRIA, alimentares ou não, permitem a Compensação do Artigo 78 do ADCT. Sobre esse aspecto, merece destaque o julgamento da Apelação nº 3015604-53.2013.8.26.0564, na qual o D. Relator Venício Salles, da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
  • 8. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 8 sinalizou que mudou seu entendimento em razão da proclamação da inconstitucionalidade dos Parágrafos 9º e 10º, da Constituição Federal, introduzidas pela EC 62/09, mesmo antes da modulação de seus efeitos (ADI-4357 de 25/03/2015). Com isso, levado a sessão de julgamento da 12ª Câmara de Direito Público, os Desembargadores por Unanimidade de Votos, deram Provimento ao Recurso, para reformar a R. Sentença que negava o direito do contribuinte de compensar seus débitos tributários de ICMS com créditos de Precatórios adquiridos de terceiros com caráter alimentar, vejamos: “EMENTA - Apelação Mandado de segurança pedido de compensação de precatório pendente com débito de ICMS declaração de inconstitucionalidade dos §§ 9ºe 10º do art. 100 da Constituição, introduzidas pela EC 62/2009 art. 78, §2º da ADTC possibilidade sentença reformada. Recurso Provido.” - (TJSP – 12ª. Câmara de Direito Público – Apelação Cível nº 3015604- 53.2013.8.26.0564 – Desembargador Relator Venício Salles – V.U.- 30/04/2015) Destacou-nos ainda, que a inconstitucionalidade dos referidos Parágrafos do Artigo 100, produziu efeitos indiretos, ou seja, referem-se à restauração dos efeitos da legislação anterior, imediatamente, tratados nos Artigos 33 e 78, do ADCT.
  • 9. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 9 Importante recordar, que os créditos dos entes pendentes e não quitados, sendo antes ou após a EC 30/2000, estruturou a segunda moratória em virtude do inadimplemento Estatal, configurando o exercício do direito por parte do contribuinte à COMPENSAÇÃO, por meio do Poder Liberatório no que tange aos débitos inscritos ou não inscritos. Este “poder liberatório”, foi conferido como uma forma eficiente de sanção, indispensável para fazer extinguir os débitos fazendários pendentes e futuros de natureza não alimentar. Frise-se que a norma constitucional, implicitamente, prestigiou com esta forma específica de COMPENSAÇÃO também os créditos ALIMENTARES, em decorrência natural do princípio da simetria, que não admite redução de direitos para formas privilegiadas. De fato, com a atribuição do Poder Liberatório para o Precatório Judicial vencido não pago, este adquiriu status de “MOEDA DE CURSO FORÇADO LEGAL”, para ser utilizado no pagamento/compensação de tributo. O Ilustre jurista Caio Mário da Silva Pereira nos leciona a respeito: “(...) cumpre aqui definir e distinguir o que seja curso legal e curso forçado, conceitos que estão muitos distorcidos,
  • 10. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 10 e por isto mesmo provocam sérios desentendimentos. Curso legal é o efeito liberatório nos pagamentos, que a lei atribui a uma ou mais moedas num determinado país. O dólar tem efeito liberatório ou curso legal nos Estados Unidos, a lira na Itália etc. Em princípio, o curso legal não é incompatível com o ajuste realizado pelos interessados, quanto à determinação da espécie monetária em que se fará o pagamento. DIZ-SE QUE A MOEDA TEM CURSO FORÇADO QUANDO A LEI DETERMINA QUE UM CERTO PADRÃO MONETÁRIO DOTADO DE CURSO LEGAL TEM DE SER OBRIGATORIAMENTE ACEITO PELO CREDOR, NÃO PODENDO SER RECUSADO O SEU PODER LIBERATÓRIO PELA CONVENÇÃO DAS PARTES.” (Instituições de Direito Civil. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 94- 95. v. 2) Assim, como os PRECATÓRIOS JUDICIAIS oferecidos para compensação pela empresa Requerente, tornaram-se moeda de curso forçado legal, diante da previsão constitucional do Artigo 78, parágrafo 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (PODER LIBERATÓRIO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO), e a Administração Pública deve aceitar que a Requerente utilize os mesmos para pagamento de seus débitos tributários. No mesmo entender, assim lecionam os Ilustres tributaristas, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO e MISABEL ABREU MACHADO DERZI, que também defendem o status de “MOEDA” ao PRECATÓRIO JUDICIAL vencido e não quitado e, portanto, sua utilização para Compensação de Tributos, onde destacamos:
