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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA
VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE
_____________ - RS.
EMPRESA E PARTICIPAÇÕES LTDA, pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ de n° 00.000.000/0001-
00, estabelecida na Avenida Santo 000000, n° 000, Município de
_______________________________, Estado do Rio Grande do
Sul, vem respeitosamente perante a honrosa presença de Vossa
Excelência, por intermédio de seus advogados infra-assinado, com
procuração em anexo APRESENTAR
"AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA
C/C TUTELA ANTECIPADA"
em face da UNIÃO FEDERAL - PROCURADORIA DA FAZENDA
NACIONAL, com sede regional a Rua Antônio Araújo, n. 1.190,
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Bairro: João Lângaro - CEP 99010-220, Passo Fundo/RS, pelos
motivos de fato e de direito delineados nas laudas
subsequentes:
DOS FATOS
A Autora é pessoa jurídica de direito privado,
sujeita ao acolhimento das normas tributária vigentes na República
Federativa do Brasil.
Na hipótese desses autos verifica-se que a
autora aderiu em 29.10.2009, ao parcelamento instituído pela Lei
n°. 11.941/2009 (REFIS), tendo naquele momento, incluído todos
os débitos em aberto que possuía.
Ocorre que, alguns débitos estavam sendo
discutidos administrativamente na CDA nº.
***************(docs em anexo), sendo impossível, portanto, a
sua inclusão naquele momento, isto porque, como é sabido, os
recursos em processo tributário administrativo tem o condão de
suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante os termos
do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, doutrina e
jurisprudência, verbis:
"... a discussão, por via de recursos
administrativos, tem o efeito de
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suspender a exigibilidade do crédito
tributário, art. 151, III, do CTN.
Precedentes do STF. Recurso
conhecido e provido.(RE 95365 /
MG)."
Sendo assim, na medida em que o débito
LEGALMENTE se encontrava suspenso, no momento da adesão ao
programa, a autora não tinha condições de saber qual o valor ao
certo lhe seria exigido ao fim do recurso movido no processo
administrativo supra-mencionado, restando portanto, impedida de
fazer qualquer tipo de pagamento, à vista, ou parcelado.
Os débitos que originaram a CDA, estavam
ainda em 03.11.2009, (conforme docs em anexo) sendo discutidos
no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.
Contudo, após a baixa do processo a
Delegacia de origem, e, disponível o débito para parcelamento,
realizou a Autora no final do ano de 2011, o reparcelamento dos
débitos remanescentes, débitos este oriundos de 08/11/1996,
sem possibilidade de incluí-los naquele momento anterior no
REFIS em 2009.
Entretanto, mesmo diante da impossibilidade
de incluí-los de uma só vez no momento da adesão do primeiro
parcelamento do REFIS, a autora demonstrando BOA FÉ procurou
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atendimento nos postos fiscais e após inúmeras negativas e óbices
nos pleitos, acabou conseguindo fazer um reparcelamento do
restante da dívida, ou seja, fora a dívida total inicialmente
parcelada em 2009 pelo REFIS, parcelou também o RESTANTE
do débito que havia sido discutido administrativamente que
finalmente todos apurados foram fixados no valor de R$
71.895.233,92 (setenta e um milhões oitocentos e noventa e cinco
mil duzentos e trinta e três reais e noventa e dois centavos) que
vieram então, a ser incluídos, através desse “novo” parcelamento
efetuado, complementando assim a totalidade de todos os
débitos referentes aos tributos devidos, não restando por
conseguinte atrasos ou débitos em aberto para com a União,
estando apenas aguardando a re-consilidação dos mesmos.
Tal parcelamento fora efetuado consoante as
informações que constam do próprio sitio da Receita Federal,
bastando, após a adesão, o pagamento da primeira parcela, sendo
que, obrigatoriamente, deveria ser efetuado o pagamento desta
dentro do próprio mês do pedido, para que o mesmo fosse aceito.
Nessa medida, colacionamos a esses autos,
comprovantes de pagamentos das parcelas a menor efetuadas
regularmente e que correspondem ao débito discutido, o qual vem
sendo pago criteriosamente, aguardando apenas a
reconsolidação dos valores. (docs em anexo).
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Nem se diga que tal parcela não poderia ser
do débito em questão, vez que extemporâneo ao período de adesão.
Isto porque, conforme se verifica nas Darf's
juntadas em anexo, constam o código de receita nº. 1194, o que
corresponde a “Demais Débitos - Parcelamento de Dívidas Não
Parceladas Anteriormente, conforme podemos verificar na tabela e
planilha em anexo.
Ademais, cumpre esclarecer que nas
orientações constantes no sítio
http://www.receita.fazenda.gov.br/guiacontribuinte/parcelamentoori
enta.htm há a informação expressa, de que o código do tributo que
está sendo pago, deve obrigatoriamente corresponder à tabela.
Uma vez que o parcelamento foi feito a
posteriori, correto o enquadramento do código assinalado.
Sendo assim, não resta dúvida quanto
ao parcelamento efetivado e homologado tacitamente pela
Receita Federal, vez que, cumpridos os requisitos exigidos,
quais sejam, pedido de parcelamento e pagamento da guia
darf. Tem-se, portanto, como concluído e aceito o parcelamento, e
mais ainda, tem-se que por meio dos documentos juntados, pode-se
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observar que a inscrição em Dívida Ativa, objeto da presente ação,
encontra-se parcelada junto a Procuradoria da Fazenda Nacional
e que as cotas de seu parcelamento encontram-se
rigorosamente em dia ainda que recolhidas a menor,
porquanto a autora encontrava-se aguardando tão somente a
consolidação.
Ocorre que a despeito de alguns atrasos
em parcelas dos tributos lançados e recolhimentos a menor, à
Fazenda Pública Nacional, unilateralmente através do
Procedimento Administrativo de n. ********************,
EXCLUIU a autora daquele PARCELAMENTO inserido na lei do
REFIS, consoante transcrição do despacho adiante:
Compulsando os sistemas informativos da PGFN,
especialmente o sistema PAEX, de controle do parcelamento
instituído através da Lei n° 11.941/2009, conferiu-se que a
COTREL está inadimplente em relação a diversas parcelas,
conforme revelou a tabela constante na fl. 26 dos autos,
inadimplência essa consistente em valores recolhidos abaixo do
definido pela legislação de regência do parcelamento, no que
tange às modalidades de débitos previdenciários, tanto pelo art.
1o
, quanto pelo art. 3o
da Lei 11941/2009, assim como em relação
aos parcelamentos dos débitos não previdenciários, pelo art. 1o
da
Lei 11941/2009, assim atestam os extratos de consulta extraídos
do sistema de controle do parcelamento, adunados ao processo.
Presente a manifestação da COTREL de que pleiteia a
revisão dos débitos consolidados no parcelamento da Lei
11941/2009 através do processo administrativo
n°*******************, residindo ali sua justificativa para o
pagamento das parcelas em valor menor do que o registrado no
sistema de controle do parcelamento, instou-se a DRFB local para
dizer da pertinência do pedido de revisão ou se não interfere no
desiderato proposto neste PA de rescisão de parcelamento (fl. 44).
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Com efeito, a teor dos parágrafos 9o
e 10 do artigo 1o
da
Lei n° 11.941/2009, o fato em pauta redunda na imediata rescisão
do parcelamento, nestes moldes:
Art. 1o
.
§ 9o A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas,
consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas
todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito
passivo, a imediata rescisão do parcelamento e,
conforme o caso, o prosseguimento da cobrança.
§ 10. As parcelas pagas com até 30 (trinta) dias de
atraso não configurarão inadimplência para os fins
previstos no § 99
deste artigo.
Com arrimo nesse dispositivo legal, determino a
exclusão do contribuinte do parcelamento previsto no art. 1o
da
Lei n° 11.941/2009 - DEMAIS DÉBITOS PGFN E DÉBITOS
PREVIDENCIÁRIOS PGFN, SEM PARCELAMENTO ANTERIOR e do
parcelamento previsto no art. 3o
da supracitada lei - DÉBITOS
PREVIDENCIÁRIOS PGFN, COM SALDO REMANESCENTE DE
PARCELAMENTOS ANTERIORES, com os consectários de lei.
Devido à ausência de ferramenta de exclusão do
parcelamento no sistema informativo PAEX, cuja previsão de
implementação, segundo videoconferência recente da PGFN, foi
anunciada para outubro do corrente, procedam-se aos atos
pertinentes a tal situação, no sentido da persecução do crédito,
com as cautelas legais e de estilo.
Como se vê a Autora foi EXCLUÍDA DO
REFIS sob a ALEGAÇÂO que não estaria cumprindo com o
parcelamento aderido, porquanto estaria recolhendo valores
inferiores ao estipulado estando em decorrência em
inadimplência com o FISCO, restando que em consequência
dessa decisão a PGFN ajuizou a Ação de Execução Fiscal de nº
*****************, em tramitação perante essa Vara de
Execuções Fiscais da Seção Judiciária Federal de Erechim/RS,
afrontando entre outros, diversos princípios constitucionais
assegurados na Carta Magna da República Brasileira, razão que
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ensejou o ajuizamento da presente Ação perante este órgão do
Poder Judiciário.
Eis a síntese narrada dos fatos.
DA AÇÃO, CONEXÃO E COMPETÊNCIA
A ação anulatória em débitos fiscais,
conforme ensina Cleide Previtalli Cais, “pode ser promovida pelo
contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a
preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende
pela procedência da ação, desconstituindo-o”.
Ela é cabível antes, durante e no curso da
execução fiscal. Na pendência desta – já realçou – não induz
litispendência e, supervenientemente à extinção do processo
executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada.