  • 11. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 11 “(...) A COMPENSAÇÃO EM APREÇO, EM VERDADE, É UM INSTITUTO DISTINTO DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO CTN, TANTO FORMALMENTE, JÁ QUE TEM SEDE CONSTITUCIONAL, QUANTO MATERIALMENTE, POIS A PREVISÃO CONSTITUCIONAL CONFERE AOS PRECATÓRIOS PODER LIBERATÓRIO, OU SEJA, ATRIBUI A EFICÁCIA DE PAGAMENTO, COMO SE MOEDA FOSSEM, DE CURSO FORÇADO E OPONÍVEL ÀS FAZENDAS, COM O FIM ESPECÍFICO DE EXTINGUIR OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS.” (Precatórios. Tributos e a Emenda Constitucional N. 62/2009, in Revista Dialética de Direito Tributário N. 180 – p. 190) No mesmo artigo acima citado, também se manifesta o Nobre Tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, que se posiciona: “(...) Entretanto, SENDO EXEQÜENTE O ENTE PÚBLICO DEVEDOR DO PRECATÓRIO, PODEMOS AFIRMAR COM TODA A SEGURANÇA QUE ESTE EQUIVALE A MOEDA CORRENTE, posto que ensejando a compensação prescinde de qualquer providência que seria necessária em se tratando de bens de outra natureza.” (Precatório Alimentar. Não-pagamento. Crédito Tributário. Compensação. in Revista Dialética de Direito Processual nº 59, p. 158) E, esse entendimento encontra amparo, não só nas melhores vozes da doutrina, como também no Poder Judiciário, inclusive no Superior Tribunal de Justiça - STJ, senão vejamos:
  • 12. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 12 “EMENTA- TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - 1. A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FICA SUSPENSA EM RAZÃO DE QUALQUER IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE À COBRANÇA DO TRIBUTO - Precedente da 1ª Seção: (EREsp 850332⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.05.2008, DJ. 12.08.2008; REsp 1032259⁄CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1106179⁄SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 19⁄08⁄2009; AgRg no REsp 843135⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16⁄09⁄2009;). - 2. É cediço na doutrina que: UMA VEZ REALIZADO O LANÇAMENTO OU PROVOCADA A ADMINISTRAÇÃO, POR INICIATIVA DOS CONTRIBUINTES OU MESMO EX OFFICIO, ABRE-SE A INSTÂNCIA DE REVISÃO, FORMANDO-SE O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO, QUE SERÁ REGIDO NOS TERMOS DA LEI (ART. 151, III, DO CTN). ASSIM, A MANIFESTAÇÃO ADMINISTRATIVA DO CONTRIBUINTE SUSCITANDO A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EQUIVALE A VERDADEIRA DESCONFORMIDADE QUANTO À ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO, ABRINDO O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DE QUE TRATA O ART. 151, III, DO CTN. ESSE É O ESPÍRITO LEGISLATIVO DO REFERIDO INCISO. Não há, dentro desse quadro, como entender-se ocorrido o afastamento da taxatividade que deve ser própria ao art. 151 do CTN para se considerar tal interpretação como ampliativa ou extensiva. O que está fazendo o STJ é tão-somente interpretar o real sentido do art. 151, III, do CTN, que sugere a suspensão da exigibilidade do tributo quando existente uma impugnação do
  • 13. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 13 contribuinte à cobrança do tributo, qualquer que seja esta. Esse entendimento é corroborado por Hugo de Brito Machado Segundo (em Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às leis complementares 87⁄1996 e 116⁄2003. São Paulo: Atlas, 2007, p. 297) nos seguintes termos: A APRESENTAÇÃO DE RECLAMAÇÕES E RECURSOS, EM FACE DO INDEFERIMENTO DE UM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, OU DA NÃOHOMOLOGAÇÃO DE UMA COMPENSAÇÃO DECLARADA, TÊM O MESMO EFEITO DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Afinal, a compensação, que teria o condão de extinguir o crédito tributário, não foi aceita, e o ato de discuti-la torna logicamente impossível que se exija o pagamento do valor de cuja compensação se cogita. Como já tivemos a oportunidade de consignar, trata-se de imposição dos princípios do devido processo legal administrativo, da ampla defesa e do