Também acentua THEODORO JÚNIOR,
concluindo seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada,
ao executado está facultada a possibilidade de propor
demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de
provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do
título executivo’
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A presente ação anulatória é instrumento
processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do
cidadão ou de instituições, tendo ou não decorrido o prazo legal para
embargos. Eventual impedimento de sua utilização, com base em
preclusão em outra ação, é excluir a tutela. E, sem ela, não há
direito.
GIUSEPPINO TREVES, também pensa
assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu
reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é
puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela
efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico.
Se não há remédio, não há direito.”
Destarte, perfeitamente cabível e
admissível a presente ação por preencher todos os requisitos
indispensáveis ao seu conhecimento.
O que há de comum entre a execução e a
ação declaratória/anulatória do débito fiscal e que deve induzir a
conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir
remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o
lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir
remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no
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segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como
causa de pedir remota do pedido anulatório.
Por sua afinidade devem os
processos - declaratória/anulatória e execução fiscal - ser
reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos
contraditórios.
O que justifica a conexão entre essas
ações, além do atendimento dos comandos normativos processuais,
é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria
sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e
concretas contraditórias, emitidas por juízos igualmente
competentes. O que se busca é a resolução da lide tributária de
maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela constituição
ou pela desconstituição do tributo, e, também, por medida de
economia processual.
Neste sentido, perfilha a jurisprudência do
próprio colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO
ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO
CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR
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NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE
ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.
1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva,
impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto
por medida de economia processual quanto por motivo de
segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual
desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.
2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por
si sós, não têm o condão de modificar a competência
atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por
tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não
reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a
ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo
débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida
em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da
outra. (...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma,
Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650).
Logo, então na ação declaratória
anulatória e a execução fiscal, paralelamente intentadas, não
correrão isoladamente uma da outra. Nesse sentido, o Ministro Luiz
Fux consignou no REsp 517891-PB:
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"Refoge à razoabilidade permitir
que a ação anulatória do débito
caminhe isoladamente da
execução calcada na obrigação
que se quer nulificar, por isso
que, exitosa a ação de
conhecimento, o seu resultado
pode frustrar-se diante de execução
já ultimada. Precedentes desta Corte
sobre o tema: REsp 887607/SC,
Relatora Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, publicado no DJ de
15.12.2006; REsp 722303/RS, desta
relatoria, Primeira Turma, publicado
no DJ de 31.08.2006; REsp
754586/RS, Relator Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma,
publicado no DJ de 03.04.2006".
REsp 774030/RS. Ministro Luiz Fux.
T1. j. 15/03/2007. DJ 09.04.2007.
p. 229.
Destarte, essa ação de conhecimento que
visa à DECLARAÇÃO E ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO DO REFIS,
bem como a execução fiscal contra a Autora, devem ser reunidas,
para se evitar a possibilidade de julgamentos contraditórios e para
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prestigiar o princípio da utilidade, da celeridade e da segurança
jurídica, garantindo, assim, a prestação da jurisdição adequada,
conforme prevê o art. 5º, inciso XXXV da CF/88, daí firmando-se a
competência desse Juízo de Execução Fiscal, por prevenção da
Ação Executória, ora em tramitação "nesse respectivo juízo e
cartório".
PRELIMINARMENTE
Em observância ao inciso LV do art. 5º da
Constituição Federal, cumpre esclarecer que a medida de exclusão
aplicada pela Fazenda Nacional, encontra-se eivada de vício, pela
ausência de demonstração de aplicabilidade dos princípios
constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e boa fé,
conforme se verá adiante ao longo da exposição nessa exordial.
DOS REQUISITOS ILEGAIS NA EXCLUSÃO DO REFIS DA CRISE
Os efeitos da crise econômica iniciada nos
EUA no ano de 2008, produziram efeitos nefastos que não ficaram
restritos àquele país, mas se estenderam às economias de todo o
mundo. A expansão irresponsável do crédito, a quebradeira de
bancos e a queda do índice Nasdaq, para citar apenas algumas das
causas que originaram a crise, redundaram na intervenção do
governo na economia por meio da estatização das instituições
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financeiras, como forma de refrear os efeitos prejudiciais à
economia.
Nesse sentido, os governos de todo o
mundo, injetaram altíssimas somas de dinheiro nas empresas como
forma de evitar um colapso ainda mais grave. Para alguns analistas
e estudiosos, essa crise demonstrou de forma cabal o fracasso do
fundamentalismo de livre mercado, que preconiza a ideia de que os
mercados se corrigem, comprovando, assim, a importância dos
governos para o necessário equilíbrio econômico. Esse é o
entendimento expressado por diversos especialistas, dentre os quais
se destaca George Soros, empresário e investidor, professando o
entendimento de que a crise poderia ter sido evitada:
I think it was, but it would have required
recognition that the system, as it
currently operates, is built on false
premises. Unfortunately, we have an
idea of market fundamentalism, which is
now the dominant ideology, holding that
markets are self-correcting; and this is
false because it’s generally the
intervention of the authorities that saves
the markets when they get into trouble.
Since 1980, we have had about five or
six crises: the international banking
crisis in 1982, the bankruptcy of
Continental Illinois in 1984, and the
failure of Long-Term Capital
Management in 1998, to name only
three. Each time, it’s the authorities that
bail out the market, or organize
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companies to do so. So the regulators
have precedents they should be aware
of. But somehow this idea that markets
tend to equilibrium and that deviations
are random has gained acceptance and
all of these fancy instruments for
investment have been built on them.
The Financial Crisis: An Interview with
George Soros. New York:
http://www.nybooks.com/articles/archiv
es/2008/may/15/the-financial-crisis-an-
interview-with-george-soro/
Muito embora as previsões
exageradamente otimistas das autoridades brasileiras, os efeitos
aqui foram sentidos com bastante intensidade. A queda das ações
na bolsa de valores, a alta do dólar e a ausência de crédito
provocaram efeitos danosos na já combalida economia brasileira. A
recessão veio forte e as empresas e pessoas jurídicas nacionais
sentiram os efeitos, ocasionando fechamento dos postos de
trabalho, aumento da inadimplência, declarações de falência, dentre
outros.
Sentindo os efeitos da recessão, que se
traduziu em larga inadimplência fiscal, o governo federal
brasileiro lançou mão de novo programa de parcelamento.
instituído por meio da Lei n.º 11.941/2009 - denominado
programa do REFIS. A moratória prevê parcelamento no prazo
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máximo de 180 meses dos débitos fiscais federais e previdenciários,
abarcando débitos remanescentes de parcelamentos anteriores,
mesmo na hipótese em que o beneficiário tenha sido excluído do
programa.
Contudo, após cuidadosa análise do texto da
referida lei, no entanto, pode-se constatar de plano que tais
benefícios previstos foram acompanhados de exigências absurdas e
ilegais, dentre as quais podemos citar:
- Responsabilização pessoal do sócio que efetuou a adesão da empresa;
- Cobrança de valores fulminados pela prescrição ou decadência;
- Renúncia a direitos indisponíveis;
- Desistência de ações em que se discute a legalidade do débito fiscal;
Destarte, embora apontados aspectos
inconstitucionais na referida legislação, contudo esclarece que na
presente controvérsia cinge-se limitadamente em trazer ao Poder
Judiciário, a possibilidade de examinar a inconstitucionalidade da
decisão de exclusão da autora do REFIS, ante a
inobservância de aplicabilidade dos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e boa fé, consoante adiante
restarão comprovados, e que estão fulminando, anulando, garantias
asseguradas constitucionalmente dessa Autora, senão vejamos:
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DA EXCLUSÃO POR PAGAMENTO A MENOR
De outro lado, uma vez que o contribuinte
estiver cumprindo com as obrigações financeiras para com o referido
programa, ainda que surjam eventuais atrasos nas parcelas,
máxime considerando parcelamento em aberto e recolhimento a
menor, estando aguardando a consolidação dos débitos,
entendemos ser cabível sua reativação a fim de reintegrar o
contribuinte ao programa de parcelamento em observância
hermenêutica aos princípios da razoabilidade,
proporcionalidade, boa fé, entre outros, todos previstos na
Constituição Federal Brasil.
DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
Debruçando-se sobre este tema, ANDRÉ
RAMOS TAVARES assevera:
"O REFIS nada mais é do que um
sistema complexo de concessão legal
de anistia tributária, cumulada com um
parcelamento de dívidas (este, com
natureza jurídica de moratória). Como
norma geral do sistema tributário,
não há, como se sabe, a
possibilidade de oferecer ou impor
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ao contribuinte qualquer situação
que não esteja prevista em lei."
A Administração, em particular no campo
tributário, segue o princípio da estrita legalidade. Neste sentido, já
se pronunciou Diva Malerbi, fundamentando-se em opiniões de
renomados tributaristas:
"O nosso conceito de tributo,
diferentemente de outros países, vem
pressuposto na própria Constituição
Federal. Ele gravita em torno dos dois
grandes princípios: da legalidade e
da igualdade (...) Todos eles
(tributos) têm fonte imediata e
exclusiva na lei".
Todavia não se pode a título de garantia do
princípio da legalidade, desconsiderar outros princípios
constitucionais igualmente válidos e que somados em conexão
devem conduzir a uma decisão mais equilibrada e justa.
A interpretação, quanto àquelas "garantias"
exigidas pela Lei do REFIS, há de ser a mais restritiva possível, se é
que aquelas condicionantes de ingresso ao sistema suportam uma
análise mais acurada do ponto de vista de sua constitucionalidade.
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Nos dizeres de Ives Gandra da Silva
Martins:
"O que rege o direito de a
fiscalização fiscalizar, respeitados
todos os direitos e garantias
fundamentais, não é a Constituição
expressamente, mas a lei que não
pode ferir qualquer dos demais
comandos constitucionais."
Aliás, se a finalidade do refis é debelas um
crônico déficit existente nas contas nacionais, internas e externas,
incentivando o pagamento a destempo de tributos, mediante uma série de
benefícios, não há porque privilegiar a forma em detrimento da
efetiva vontade do contribuinte, devendo prevalecer a
incompatibilidade superveniente entre o recurso administrativo e
a opção pelo plano fiscal, sob pena de, ante detalhe de menor
importância, não se declarar o objetivo traçado. Considere-se que
grande parte da dívida foi adimplida via Refis. Desta forma, defiro
o pretendido efeito suspensivo". (DJU 2 de 25.2.2004, p. 189).
Grifos nossos.
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Cumpre lembrar que exclusão da Autora do
REFIS fere ainda os princípios norteadores da ordem econômica,
previstos nos artigos 170 e 174 da C.F., na medida em que a
exclusão implica, de fato, na impossibilidade dessa desenvolver
plenamente todas as suas atividades, o que, por óbvio repercutirá
de forma negativa sobre a sociedade.
Nesse momento se faz oportuno ressaltar a
importância da Cooperativa *************, que notadamente,
atende a mais de 10 mil famílias diretamente, e outras tantas
milhares indiretamente, pois se trata de uma entidade formada
por pequenos agricultores, sendo o chefe da família o cooperado
mais antigo e vice direto das decisões e do cooperativismo ali
implantado.
São trabalhadores humildes, pessoas
simples, pequenos agricultores com pouca ou nenhuma formação
comercial e que dependem em tudo da existência e atendimento por
parte da Cooperativa ora Autora nesses autos.
A PGRF não pode ter pretensões no sentido
de leiloar prédios onde funcionam estoques reguladores das entre
safras, consultórios médicos, odontológicos, a própria sede da
cooperativa onde estão todos os bens imateriais, como o nome o
departamento de vendas, marketing, exportação, orientação e
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desenvolvimento da Embrapa para os pequenos agricultores. Qual
seria o fim social da receita senão em devolver estes benefícios a
população?
A PGRF expulsando a cooperativa do Refis irá
simplesmente levá-la ao fechamento, prejudicando milhares de
pequenos agricultores e cooperados, além de deixar de arrecadar,
ainda que menos que o previsível elevado e astronômico valor
cobrado a título de impostos.
A Entidade Autora necessita realmente de
socorro judicial e mesmo conciliar uma forma de se acertar com a
Receita Federal, pois a mesma não é sonegadora, apenas teve
dificuldades em conseguir cumprir seus compromissos fiscais em
virtude das sucessivas crises econômicas internacionais anteriores e
de entre safra, portanto sofrendo dificuldades com a comercialização
de safras, implicando nas dificuldades dos cooperados em pagar
suas dividas com os bancos, enfim a situação da pequena
agricultura, que todo mundo prefere ocultar da realidade existencial
escondendo suas mazelas, além de que a região de Erechim/RS,
local da sede da Autora, passa pela sua maior estiagem e baixa
colheita dos últimos 20 anos, fatores que também pesaram nas
irregularidades dos recolhimentos tributários.
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Qual o objetivo da PGRF? Seria acabar com a
existência de uma Cooperativa que atende a milhares de pequenos
agricultores e pessoas simples? Resta, pois caracterizado o
periculum in ora e fumus bonis iuris, consoante entendimento da
jurisprudência, além das garantias que inclusive já foram efetuadas
na execução, porém não aceitas pela Fazenda Pública, que persiste
na coerção através de sua promoção executória fundada em decisão
arbitraria, inconstitucional, consequentemente NULA, que
implicaram em graves prejuízos e mais gravames a já afetada
Autora cambaleante.
A adesão ao REFIS foi a opção de empresas
que nessas condições inclusive a da Autora, visavam a
manutenção de sua atividade operacional, sendo um verdadeiro
incentivo a estas, na medida em que viram a oportunidade de
regularizar e legalizar sua situação fiscal.
A alegação da Administração de que a
Autora estaria inadimplente, porquanto estaria recolhendo os
tributos em valores menores, viola não só a finalidade da norma
instituidora do REFIS, bem como os princípios que devem
reger ordem econômica nacional, elencados pelo legislador
constituinte nos arts. 170 e 174, tendo em vista que a
exclusão em questão pode acarretar o encerramento das
atividades da autora, com grande prejuízo para o setor em
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que atua e aumento significativo da taxa de desemprego do
Estado que afetará milhares de cooperados diretos e
indiretos.
Com o REFIS, a Autora não só pode
iniciar o cumprimento com suas obrigações, pagando as
parcelas para saldar o valor consolidado, bem como está se
esforçando no sentindo de aumentar sua atuação no ramo em
que atua, consequentemente podendo ainda buscar gerar
maior arrecadação para os cofres públicos através de sua
adesão.
A economia de certa região não pode
ser interpretada de forma isolada, mas, sim, como um todo,
uma série de atuações que em conjunto geram o
desenvolvimento do mercado.
Assim, quando uma empresa encerra suas
atividades não se trata de uma ato isolado, restrito apenas a essa,
mas de um ato que terá repercussão sobre a economia de toda uma
região, o que deve ser sopesado pela Administração quando da
tomada de decisões, como a exclusão da autora, baseada em mero
erro atraso de pagamento ou de recolhimento a menor, sob pena
de referida medida ser considerada inconstitucional.
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Disso tudo se extrai que a sociedade e o
Poder Judiciário devem estar sempre atentos às manobras
perpetradas pelo Fisco, que na ânsia ininterrupta de sobrepujar os
valores de sua arrecadação tributária (sabidamente dos mais
elevados do planeta) utiliza-se de ardis injustos que vulneram o
direito constitucional dos contribuintes. Mesmo nos momentos mais
críticos a mão invisível do Estado não está autorizada a operar
ilimitadamente; em outras palavras, o governo não pode, sob o falso
argumento de proteção ou recuperação da economia, legislar a seu
livre arbítrio, sob pena de vivermos num Estado marcado pela
insegurança jurídica e sistemático desrespeito à Constituição
Federal.
Por esses motivos, a Justiça Federal vem
proferindo decisões com a ordem para a reinclusão no Refis da
Crise, invocando, inclusive, outro princípio constitucional, o
da boa-fé dos contribuintes, expressa na manifesta intenção
de quitar a dívida.
Os juízes federais já determinaram a
consolidação do parcelamento no caso de contribuinte que deixou de
realizar procedimento de habilitação de débitos previdenciários já
declarados em GFIP, bem como a reinclusão de empresa
excluída por não pagar, por mais de três meses consecutivos,
juntamente com as prestações mensais, o valor
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equivocadamente exigido a título de juros moratórios incidentes no
período entre a adesão e a consolidação.
No âmbito de outros parcelamentos, os
Tribunais adotaram a posição de que o descumprimento de
meras exigências burocráticas e o inadimplemento de valores
irrisórios, ou ainda o inadimplemento comunicado e
imediatamente suprido, não justificam a exclusão. Esse
entendimento também pode ser aplicado ao Refis da Crise, com
vários precedentes favoráveis.
DA BOA-FÉ DA AUTORA
Por derradeiro, a exclusão do REFIS
pautada em irregularidades ou em interpretações meramente
literais, divorciadas não só do espírito da lei, mas da relação
contratual que se firmou com o Estado, configura afronta, ademais,
ao princípio da boa-fé, veiculado no Código Civil de 2002.
Referido princípio - que estabelece a boa-fé
como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na
lealdade, e, principalmente, na consideração para com os interesses
do "alter" visto como um membro do conjunto social que é
juridicamente tutelado – vem encontrando cada vez maior guarida
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na legislação dos diversos países, constando, por exemplo, § 242 do
Código Civil alemão.
Na "common law", esse princípio é visto
como "standard" jurídico segundo o qual "cada pessoa deve ajustar
a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um
homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este
modelo objetivo de conduta, levam-se em consideração os fatos
concretos do caso, tais como o status pessoal e cultura dos
envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard,
de tipo meramente subsuntivo".
Entre nós, esse princípio foi consagrado do
pela Lei 10.406 de 10, de janeiro de 2002, novo Código Civil, que
entrou em vigor em 11.01.03, sendo que a doutrina fala em boa-fé
objetiva e boa-fé subjetiva.
Miguel Reale, um dos autores do projeto
que veio a transformar-se na referida lei, em palestra ministrada no
Conselho de Economia Sociologia e Política da Federação do
Comércio do Estado de São Paulo, no dia 13 de junho de 2002,
enunciou os vetores que nortearam a sua elaboração, nos termos
seguintes:
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"O que distingue essencialmente o novo código daquele que vai
substituir são três valores fundamentais: o da ética, o da socialidade
e o da operabilidade.
O princípio ético é quase que ausente do Código Civil atual,
bastando, por exemplo, fazer referência ao conceito de boa-fé. Os
que estudaram direito ou têm conhecimento dele, ainda que lateral,
sabem que a boa-fé praticamente só é lembrada no código atual no
capítulo relativo à posse, de boa ou má-fe. Nos dois mil e tantos
artigos restantes não aparece mais. Ao contrário do código atual, a
boa-fé vem desempenhar um papel fundamental, por assim dizer,
básico, na nova codificação, como veremos a respeito dos artigos-
chave, pois sem eles não se compreende seu espírito.
Em primeiro lugar, lembro o art. 113: "Os negócios jurídicos devem
ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração" . Eis aí duas condicionantes fundamentais – o direito só
vale e deve ser aplicado em razão da boa –fé e dos usos e costumes
do lugar em que a questão deva ser considerada".