contraditório, e do direito de petição (Processo Tributário, São Paulo: Atlas, 2004, p. 117). Advirto que o caso em análise não leva em consideração as reformulações promovidas pela Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, ao processo administrativo tributário de compensação, seja porque não suscitada tal norma em qualquer momento do processo, seja porque inaplicável tal norma à situação dos autos, porquanto ainda não vigente quando manifestado o pedido de compensação (agosto e setembro de 2002). Assim sendo, ENTENDO QUE TANTO A RECLAMAÇÃO ORIUNDA DE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, QUANTO O RECURSO ADMINISTRATIVO QUE IMPUGNA O SEU INDEFERIMENTO SÃO CAUSAS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO,
  • 14. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 14 ENSEJANDO O DIREITO À EMISSÃO DA CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITO DE NEGATIVA, na forma prevista no art. 206 do CTN" (In Manual de Direito Tributário. Sacha Calmon Navarro Coelho, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 449) - 3. Recurso especial provido.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.149.115- PR (2009⁄0134376-0). ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Turma. RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX. Votação unânime. Julgamento: 23/03/2010. DJe de 15/04/2010) Portanto, a compensação do Precatório Judicial de caráter Alimentar com Débitos de ICMS, é totalmente possível nos termos do Artigo 78, do ADCT. DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS MORATÓRIOS INTRODUZIDOS PELA LEI Nº 13.918/2009 Necessário, a priori, discorrer brevemente acerca do histórico dos juros de mora e correção monetária aplicável aos tributos no Estado de São Paulo. Até 30 de dezembro de 1998, os valores relativos a créditos tributários, no âmbito do Estado de São Paulo, eram convertidos em unidades fiscais (UFESP), corrigidas monetariamente pelo IPC – Índice de Preço ao Consumidor; além dessa atualização, em caso de mora eram computados juros de 1% ao mês pro rata die. Essa sistemática foi modificada pela Lei nº 10.175, de 30 de dezembro de 1998 (depois alterada
  • 15. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 15 pela Lei nº 10.619/2000), sendo que os créditos tributários deixaram de ser expressos em unidades fiscais do Estado de São Paulo, ficando então sujeitos, se não liquidados no prazo legal, à taxa de juros equivalente a: I) por mês, à taxa referencial do Sistema de Liquidação e de Custódia (SELIC), para títulos federais, acumulada mensalmente; II) por fração, a 1%; e a partir daí ficou suspensa a atualização monetária dos débitos fiscais. Já no final de 2009 foi editada a Lei nº 13.918 (Doc. 05), que determinou a nova redação dos artigos ora questionados da Lei Estadual nº 6.374/89, in verbis: “XIII - do artigo 85: § 8º - As multas baseadas em UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo: 1 - devem ser calculadas considerando- se o valor da UFESP vigente na data da lavratura do auto de infração; 2 - devem ser convertidas em reais na data da lavratura do auto de infração; 3 - se não recolhidas no prazo estabelecido na legislação, sobre o valor em reais incidirão juros de mora nos termos previstos no inciso II do artigo 96; (...) XVI - o artigo 96:
  • 16. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 16 “Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem: I - relativamente ao imposto: a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 56 e 58 desta lei, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, “j” e “l” do inciso I do artigo 85 desta lei; b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração na hipótese da alínea “a” do inciso I do artigo 85 desta lei; c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “h”, “i” e “j” do inciso II do artigo 85 desta lei; d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas demais hipóteses; II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração. § 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia. § 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia. § 3º - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.