E, ainda observa o saudoso jurista ao
abordar o art. 422:
"A ética tem por obrigação levar em conta os valores fundamentais
que dirigem a conduta humana em sociedade, razão pela qual nessa
estrutura, ao tratar dos contratos e das obrigações o código novo
declara: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato como na sua execução os princípios de
probidade e boa-fé". Não tivemos nenhuma vacilação em repetir
tantas vezes quantas necessárias os princípios da eticidade e da
boa-fé, dos quais resultam outros como aquele que os italianos
chamam la correttezza, a correção, de tal maneira que uma pessoa
não poderia propor uma ação para desfazer um ato próprio do qual
tirou antes proveito" .
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Na verdade, mesmo antes da nova lei, as
lacunas do Código Civil de 1939 foram preenchidas pela doutrina,
segundo a qual a boa-fé é princípio norteador dos contratos, como
desdobramento do princípio geral de direito que veda o
enriquecimento sem causa, consagrado no art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil.
Com o advento da Constituição de 1988 -
que teve o mérito de dar realce aos princípios informadores do
ordenamento - diversos autores passaram a sustentar que o
princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual "as partes, no contrato
ou na relação obrigacional, devem agir com lealdade e correção",
como explicitado por Francisco Amaral, tem sua base constitucional
na dignidade pessoa humana, reconhecida no art. 1º, III, da CF.
É, ainda, Miguel Reale, em magnífica
palestra acima mencionada, quem ressaltou a necessidade de o
direito ser exercido em função de três valores que se integram numa
unidade cogente: o fim econômico, o fim social, a boa-fé e os
bons costumes:
"É, portanto, uma tomada de posição bem clara, que corresponde,
aliás, à diretriz da Constituição de 1988, cujo artigo 1º, de caráter
eminentemente preambular, estabelece entre os fundamentos do
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Estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana. Ora, a
dignidade da pessoa humana não é senão o embasamento da ética".
Trata-se, ademais, de instrumento pelo qual
se assegura que o contrato cumpra a sua função social, funcionando
ora como limitador do princípio da autonomia da vontade, ora como
instrumento exegético capaz de revelar, em toda plenitude, a
intenção das partes contratantes.
Maria Helena Diniz, ao comentar os
princípios que regem as obrigações contratuais, - inclusive em face
do então Projeto de lei nº 634-B/75, que viria a transformar-se no
novo Código Civil) -, também sublinha que a boa-fé é princípio:
"intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois,
segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer
sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas
também ao interesse social de segurança das relações jurídicas,
uma vez que as partes deverão agir com lealdade e confiança
recíprocas, isto é proceder com boa-fé. A esse respeito, o Projeto de
Código Civil, no art. 422, reza que ‘os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato como na sua execução, os
princípios da probidade e boa-fé", impondo que haja entre as partes
uma colaboração no sentido de mútuo auxílio na formação e
execução do contrato, impedindo que uma dificulte a ação da outra".
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Por sua vez, ao comentar acerca dos atos
ilícitos segundo as normas do Novo Código Civil, Francisco Amaral
esclarece:
"Boa-fé entende-se sob o ponto de
vista psicológico ou subjetivo.
Psicologicamente a boa-fé é um
estado de consciência, é a convicção
de que se procede com lealdade, com
certeza da existência do próprio
direito, donde a convicção da licitude
do ato ou da situação jurídica.
Objetivamente, a boa fé significa a
consideração, pelo agente, dos
interesses alheios, ou a ‘imposição
de consideração pelos interesses
legítimos da contraparte’ como dever
de comportamento."
Na mesma linha da doutrina, a jurisprudência
considera a boa-fé princípio implícito na lei civil atual, como
reconhecido em julgados do seguinte teor:
"...para o reconhecimento de efeitos
jurídicos a situações aparentes é de
aplicar-se o princípio geral que protege
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a boa-fé nos contratos e a lealdade nas
relações sociais".
Especificamente no caso em análise,
constata-se a boa-fé, objetiva e subjetiva, da Autora, tendo em vista
que essa, vem pagando os impostos do REFIS (ainda que com
dificuldades e alguns atrasos ou recolhimento a menor), e estava
convicta de ter cumprido devidamente todas as obrigações atinentes
ao ingresso no REFIS.
Mesmo sendo o princípio da boa-fé, como
exposto, princípio de ordem privada, o cerne de sua composição é
encampado pelos princípios contidos no art. 37 da Constituição
Federal.
DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR
Com relação ao pleito de concessão de
Tutela Antecipada ou Liminar, verifica-se mesmo sua necessidade,
senão vejamos:
Em análise concreta desta exordial restam
bem caracterizados, que a Autora teve lançamento indevido de
inscrição na dívida ativa, medida esta que não autorizava o crédito
tributário no caso concreto, consequentemente prejudicando a
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autora com exclusão ilegal do programa REFIS, sob a frágil
argumentação de que teria deixado de indicar débitos (em sede de
recurso administrativo) à consolidação e por ausência de termo de
renúncia ao direito de recurso.
Entrementes, apesar de não estarem
regulados entre os procedimentos cautelares específicos no diploma
processual, às medidas provisórias que pleiteiam provimento
cautelar já vem há anos sendo unanimemente acolhidas, tanto na
doutrina quanto na jurisprudência, em face do poder geral de
cautela, preconizado no art. 798 do Código de Processo Civil, que
assim preleciona GALENO LACERDA:
"Poder cautelar geral pode servir de tutela, entre nós, aos
direitos fundamentais do homem, insculpidos na
Constituição, sempre que desamparados de remédio
específico de proteção" (in CPC anotado, Sálvio de Figueiredo
Teixeira, pf.468,1993).
Conquanto, para a viabilização da pretensão
deduzida na presente medida jurisprudencial, mister se faz
demonstrar as condições de admissibilidade da tutela cautelar que é
o "fummus boni juris" e o "periculum in mora", a fim de que a
mesma possa ser decretada liminarmente "inaudita altera pars",
que na hipótese estão plenamente satisfeitas.
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Nesse sentido, vislumbra-se o "fummus
bonis juris", que à luz dos ensinamentos WILLARD DE CASTRO
VILLAR - "in" medidas cautelares, 1971, pág. 59, consiste: "no
juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a
ser acertado e o provável perigo em face do dano ao provável
direito pedido no processo principal."
A outra condição da presente medida
cautelar atípica, segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, "in"
processo cautelar, 1993, pág. 102, concerne a "um fundado
receio de dano grave e de difícil reparação, em razão do
periculum in mora, enquanto se aguarda a solução definitiva
da lide", ou seja, "o periculum in mora", pois, "in casu", sem a
concessão da Tutela Antecipada ou Liminar para
REINCLUSÃO NO REFIS, como pleiteada, a autora continuará
a merce dos efeitos negativos da execução fiscal em
andamento, calcada em ato que desconsiderou a garantia
constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, na
medida que EXCLUIU a Autora do programa do REFIS, além
dos efeitos negativos de inscrição em cadastros
restritivos/negativos, forçando-se arbitrariamente a autora a
pagamentos indevidos, além de DECRETAR INDIRETAMENTE
A FALÊNCIA DA AUTORA, evidenciando aassim uma injustiça
irreparável, caso não haja o amparo imediato do Poder
Judiciário.
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Inclusive há também que se considerar nessa
Tutela Antecipada ainda em sede liminar, o impedimento de
lançamento negativo junto ao CADIN e demais órgãos de restrição,
enquanto se verificar pendente a presente ação judicial até seu
trânsito em julgado, onde ora estão sendo questionados a decisão
unilateral daqueles autos do procedimento administrativo,
cumprindo ressaltar que a jurisprudência do STJ já foi pacificada
neste sentido:
(STJ, 4ª T., REsp nº 180.665-PE,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, DJ 03.11.98. De igual
modo, a jurisprudência do TRF 1ª
Região, também foi pacificada no
mesmo sentido, como se
observa:
"PROCESSO CIVIL - CAUTELAR -
LIMINAR - INSCRIÇÃO NO CADIN
- MP N. 1.490/96.
Precedentes do STJ e deste TRF e
do TRF da 4ª Região no sentido
de que, estando o débito sub
judice, não pode o devedor ser
inscrito no cadastro de
inadimplentes." (TRF 1ª R., 4ª T.,
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AG 1998.01.00.057427-7/MT,
Rel. Juíza Eliana Calmon, DJ
19/03/99, p. 524). Neste mesmo
sentido: AG 1998.01.00.069085-
0/MT, Rel. Juiz Olindo Menezes.
Destarte, requer seja concedida a
Tutela Antecipada ou LIMINAR, por todos os fundamentados
anteriormente esposados, ante a evidente demonstração do
fummus boni iuris e do periculum in mora, que poderá acelerar a
falência e derrocada completa da Autora Cooperativa
*******************, e levando esta consequentemente a
afetar milhares de cooperados diretos e indiretos, associados
ou não, à autora em questão.
A Função Jurisdicional e a Ponderação de Interesses em
Conflito. Salvaguarda de Valores Constitucionais Superiores.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
REFIS. EXCLUSÃO. OBSERVÂNCIA
FORMAL DAS NORMAS DE
REGÊNCIA. SITUAÇÃO
EXCEPCIONAL. ENTIDADE
HOSPITALAR. REDE PÚBLICA.
FUNÇÃO ESSENCIAL NO QUADRO
ESPECÍFICO DA REALIDADE DO
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ESTADO DE SERGIPE.
POSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO
NO REGIME DE PARCELAMENTO.
DIFERENÇAS JÁ QUITADAS.
PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE.
Embora calcada, formalmente, nos
dispositivos legais que regem o
REFIS, pode ser desfeita a exclusão
de entidade hospitalar de vital
importância no circuito da rede
pública do Estado de Sergipe, dado
o caráter estritamente excepcional
das circunstâncias, evidenciado
pela premente necessidade de
regularização fiscal da instituição
para que possa ser assegurada a
continuidade de seus serviços.
Quitadas as diferenças pouco
expressivas dos pagamentos a
menor responsáveis pela exclusão,
o pleito encontra amparo no
princípio constitucional da
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proporcionalidade, a ponderar a
concretização do direito à saúde e
o exercício do poder-dever de
exação fiscal. (2008.85.00.003899-
7, TRF – 5a Região - Aracaju/SE,
30/01/2009).
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO REFIS.
INADIMPLÊNCIA NÃO
CARACTERIZADA. RECOLHIMENTO A
MENOR DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. CONFISSÃO DO
BÉBITO E PARCELAMENTO DA
DIFERENÇA NO PAES. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADES.
I. Nos termos do inciso III do art. 5º
da Lei 9.964/2000, a pessoa jurídica
optante pelo REFIS será dele excluída
se, dentre outras situações, ficar
constatado, por lançamento de ofício,
a existência de débito correspondente
a tributo ou contribuição abrangidos
pelo Refis e não incluídos na confissão
a que se refere o inciso I do caput do
art. 3o, salvo se integralmente pago
no prazo de trinta dias, contado da
ciência do lançamento ou da decisão
definitiva na esfera administrativa ou
judicial.
II. Constatado o equívoco de
recolhimento (contribuição ao SAT
recolhida pelo grau leve, quando
deveria sê-lo pelo grau médio, em
razão da atividade preponderante da
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empresa) e confessado esse débito,
via LDC, parcelada a diferença no
PAES (Lei 10.684/2003), não há de se
falar em inadimplência motivadora da
exclusão do REFIS (art. 5º, II, Lei
9.964/2000).
III. Tratando-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação,
declarado e pago a menor, para que a
empresa seja considerada
inadimplente é necessário que a
autoridade competente efetue o
lançamento de ofício da diferença que
entende devida e constitua o crédito,
o que não ocorreu na hipótese.
IV. Apelação e remessa oficial, tida
por interposta, a que se nega
provimento.(TRF1 - APELAÇÃO CIVEL:
AC 19728 DF 2004.34.00.019728-7).
As decisões acima refletem bem que o dever
jurisdicional não deve ser reduzido à aplicação da lei enquanto
produto e reflexo de um mero silogismo, operado em um circuito
fechado e hermético. A verdadeira tarefa a ele confiada consiste em
fazer atuar o ordenamento jurídico com o propósito de preservar e
fortalecer seus valores nucleares e preponderantes, buscando
atender um desiderato ético que lhe demarca a própria substância:
a realização de justiça.
Existem o direito e a jurisdição, enfim,
não como entes autônomos, mas como instrumentos em favor da
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sociedade, solucionando seus conflitos, atendendo suas
necessidades e dando a cada um o que é merecido.
Os postulados da razoabilidade e da
proporcionalidade, nessa ordem de ideias, calibram em termos
técnicos e factíveis a medida do justo, do correto. Entre duas
soluções igualmente apoiadas no direito e aos seus preceitos
submetidas, prestigia-se aquela que, mesmo não reproduzindo o
sentido mais aparente de uma determinada norma jurídica, preserva
bens materiais e imateriais cuja relevância transcende seu
significado intrínseco para alcançar dimensão muito maior no plano
dos interesses coletivos e do ordenamento jurídico como um todo.
A Cooperativa ************* é entidade
de direito privado, sem fins lucrativos, instituída no Estado do Rio
Grande do Sul. Desempenha um trabalho essencial, notório e
incontestável no campo e junto aos pequenos agricultores e
cooperados atuantes nesse ramo perante expressiva parcela
populacional. Dela depende mais de 10.000 cooperados diretos e
milhares indiretos. É uma das grandes referências na área e seu
funcionamento, dado o contexto de perceptível insuficiente nessa
área nessa unidade da federação, revela-se imprescindível.
Nesse quadro, a perda de recursos da
ordem de alguns milhões de reais, provenientes de inadimplência de
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diversas fontes cooperadas e ou de auxilio de outras entidades
públicas, tem visível aptidão para desencadear consequências
intoleráveis do ponto de vista do bem comum, sobrepondo-se em
imensa medida às discutíveis vantagens patrimoniais que o erário, já
na esfera federal, colheria com a exclusão da parte autora do REFIS.
Ou seja, a pretensão carrega um fator de
risco ponderável, sensivelmente superior ao cogitado pela legislação
processual ao plasmar o artigo 273, parágrafos, do CPC, ou mesmo
todos os outros dispositivos voltados à disciplina das variadas
espécies de provimentos de urgência.
Afinal quando o risco de perecimento
de um bem tão caro à sociedade é excepcional, a
coordenação dos interesses conflitantes no caso concreto
também o deve ser.
A propósito, o exame perfunctório da
decisão administrativa responsável por ratificar a exclusão da autora
acionante do REFIS indica a expressão recolhimento a menor da
parcela mínima exigida pelo regime de parcelamento.
Tomando-se o valor da dívida consolidada
abrangida pelo parcelamento, de quase setenta e sete milhões de
reais, essas diferenças, mesmo em relação ao montante da parcela
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mínima devida a cada mês, não ostentam peso significativo a ponto
de se determinar sua exclusão do programa.
Delineadas essas circunstâncias, parece-nos
razoável crer na sinceridade de propósitos da parte autora no
tocante ao cumprimento do REFIS.
Passando a outra perspectiva, a
permanência da parte autora no REFIS provavelmente traduz a
melhor alternativa para o resguardo dos interesses de ambos os
litigantes. Relativamente à Cooperativa, a vantagem dispensa
comentários. Do lado da União, talvez seja a única via realmente
eficaz para satisfazer seus créditos tributários, tendo em vista os
conhecidos percalços de um processo executivo em face de entidade
da administração indireta que desempenha serviço público a
pequenos agricultores e suas famílias.
Além de neutralizar um risco superlativo,
portanto, a reinserção da parte requerente no REFIS consubstancia,
nesse momento inicial, providência capaz de imprimir máxima
efetividade ao direito fundamental do livre crescimento e
desenvolvimento econômico do pequeno agricultor, dado o papel
crucial e objetivamente importante a toda Sociedade do Rio Grande
do Sul, ao mesmo tempo em que evita, ou pelo menos não implica,
prejuízos à parte demandada.
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Importa acrescentar que não se estará aqui a
conceder alguma benesse à entidade - requerente, tão pouco se
está a supervalorizar seus fins sociais, a ponto de tornar sua
conduta escusável. Em momento algum se deixou de consignar que
o motivo de que decorreu sua exclusão do REFIS era legítimo, do
ponto de vista literal da norma. Assim como já asseverado
anteriormente, ratifica-se que foi a Cooperativa a principal culpada
pela decisão administrativa que a privou de participar do aludido
programa. Contudo, a decisão também não foi a mais justa,
porquanto desconsiderou outros detalhes consubstanciados ou
derivados dos princípios constitucionais da razoabilidade e
proporcionalidade.
Não se pode, todavia, olvidar a
importância diferenciada dos serviços prestados pela parte
demandante na área de assistência a milhares de pequenos
agricultores e famílias de baixa renda. Não se trata “apenas” de
qualquer “entidade assistencial”, mas de um verdadeiro pilar dos
serviços de assistência aos cooperados que acolhe no Estado, os
muitos que não podem dispor de outras assistências com a que lhes
é prestada.
Tudo isso, é certo, não escusa o
cumprimento de suas obrigações tributárias, como bem afirmou a
Fazenda Nacional. Entrementes, verdade seja dita, em nenhum
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momento baseou-se qualquer decisão proferida no presente feito em
premissa contrário ao caráter impositivo da relação jurídico –
tributária.
O que se assentou, a partir de lastro
conferido pelo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, foi
a possibilidade de se conciliar um desatendimento parcial, por
recolhimento a menor, de parcelas do REFIS com a permanência do
contribuinte no mesmo regime e continuidade desses serviços e a
regularização da situação fiscal.
Enredam-se, no conflito subjacente à
demanda, a concretização do direito de assistência aos pequenos
agricultores e a satisfação patrimonial, em sentido lato, por meio da
competência de arrecadar tributos. Interesses igualmente legítimos,
mas dessemelhantes quanto ao peso valorativo atribuído a cada um
no contexto de nosso ordenamento constitucional.
Ora, a maximização da eficácia e a
harmonização do texto constitucional verberam, na concorrência de
bens jurídicos antagônicos, o caminho da ponderação e a redução
proporcional do âmbito de incidência de cada um deles, a fim de
assegurar a prevalência episódica daquele revestido, no quadro
fático específico, de maior relevância e, no mesmo lance, assegurar
a coexistência, embora relativizada, do bem jurídico então
considerado.
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A ação declaratória c/c anulatória nesses
autos pleiteada é mesmo uma medida urgente e necessária que se
impõe por absoluta justiça e razoabilidade.
Com efeito se pode constatar que em a
autora teve cancelada administrativamente sua adesão ao
REFIS, em clara afronta aos princípios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade, boa fé, entre outros, consoante
demonstrados ao longo dessa exordial.
Assim é inquestionável que o Poder
Judiciário tem competência para corrigir os excessos
impostos pela autoridade administrativa, máxime
considerando-se que na hipótese há claras evidencias de
afrontas aos princípios constitucionais da proporcionalidade,
razoabilidade, boa-fé e outros, naquela decisão proferida pelo
representante da União Federal.
Portanto perfeitamente legítimo o
interesse da Autora em obter a prestação jurisdicional para
ANULAR os excessos decorrentes da ação administrativa
unilateral sem a observância desses preceitos constitucionais
supracitados, onde terminou prevalecendo decisão injusta, sendo
na espécie o Poder Judiciário, o único órgão competente para
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apreciação da lide e DECLARAR a ANULAÇÃO DA DECISÃO DE
EXCLUSÃO e declarar a REINCLUSÃO DA AUTORA NO REFIS,
restabelecendo dessa forma o equilíbrio da relação entre essa
e a Fazenda Pública Nacional, consagrando-se e validando-se
nos princípios constitucionais ora homenageados.