  • 17. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 17 § 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil. § 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.” Como se vê, a sistemática de atualização monetária e composição dos juros de mora, até então equiparada à Taxa Selic, sofreu alteração com a edição da citada Lei nº 13.918/2009; estabeleceu-se em substituição, elevadíssima taxa de juros, com absorção pela mesma da correção monetária, facultada a redução da aludida fixação originária, por ato do Secretário da Fazenda. A taxa de juros de 0,13% ao dia vigeu para os fatos geradores ocorridos no período de 23/12/2009 a 08/01/2009, quando foi publicada a Resolução da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nº 2 de 07/01/2010 que fixou a taxa em 0,10% ao dia, com efeitos para os fatos geradores ocorridos de 09/01/2010 até 31/12/2010. A Resolução SF nº 98 de 16 de outubro de 2010 (com redação conferida pela Resolução SF nº 104 de 25 de outubro de 2010) - (Doc. 07) revogou a Resolução SF nº 02/2010 e passou a dispor o seguinte acerca da fixação da taxa de juros:
  • 18. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 18 “Art. 2º (...) § 3º em nenhuma hipótese a taxa de juros de mora poderá ser superior a 0,13% (treze décimos por cento) ao dia ou inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, nos termos dos §§ 1º e 5º do artigo 96 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989.” “Art. 3º A taxa de juros de mora, apurada mensalmente com base na taxa de desconto de duplicatas divulgada para o mês imediatamente anterior, será publicada até o 20º (vigésimo) dia de cada mês, para aplicação a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação.” A aludida Resolução SF nº 98/2010 foi posteriormente revogada pela Resolução SF nº 31 de 27 de abril de 2012 (Doc. 08) que, por último, foi revogada pela Resolução SF nº 21 de 18 de março de 2013 até então vigente. Estas duas últimas diferem apenas no concernente à taxa de referência utilizada (taxa média pré- fixada das operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros - aquisição de bens, divulgada pelo Banco Central do Brasil e taxa média de juros - Pessoas jurídicas - Vendor, divulgada pelo Banco Central do Brasil, respectivamente), dispondo o mesmo que os arts. 2º, § 3º e art. 3º da Resolução SF nº 98/2010, ou seja:
  • 19. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 19 a) tendo por teto a taxa de 0,13% ao dia fixada pela Lei nº 13.918/2009, dispondo que não poderão serem inferiores à taxa SELIC, ou seja, poderão serem superiores a ela, desde que não ultrapassem o teto de 0,13% ao dia; b) as taxas aplicáveis serão publicadas até o 20º dia de cada mês, para aplicação a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da publicação. Por conseguinte, cumpre ressaltar que a atualização monetária e os juros de mora são matérias de cunho financeiro e tributário, respectivamente. Acerca do caráter financeiro dos índices de correção monetária, que representam a atualização de um valor em face do fenômeno inflacionário, já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 442, ao apreciar a constitucionalidade do art. 113 da Lei Paulista nº 6.374/1989, que dispunha acerca da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP com atualização monetária pelo Índice de Preço ao Consumidor – IPC: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 113 DA LEI N. 6.374, DE 1º DE MARÇO DE 1.989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DA UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - UFESP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇO AO CONSUMIDOR - IPC. UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COMO FATOR DE ATUZALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS
  • 20. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 20 TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 24, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. 1. Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores --- incentivo fiscal. Precedentes. 2. A competência dos Estados-membros para fixar índices de correção monetária de créditos fiscais é tema que também foi examinado por este Tribunal. A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no artigo 24, inciso I, da CB/88. 3. A legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União. 4. Pedido julgado parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao artigo 113 da Lei n. 6.374/89 do Estado de São Paulo, de modo que o valor da UFESP não exceda o valor do índice de correção dos tributos federais.” (STF, Tribunal Pleno, ADI 442 / SP, Relator Min. EROS GRAU, j. 14/04/2010). Por sua vez, os juros moratórios em matéria tributária, atuam como uma indenização ao Estado pela falta de pagamento do tributo no prazo.