Com efeito a razoabilidade no ordenamento
pátrio destaca-se como princípio geral vinculado a interpretação do
Direito, por meio do qual busca-se valorar os conceitos atinentes à
justiça quanto aos atos governamentais e legislativos.
Nas palavras de Maria Paula Dallari
Bucci, trata-se a razoabilidade de uma forma de interpretação das
normas, cujo objetivo maior é "um chamado à razão para o
legislativo e executivo não desviem os valores e interesses maiores
protegidos pela Constituição Federal, quando estejam agindo na
legalidade".
De fato, trata-se a razoabilidade de um
dos princípios jurídicos implícitos no Texto Constitucional, cujo
objetivo maior é a busca da justiça na elaboração e na execução das
normas jurídicas, ou seja, é um dos meios que deve ser utilizado
para limitar a produção de normas, bem como a execução de atos
eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis decorrentes dos
Poderes Públicos.
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Considera-se razoável aquele ato
conforme a razão e aceito como justo dentro de um contexto social.
Pensar em algo razoável é pensar em algo aceitável segundo o
entendimento de um homem comum, em outras palavras: justo
para a sociedade em geral.
E sobre o aspecto social — que precisa ser
considerado na existência de uma empresa (fechá-la é
simplesmente causar desemprego e prejudicar a arrecadação do
próprio Governo)? outro Ministro, Teori Albino Zavascki, colocou
bem essa reprovável conduta do Comitê Gestor: “Na aplicação da
regra punitiva, devem ser levados em conta o objetivo do
programa (REFIS), que é o da recuperação das empresas,
bem como o princípio em que se alicerça toda a atuação fiscal
do Estado, segundo o qual o poder de tributar deve ser
compatível com o de conservar e não com o de destruir.” (in
REsp. 809.379).
O apelo à razoabilidade sempre foi mais
intenso no tocante ao direito penal e ao administrativo, todavia, já é
comum sua utilização no âmbito do direito tributário, como critério
de aferição da constitucionalidade de norma impositiva em face de
tributos notoriamente injustos e eivados de irrazoabilidade, como
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bem aponta o trecho de acórdão proferido nos autos do Recurso
Extraordinário nº 18.331 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal:
O poder de taxar e exigir tributos
não pode chegar à desmedida do
poder de destruir, uma vez que
aquele somente pode ser exercido
dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade de
trabalho, comércio e da indústria e
com o direito de propriedade. É um
poder, cujo exercício não deve ir até
o abuso, o excesso, o desvio, sendo
aplicável, ainda aqui, a doutrina,
fecunda do detournement de
pouvoir. Não há que estranhar a
invocação dessa doutrina ao
propósito da inconstitucionalidade,
quando os julgados tem proclamado
que o conflito entre a norma comum
e o preceito da Lei Maior pode se
acender não somente considerando
a letra do texto, como também, e
principalmente, o espírito do
dispositivo invocado.
Enuncia-se com este princípio que a
Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer
a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o
senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas as finalidades
que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer:
pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes,
mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente,
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invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou
praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que
seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência,
sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva
da discrição manejada.
Ademais, ainda esclarece essa autora, ser
a razoabilidade pressuposto lógico dos atos administrativos pois "um
ato que exceder ao necessário para satisfazer um escopo legal não é
razoável".
Resta observar que o sistema de
tributação deve-se vincular à teoria tridimensional do fenômeno
jurídico, ou seja, fato-valor-norma, acrescido, ainda, de um quarto
elemento: o valorar bem. Dessa forma assevera que:
"valorar bem é valorar justo,
ofertando equilíbrio inicial capaz de
permitir longa duração à norma,
último momento do processo de
juridicização da realidade social".
Assim somente será considerado ato
razoável aquele que apresentar uma relação proporcional entre os
motivos, os meios e os fins da norma (razoabilidade interna), bem
como se adequar aos meios e fins constitucionalmente previstos
(razoabilidade externa).
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A razoabilidade já foi abordada, outrossim,
pelo então Ministro Gilmar Mendes quando tratou da
proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, nas seguintes palavras:
"Um juízo definitivo sobre a
proporcionalidade ou a razoabilidade
da medida há de resultar da rigorosa
ponderação entre o significado da
intervenção para o atingido e os
objetivos perseguidos pelo legislador
(proporcionalidade ou razoabilidade
em sentido estrito)".
Resta patente, portanto, que a
razoabilidade, assim como a proporcionalidade configuram-se
em verdadeiros princípios norteadores do próprio Estado
Democrático de Direito, por assegurar a melhor medida possível
frente aos direitos constitucionalmente assegurados.
Assim, demonstra-se patente a falta de
razoabilidade na exclusão da autora em caso de ocorrência de meros
atrasos de alguns pagamentos ou por pagamentos a menor,
desconsiderando que a a Autora recolhe tributos há décadas, sem
jamais tê-los sonegado ao longo de sua relação com o FISCO.
Para um ato ser considerado razoável, é de
fundamental importância a avaliação econômica, política e social
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elaborada pelos Poderes Públicos quando de sua normatização,
devendo ser buscada sempre a solução que gere menor impacto
negativo para sociedade.
Vê-se, pois, que o princípio da
proporcionalidade ou da proibição do excesso é também plenamente
compatível com a ordem constitucional brasileira e nela consagrado.
A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para
reconhecer que esse princípio tem hoje a suas sedes materiae no
art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal. (Gilmar Ferreira
Mendes - A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, "Repertório IOB de Jurisprudência" - 1ª
Quinzena de dezembro de 1994 nº 23/94, pág. 469).
Destarte, resta que caso não haja a devida
ANULAÇÃO daquela decisão administrativa e ou a respectiva
DECLARAÇÃO DE REINCLUSÃO DA AUTORA NO REFIS, restará
que a Fazenda Pública Nacional, estará enriquecendo-se de forma
ilícita, mediante arbitrárias medidas ilegais e injustas, conforme a
denominação doutrinaria e jurisprudencial do instituto civil de
“enriquecimento sem justa causa”.
Considere-se finalmente o que é mais
importante? Manter ativa uma fonte de geração de empregos de
milhares de famílias e pequenos agricultores e que vem quitando
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seu débito com o governo e ainda recolhendo seus impostos
ordinários, numa caminhada rumo à sua regularidade ou a
burocracia governamental agindo com precipitação, concorrendo
para fechar empresas e demais entidades que geram emprego e
também prejudicando a arrecadação tributária? Isto sem contar que,
muito provavelmente, o Governo, com essa conduta do Conselho
Gestor, nunca receberá os valores que vinham sendo pagos através
do REFIS.
DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, vem esta Autora
perante a honrosa presença de Vossa Excelência, clamar que se
digne em julgar procedente a presente Ação Declaratória e
Anulatória, em todos os seus termos, e para tanto, CONCEDER-SE
provimento liminarmente em TUTELA ANTECIPADA para:
1. - Declarar a Reinclusão da Autora
no Programa de Recuperação Fiscal -
REFIS, bem como determinar à
Fazenda Pública a emissão de
Certidões Negativas de Débitos de
Tributos e Contribuições Federais -
CND's, em nome da Autora, enquanto
houver o cumprimento do
parcelamento concedido;
2- Requer, ooutrossim, a confirmação,
por sentença, da tutela ou liminar
concedida, reconhecendo o direito da
Autora em permanecer no programa
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REFIS e, consequentemente, a
definitiva anulação do ato vergastado;
3- Requer, finalmente, seja notificada
a ré, para que preste informações no
prazo de lei e para que cumpra, de
imediato, as determinações judiciais;
E no mais, protesta provar todo alegado, no
curso da ação perante esse juízo, mediante todos os meios de provas em direito
admitidas no ordenamento positivo vigente no atual arcabouço normativo da
República Brasileira.
"AD ARGUMENTANDUNM TANTUN", aguarda e
espera provimento para que seja ao final no mérito seja julgada PROCEDENTE
a presente ação, consequentemente afastando-se toda onerosidade excessiva ou
ilegal da União Federal, bem como declarando-se a nulidade do ato de
exclusão do parcelamento que culminaram na exclusão da autora do
REFIS, conforme originariamente aderido, esclarecendo que no caso em tela se
tratam de valores anteriores à novembro de 2008 e que portanto estão aptos a
integrar o Refis instituído pela Lei 11.941/2009, mas que porém, estavam
suspensos no momento da adesão pelas razões de recursos administrativos,
requerendo assim que tais débitos reparcelados sejam enquadrados no
parcelamento já aderido, inclusive nos mesmos moldes e opções anteriormente
escolhidas como de direito e por se tratar de medida da mais salutar e
indispensável JUSTIÇA !!!
Dá-se a presente causa o valor de
R$............. (......................), para efeitos meramente fiscais.
ITA SPERATUR JUSTITIA!!!
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Nestes termos,
Pede Deferimento.
De Curitiba/PR, 08 de maio de 2012.
DOCUMENTOS EM ANEXO:
Doc. 01 – Procuração e Recolhimento de custas
Doc. 02 – Contrato Social da Cooperativa
Doc. 03 – Comprovante de Inclusão no REFIS
Doc. 04– Garantias prestadas no REFIS
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO
OAB/SP 000.000
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Doc. 05 – Pagamentos do REFIS e Darf's
Doc. 06 – Certidão da Justiça Federal
Doc. 07 – Despacho de exlusão do Refis
Doc. 08 – Planilhas e Tabelas
Doc. 09 – Extrato de andamento do Recurso Administrativo e Ementas
Doc. 10 – Certidão da Execução Fiscal e Extratos de andamento na Internet
Doc. 11 – Outros documentos

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  • 1. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________ - RS. EMPRESA E PARTICIPAÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ de n° 00.000.000/0001- 00, estabelecida na Avenida Santo 000000, n° 000, Município de _______________________________, Estado do Rio Grande do Sul, vem respeitosamente perante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus advogados infra-assinado, com procuração em anexo APRESENTAR "AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA C/C TUTELA ANTECIPADA" em face da UNIÃO FEDERAL - PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, com sede regional a Rua Antônio Araújo, n. 1.190,
  • 2. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Bairro: João Lângaro - CEP 99010-220, Passo Fundo/RS, pelos motivos de fato e de direito delineados nas laudas subsequentes: DOS FATOS A Autora é pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao acolhimento das normas tributária vigentes na República Federativa do Brasil. Na hipótese desses autos verifica-se que a autora aderiu em 29.10.2009, ao parcelamento instituído pela Lei n°. 11.941/2009 (REFIS), tendo naquele momento, incluído todos os débitos em aberto que possuía. Ocorre que, alguns débitos estavam sendo discutidos administrativamente na CDA nº. ***************(docs em anexo), sendo impossível, portanto, a sua inclusão naquele momento, isto porque, como é sabido, os recursos em processo tributário administrativo tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante os termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, doutrina e jurisprudência, verbis: "... a discussão, por via de recursos administrativos, tem o efeito de
  • 3. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 suspender a exigibilidade do crédito tributário, art. 151, III, do CTN. Precedentes do STF. Recurso conhecido e provido.(RE 95365 / MG)." Sendo assim, na medida em que o débito LEGALMENTE se encontrava suspenso, no momento da adesão ao programa, a autora não tinha condições de saber qual o valor ao certo lhe seria exigido ao fim do recurso movido no processo administrativo supra-mencionado, restando portanto, impedida de fazer qualquer tipo de pagamento, à vista, ou parcelado. Os débitos que originaram a CDA, estavam ainda em 03.11.2009, (conforme docs em anexo) sendo discutidos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Contudo, após a baixa do processo a Delegacia de origem, e, disponível o débito para parcelamento, realizou a Autora no final do ano de 2011, o reparcelamento dos débitos remanescentes, débitos este oriundos de 08/11/1996, sem possibilidade de incluí-los naquele momento anterior no REFIS em 2009. Entretanto, mesmo diante da impossibilidade de incluí-los de uma só vez no momento da adesão do primeiro parcelamento do REFIS, a autora demonstrando BOA FÉ procurou
  • 4. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 atendimento nos postos fiscais e após inúmeras negativas e óbices nos pleitos, acabou conseguindo fazer um reparcelamento do restante da dívida, ou seja, fora a dívida total inicialmente parcelada em 2009 pelo REFIS, parcelou também o RESTANTE do débito que havia sido discutido administrativamente que finalmente todos apurados foram fixados no valor de R$ 71.895.233,92 (setenta e um milhões oitocentos e noventa e cinco mil duzentos e trinta e três reais e noventa e dois centavos) que vieram então, a ser incluídos, através desse “novo” parcelamento efetuado, complementando assim a totalidade de todos os débitos referentes aos tributos devidos, não restando por conseguinte atrasos ou débitos em aberto para com a União, estando apenas aguardando a re-consilidação dos mesmos. Tal parcelamento fora efetuado consoante as informações que constam do próprio sitio da Receita Federal, bastando, após a adesão, o pagamento da primeira parcela, sendo que, obrigatoriamente, deveria ser efetuado o pagamento desta dentro do próprio mês do pedido, para que o mesmo fosse aceito. Nessa medida, colacionamos a esses autos, comprovantes de pagamentos das parcelas a menor efetuadas regularmente e que correspondem ao débito discutido, o qual vem sendo pago criteriosamente, aguardando apenas a reconsolidação dos valores. (docs em anexo).
  • 5. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Nem se diga que tal parcela não poderia ser do débito em questão, vez que extemporâneo ao período de adesão. Isto porque, conforme se verifica nas Darf's juntadas em anexo, constam o código de receita nº. 1194, o que corresponde a “Demais Débitos - Parcelamento de Dívidas Não Parceladas Anteriormente, conforme podemos verificar na tabela e planilha em anexo. Ademais, cumpre esclarecer que nas orientações constantes no sítio http://www.receita.fazenda.gov.br/guiacontribuinte/parcelamentoori enta.htm há a informação expressa, de que o código do tributo que está sendo pago, deve obrigatoriamente corresponder à tabela. Uma vez que o parcelamento foi feito a posteriori, correto o enquadramento do código assinalado. Sendo assim, não resta dúvida quanto ao parcelamento efetivado e homologado tacitamente pela Receita Federal, vez que, cumpridos os requisitos exigidos, quais sejam, pedido de parcelamento e pagamento da guia darf. Tem-se, portanto, como concluído e aceito o parcelamento, e mais ainda, tem-se que por meio dos documentos juntados, pode-se
  • 6. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 observar que a inscrição em Dívida Ativa, objeto da presente ação, encontra-se parcelada junto a Procuradoria da Fazenda Nacional e que as cotas de seu parcelamento encontram-se rigorosamente em dia ainda que recolhidas a menor, porquanto a autora encontrava-se aguardando tão somente a consolidação. Ocorre que a despeito de alguns atrasos em parcelas dos tributos lançados e recolhimentos a menor, à Fazenda Pública Nacional, unilateralmente através do Procedimento Administrativo de n. ********************, EXCLUIU a autora daquele PARCELAMENTO inserido na lei do REFIS, consoante transcrição do despacho adiante: Compulsando os sistemas informativos da PGFN, especialmente o sistema PAEX, de controle do parcelamento instituído através da Lei n° 11.941/2009, conferiu-se que a COTREL está inadimplente em relação a diversas parcelas, conforme revelou a tabela constante na fl. 26 dos autos, inadimplência essa consistente em valores recolhidos abaixo do definido pela legislação de regência do parcelamento, no que tange às modalidades de débitos previdenciários, tanto pelo art. 1o , quanto pelo art. 3o da Lei 11941/2009, assim como em relação aos parcelamentos dos débitos não previdenciários, pelo art. 1o da Lei 11941/2009, assim atestam os extratos de consulta extraídos do sistema de controle do parcelamento, adunados ao processo. Presente a manifestação da COTREL de que pleiteia a revisão dos débitos consolidados no parcelamento da Lei 11941/2009 através do processo administrativo n°*******************, residindo ali sua justificativa para o pagamento das parcelas em valor menor do que o registrado no sistema de controle do parcelamento, instou-se a DRFB local para dizer da pertinência do pedido de revisão ou se não interfere no desiderato proposto neste PA de rescisão de parcelamento (fl. 44).
  • 7. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Com efeito, a teor dos parágrafos 9o e 10 do artigo 1o da Lei n° 11.941/2009, o fato em pauta redunda na imediata rescisão do parcelamento, nestes moldes: Art. 1o . § 9o A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança. § 10. As parcelas pagas com até 30 (trinta) dias de atraso não configurarão inadimplência para os fins previstos no § 99 deste artigo. Com arrimo nesse dispositivo legal, determino a exclusão do contribuinte do parcelamento previsto no art. 1o da Lei n° 11.941/2009 - DEMAIS DÉBITOS PGFN E DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS PGFN, SEM PARCELAMENTO ANTERIOR e do parcelamento previsto no art. 3o da supracitada lei - DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS PGFN, COM SALDO REMANESCENTE DE PARCELAMENTOS ANTERIORES, com os consectários de lei. Devido à ausência de ferramenta de exclusão do parcelamento no sistema informativo PAEX, cuja previsão de implementação, segundo videoconferência recente da PGFN, foi anunciada para outubro do corrente, procedam-se aos atos pertinentes a tal situação, no sentido da persecução do crédito, com as cautelas legais e de estilo. Como se vê a Autora foi EXCLUÍDA DO REFIS sob a ALEGAÇÂO que não estaria cumprindo com o parcelamento aderido, porquanto estaria recolhendo valores inferiores ao estipulado estando em decorrência em inadimplência com o FISCO, restando que em consequência dessa decisão a PGFN ajuizou a Ação de Execução Fiscal de nº *****************, em tramitação perante essa Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária Federal de Erechim/RS, afrontando entre outros, diversos princípios constitucionais assegurados na Carta Magna da República Brasileira, razão que
  • 8. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 ensejou o ajuizamento da presente Ação perante este órgão do Poder Judiciário. Eis a síntese narrada dos fatos. DA AÇÃO, CONEXÃO E COMPETÊNCIA A ação anulatória em débitos fiscais, conforme ensina Cleide Previtalli Cais, “pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o”. Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal. Na pendência desta – já realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada. Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu posicionamento acerca deste tema, nestes termos: Em suma: ‘em razão de execução injusta e não embargada, ao executado está facultada a possibilidade de propor demanda cognitiva autônoma, visando à obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou desconstitutivo do título executivo’
  • 9. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 A presente ação anulatória é instrumento processual apto e adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições, tendo ou não decorrido o prazo legal para embargos. Eventual impedimento de sua utilização, com base em preclusão em outra ação, é excluir a tutela. E, sem ela, não há direito. GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos direitos do homem) o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si a força do ordenamento jurídico. Se não há remédio, não há direito.” Destarte, perfeitamente cabível e admissível a presente ação por preencher todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento. O que há de comum entre a execução e a ação declaratória/anulatória do débito fiscal e que deve induzir a conexão com a reunião das causas é justamente a causa de pedir remota (ou razão mediata do pedido), isto é, no primeiro caso, o lançamento como fundamento do título executivo (causa de pedir remota para a excutição dos bens do contribuinte devedor) e, no