  • 21. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 21 Aliás, o Código Tributário Nacional dispõe acerca deles, em seu art. 161: “Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em Lei tributária. § 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês. § 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.” Nesta vertente, a Constituição Federal, em seu art. 24, inc. I estabeleceu que sobre as normas de Direito Tributário e Financeiro a União, Estados e Distrito Federal detêm competência concorrente para legislar, ou seja, tanto aquele como estes podem regulamentar as matérias em suas respectivas esferas de competência. Entretanto, o mesmo artigo, em seus parágrafos, melhor delimita a atuação de cada ente, dispondo o seguinte: “§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
  • 22. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 22 § 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.” Destarte, existindo norma geral editada pela União acerca das matérias dispostas no rol de incisos do art. 24, dentre as quais, as de Direito Tributário e Financeiro, aos Estados e ao Distrito Federal compete legislar apenas em caráter supletivo. Nesta esteira, é a lição sempre precisa de José Afonso da Silva: “Os §§ 1º a 4º trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais se vê que a União produz normas gerais sobre a matéria arrolada no art. 24, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse estadual, aquelas normas. Tem sido uma questão tormentosa definir o que são ‘normas gerais’, para circunscrever devidamente o campo de atuação da União. Diremos que ‘normas gerais’ são normas de leis, ordinárias ou complementares, produzidas pelo legislador federal nas hipóteses previstas na Constituição, que estabelecem princípios e diretrizes da ação legislativa da União, dos Estados,
  • 23. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 23 do Distrito Federal e dos Municípios. Por regra, elas não regulam diretamente situações fáticas, porque se limitam a definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal: direito sobre direito, normas que traçam diretrizes, balizas, quadros, à atuação legislativa daquelas unidades da Federação. ‘Suplementares’ são as normas estaduais ou do Distrito Federal que, no âmbito de suas respectivas competências, suplementam com pormenores concretos as normas gerais (§§ 1º e 2º). Tudo isso é uma técnica de repartição de competência federativa; os §§ 3º e 4º complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que os Estados e o Distrito Federal exercerão a competência legislativa plena se não forem produzidas as normas gerais e, em segundo lugar, que ‘a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário’. Note-se bem, o constituinte foi técnico: a lei federal superveniente não revoga nem derroga a lei estadual no aspecto contraditório; esta apenas perde a sua aplicabilidade, porque fica com sua eficácia suspensa. Quer dizer, também, que se a lei federal for simplesmente revogada deixando um vazio de normas gerais, a lei estadual recobra sua eficácia e passa outra vez a incidir plenamente.” (“Comentário Contextual à Constituição”, 4ª edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2007, p. 280/281). Assim, segundo posicionamento externado no aludido precedente supratranscrito do Pretório Excelso,
  • 24. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 24 é lícito aos Estados afixarem alíquotas para fins de correção monetária, desde que observado como limite, eventual índice estabelecido pela União na cobrança dos seus créditos, por se tratar de matéria de competência concorrente. O mesmo, consectariamente é aplicável aos juros de mora, tendo em vista igualmente tratar-se de matéria prevista no art. 24 da Constituição Federal, bem como diante da ressalva expressa no § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional. Neste espeque, cumpre ressaltar que atualmente, em âmbito federal, encontram-se reunidas a correção monetária e os juros de mora em um único índice, qual seja, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – XXXXXXXX (Lei nº 9.250/1995). Logo, se a taxa de juros de mora, nos termos da lei estadual, deve ostentar a função de complemento indenizatório da obrigação principal, impondo a observância pelo Secretário da Fazenda, e caso de redução da taxa de 0,13% do parâmetro das taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgados pelo Banco Central do Brasil (§ 4º do art. 96 da Lei nº 13.918/09), não há como justificar a extrapolação da taxa Selic, ou seja, do critério adotado na legislação federal como norma geral. Por outro lado, impende considerar que o Poder Público não pode agir de forma imoderada,
  • 25. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 25 desvirtuando a natureza e finalidade do cômputo dos juros moratórios e da atualização monetária. A fixação originária de 0,13% ao dia, nos termos da lei estadual, equivale à taxa de 3,9% ao mês ou 46,8% ao ano, enquanto a taxa Selic encontra-se atualmente num patamar de 7,25% ao ano! Neste eito, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente julgado referente à Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000000- 00.0000.0.00.0000, reconheceu a inconstitucionalidade da aludida alíquota, sendo iminente a necessidade de seu enquadramento nos limites da taxa XXXXXX: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa XXXXXXXXXXX - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ I a IV do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação
  • 26. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 26 entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso" - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual – Taxa XXXXXXXX que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
  • 27. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 27 caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo fim - Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em causa, sem alterá- las gramaticalmente, de modo que seu alcance valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2º) - Procedência parcial da arguição.” (TJSP – Órgão Especial – Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909- 61.2012.8.26.0000 – Relator Designado Desembargador Paulo Dimas Mascaretti, j. 27/02/2013) Inafastável, destarte, o reconhecimento da impossibilidade de se exigir do contribuinte taxa de juros (que embute correção monetária), desbordando do limite preconizado pela xxxxxxxxxxxx, aplicável aos tributos federais, consoante exige a autoridade Impetrada da ora Impetrante, até que o Secretário da Fazenda edite ato para reduzir os juros aos limites da taxa xxxxxxxxxxxxx no referido período.
  • 28. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 28 DO PROTESTO Protesto: meio extrajudicial de cobrança de créditos tributários. Regras estabelecidas na Lei nº 9.492/1997 para cancelamento e retificação. Impossibilidade de cobrança de montantes indevidos, ainda que a cobrança de créditos tributários por meio da via extrajudicial do protesto de CDA em si seja válida. Demonstrada a inconstitucionalidade dos juros e correção monetária aplicados nas CDA em discussão neste writ (CDA nº 1.238.841.093), passa-se à discussão de seu protesto. Importante destacar que, aqui, não se pretende discutir a legalidade e inconstitucionalidade do instituto jurídico do protesto de CDA – matéria que, inclusive, já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo STF. Nada obstante, como descrito na inicial, não se pode concordar com a cobrança de juros e correção monetária inconstitucionais, seja por meio execução fiscal, seja por meio do protesto de CDA. Com efeito: o protesto é inegavelmente meio extrajudicial de cobrança de créditos tributários, que busca racionalizar a recuperação de créditos tributários por parte do Fisco, de maneira alternativa às execuções fiscais.
  • 29. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 29 Nesta linha é o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, nos termos do decidido no RESP nº 1.126.515, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, no sentido de que o protesto de CDA é: “(...), instituto bifronte que representa, de um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa para cobrança de dívida...”. De acordo com a Lei nº 9.492/1997, o protesto só pode ser cancelado em duas hipóteses: (I) pagamento; ou (II) decisão judicial que assim determine. Não existe qualquer autorização legal que autorize os Tabelionatos a “retificar” ou corrigir o título protestado – exceto em caso de nítido erro material. É o que se verifica dos artigos 25 e 26 do referido diploma legal: “Art. 25. A averbação de retificação de erros materiais pelo serviço poderá ser efetuada de ofício ou a requerimento do interessado, sob responsabilidade do Tabelião de Protesto de Títulos. § 1º Para a averbação da retificação será indispensável a apresentação do instrumento eventualmente expedido e de documentos que comprovem o erro.
  • 30. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 30 § 2º Não são devidos emolumentos pela averbação prevista neste artigo.” “Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada. § 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo. § 2º Na hipótese de protesto em que tenha figurado apresentante por endosso-mandato, será suficiente a declaração de anuência passada pelo credor endossante. § 3º O cancelamento do registro do protesto, se fundado em outro motivo que não no pagamento do título ou documento de dívida, será efetivado por determinação judicial, pagos os emolumentos devidos ao Tabelião. § 4º Quando a extinção da obrigação decorrer de processo judicial, o cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado com a apresentação da certidão expedida pelo Juízo processante, com menção do trânsito em julgado, que substituirá o título ou o documento de dívida protestado. § 5º O cancelamento do registro do protesto será feito pelo Tabelião titular, por seus Substitutos ou por Escrevente autorizado. § 6º Quando o protesto lavrado for registrado sob forma de microfilme ou gravação eletrônica, o termo do
  • 31. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 31 cancelamento será lançado em documento apartado, que será arquivado juntamente com os documentos que instruíram o pedido, e anotado no índice respectivo. Inclusive, é importante destacar que os emolumentos do cartório são calculados com base no valor destacado no título levado a protesto. No caso concreto, mais especificamente, há uma peculiaridade: foi levada à protesto XXXXXXXX referentes a crédito tributário de ICMS que contém juros reconhecidamente inconstitucionais, nos termos do precedente firmado pelo Órgão Especial do TJ/SP e nos termos da decisão judicial proferida no mandado de segurança nº 00000000-00.2016.0.00.0000, que determina que o Fisco Estadual não pode exigir dos contribuintes exigir juros em patamar superior ao da XXXXXXXXXX. Como destacado anteriormente, o protesto só é cancelado ou retificado: (I) se houver nítido erro material; (II) pelo seu pagamento; e (III) por ordem judicial. Neste sentido, de nada adianta ao Requerente demonstrar aos Tabelionatos que o Fisco Estadual pratica juros inconstitucionais e que não podem ser cobrados, vez que os Tabelionatos, por força de lei, não podem cancelar os protestos em que se cobram valores
  • 32. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 32 nitidamente indevidos, exceto caso demonstrem o pagamento do título ou decisão judicial que assim o determine. No mais, pela mesma razão – vinculação ao texto legal –, os Tabelionatos não poderiam retificar o título protestado em razão dos juros, eis que não se trata de hipótese de erro material. Portanto, o fato é que parte do montante levado à cobrança por meio do protesto da XXXXXXXX objeto do presente processo é indevido – em razão dos juros inconstitucionais praticados pelo Fisco Estadual, por força do precedente indicado. Assim, ainda que o instituto jurídico do protesto de XXXXXXXXX seja plenamente válido, não se pode permitir a cobrança extrajudicial de títulos executivos com valores indevidos, sob pena de se abrir perigoso entendimento no sentido de permitir o abuso de direito e a cobrança de valores maiores do que os efetivamente devidos. Neste espeque, a decisão que determinou o cancelamento do protesto da XXXXXXXXX em razão dos juros abusivos deve ser mantida e confirmada, para impedir que o Réu leve a protesto enquanto não recalculá-la sem referidos encargos inconstitucionais não é ir contra os precedentes firmados neste sentido. Muito pelo contrário: o protesto de XXXXXXXXX estaria ratificado e continuaria permitido, desde
  • 33. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 33 que o Fisco Estadual parasse de cobrar valores que são indevidos, em razão dos juros inconstitucionais. Destarte, é de mister que seja determinado o impedimento de se levar à protesto da XXXXXXX enquanto o Réu não recalcular seu montante sem os juros e correção monetária inconstitucionais estabelecidos pela legislação paulista, nos termos da legislação paulista e do precedente firmado pelo Órgão Especial do TJ/SP. Desta forma, a contestação deve ser considerada totalmente insuficiente para fins desconstituir o real direito do autor. EM CONCLUSÃO Por todo o exposto, REQUER que sejam rechaçadas todas as alegações do Requerido, com o consequente acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial.
  • 34. XXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XX 000, Conjunto 00, Lote 00, Sala 00 – Fones: (000) 00000-0000 – (000) 00000-0000 e-mail: xxxxxxxxx@gmail.com - CEP 00.000-000 – XXXXXXXXX, XX 34 Nestes Termos, Pede Deferimento. XXXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de junho de 2018. ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/UF 000.000 ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/UF 000.000