  • 10. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 segundo caso, o próprio lançamento tido como viciado, agora como causa de pedir remota do pedido anulatório. Por sua afinidade devem os processos - declaratória/anulatória e execução fiscal - ser reunidos evitando-se a possibilidade de julgamentos contraditórios. O que justifica a conexão entre essas ações, além do atendimento dos comandos normativos processuais, é a garantia do sobrevalor da segurança jurídica, que estaria sobremaneira atingida com a construção de normas individuais e concretas contraditórias, emitidas por juízos igualmente competentes. O que se busca é a resolução da lide tributária de maneira uniforme, de tal modo a que se decida ou pela constituição ou pela desconstituição do tributo, e, também, por medida de economia processual. Neste sentido, perfilha a jurisprudência do próprio colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR
  • 11. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS. 1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes. 2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra. (...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650). Logo, então na ação declaratória anulatória e a execução fiscal, paralelamente intentadas, não correrão isoladamente uma da outra. Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux consignou no REsp 517891-PB:
  • 12. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 "Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada. Precedentes desta Corte sobre o tema: REsp 887607/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, publicado no DJ de 15.12.2006; REsp 722303/RS, desta relatoria, Primeira Turma, publicado no DJ de 31.08.2006; REsp 754586/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ de 03.04.2006". REsp 774030/RS. Ministro Luiz Fux. T1. j. 15/03/2007. DJ 09.04.2007. p. 229. Destarte, essa ação de conhecimento que visa à DECLARAÇÃO E ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO DO REFIS, bem como a execução fiscal contra a Autora, devem ser reunidas, para se evitar a possibilidade de julgamentos contraditórios e para
  • 13. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 prestigiar o princípio da utilidade, da celeridade e da segurança jurídica, garantindo, assim, a prestação da jurisdição adequada, conforme prevê o art. 5º, inciso XXXV da CF/88, daí firmando-se a competência desse Juízo de Execução Fiscal, por prevenção da Ação Executória, ora em tramitação "nesse respectivo juízo e cartório". PRELIMINARMENTE Em observância ao inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, cumpre esclarecer que a medida de exclusão aplicada pela Fazenda Nacional, encontra-se eivada de vício, pela ausência de demonstração de aplicabilidade dos princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e boa fé, conforme se verá adiante ao longo da exposição nessa exordial. DOS REQUISITOS ILEGAIS NA EXCLUSÃO DO REFIS DA CRISE Os efeitos da crise econômica iniciada nos EUA no ano de 2008, produziram efeitos nefastos que não ficaram restritos àquele país, mas se estenderam às economias de todo o mundo. A expansão irresponsável do crédito, a quebradeira de bancos e a queda do índice Nasdaq, para citar apenas algumas das causas que originaram a crise, redundaram na intervenção do governo na economia por meio da estatização das instituições
  • 14. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 financeiras, como forma de refrear os efeitos prejudiciais à economia. Nesse sentido, os governos de todo o mundo, injetaram altíssimas somas de dinheiro nas empresas como forma de evitar um colapso ainda mais grave. Para alguns analistas e estudiosos, essa crise demonstrou de forma cabal o fracasso do fundamentalismo de livre mercado, que preconiza a ideia de que os mercados se corrigem, comprovando, assim, a importância dos governos para o necessário equilíbrio econômico. Esse é o entendimento expressado por diversos especialistas, dentre os quais se destaca George Soros, empresário e investidor, professando o entendimento de que a crise poderia ter sido evitada: I think it was, but it would have required recognition that the system, as it currently operates, is built on false premises. Unfortunately, we have an idea of market fundamentalism, which is now the dominant ideology, holding that markets are self-correcting; and this is false because it’s generally the intervention of the authorities that saves the markets when they get into trouble. Since 1980, we have had about five or six crises: the international banking crisis in 1982, the bankruptcy of Continental Illinois in 1984, and the failure of Long-Term Capital Management in 1998, to name only three. Each time, it’s the authorities that bail out the market, or organize
  • 15. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 companies to do so. So the regulators have precedents they should be aware of. But somehow this idea that markets tend to equilibrium and that deviations are random has gained acceptance and all of these fancy instruments for investment have been built on them. The Financial Crisis: An Interview with George Soros. New York: http://www.nybooks.com/articles/archiv es/2008/may/15/the-financial-crisis-an- interview-with-george-soro/ Muito embora as previsões exageradamente otimistas das autoridades brasileiras, os efeitos aqui foram sentidos com bastante intensidade. A queda das ações na bolsa de valores, a alta do dólar e a ausência de crédito provocaram efeitos danosos na já combalida economia brasileira. A recessão veio forte e as empresas e pessoas jurídicas nacionais sentiram os efeitos, ocasionando fechamento dos postos de trabalho, aumento da inadimplência, declarações de falência, dentre outros. Sentindo os efeitos da recessão, que se traduziu em larga inadimplência fiscal, o governo federal brasileiro lançou mão de novo programa de parcelamento. instituído por meio da Lei n.º 11.941/2009 - denominado programa do REFIS. A moratória prevê parcelamento no prazo
  • 16. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 máximo de 180 meses dos débitos fiscais federais e previdenciários, abarcando débitos remanescentes de parcelamentos anteriores, mesmo na hipótese em que o beneficiário tenha sido excluído do programa. Contudo, após cuidadosa análise do texto da referida lei, no entanto, pode-se constatar de plano que tais benefícios previstos foram acompanhados de exigências absurdas e ilegais, dentre as quais podemos citar: - Responsabilização pessoal do sócio que efetuou a adesão da empresa; - Cobrança de valores fulminados pela prescrição ou decadência; - Renúncia a direitos indisponíveis; - Desistência de ações em que se discute a legalidade do débito fiscal; Destarte, embora apontados aspectos inconstitucionais na referida legislação, contudo esclarece que na presente controvérsia cinge-se limitadamente em trazer ao Poder Judiciário, a possibilidade de examinar a inconstitucionalidade da decisão de exclusão da autora do REFIS, ante a inobservância de aplicabilidade dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa fé, consoante adiante restarão comprovados, e que estão fulminando, anulando, garantias asseguradas constitucionalmente dessa Autora, senão vejamos:
  • 17. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 DA EXCLUSÃO POR PAGAMENTO A MENOR De outro lado, uma vez que o contribuinte estiver cumprindo com as obrigações financeiras para com o referido programa, ainda que surjam eventuais atrasos nas parcelas, máxime considerando parcelamento em aberto e recolhimento a menor, estando aguardando a consolidação dos débitos, entendemos ser cabível sua reativação a fim de reintegrar o contribuinte ao programa de parcelamento em observância hermenêutica aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, boa fé, entre outros, todos previstos na Constituição Federal Brasil. DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Debruçando-se sobre este tema, ANDRÉ RAMOS TAVARES assevera: "O REFIS nada mais é do que um sistema complexo de concessão legal de anistia tributária, cumulada com um parcelamento de dívidas (este, com natureza jurídica de moratória). Como norma geral do sistema tributário, não há, como se sabe, a possibilidade de oferecer ou impor
  • 18. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 ao contribuinte qualquer situação que não esteja prevista em lei." A Administração, em particular no campo tributário, segue o princípio da estrita legalidade. Neste sentido, já se pronunciou Diva Malerbi, fundamentando-se em opiniões de renomados tributaristas: "O nosso conceito de tributo, diferentemente de outros países, vem pressuposto na própria Constituição Federal. Ele gravita em torno dos dois grandes princípios: da legalidade e da igualdade (...) Todos eles (tributos) têm fonte imediata e exclusiva na lei". Todavia não se pode a título de garantia do princípio da legalidade, desconsiderar outros princípios constitucionais igualmente válidos e que somados em conexão devem conduzir a uma decisão mais equilibrada e justa. A interpretação, quanto àquelas "garantias" exigidas pela Lei do REFIS, há de ser a mais restritiva possível, se é que aquelas condicionantes de ingresso ao sistema suportam uma análise mais acurada do ponto de vista de sua constitucionalidade.
  • 19. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Nos dizeres de Ives Gandra da Silva Martins: "O que rege o direito de a fiscalização fiscalizar, respeitados todos os direitos e garantias fundamentais, não é a Constituição expressamente, mas a lei que não pode ferir qualquer dos demais comandos constitucionais." Aliás, se a finalidade do refis é debelas um crônico déficit existente nas contas nacionais, internas e externas, incentivando o pagamento a destempo de tributos, mediante uma série de benefícios, não há porque privilegiar a forma em detrimento da efetiva vontade do contribuinte, devendo prevalecer a incompatibilidade superveniente entre o recurso administrativo e a opção pelo plano fiscal, sob pena de, ante detalhe de menor importância, não se declarar o objetivo traçado. Considere-se que grande parte da dívida foi adimplida via Refis. Desta forma, defiro o pretendido efeito suspensivo". (DJU 2 de 25.2.2004, p. 189). Grifos nossos.
  • 20. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Cumpre lembrar que exclusão da Autora do REFIS fere ainda os princípios norteadores da ordem econômica, previstos nos artigos 170 e 174 da C.F., na medida em que a exclusão implica, de fato, na impossibilidade dessa desenvolver plenamente todas as suas atividades, o que, por óbvio repercutirá de forma negativa sobre a sociedade. Nesse momento se faz oportuno ressaltar a importância da Cooperativa *************, que notadamente, atende a mais de 10 mil famílias diretamente, e outras tantas milhares indiretamente, pois se trata de uma entidade formada por pequenos agricultores, sendo o chefe da família o cooperado mais antigo e vice direto das decisões e do cooperativismo ali implantado. São trabalhadores humildes, pessoas simples, pequenos agricultores com pouca ou nenhuma formação comercial e que dependem em tudo da existência e atendimento por parte da Cooperativa ora Autora nesses autos. A PGRF não pode ter pretensões no sentido de leiloar prédios onde funcionam estoques reguladores das entre safras, consultórios médicos, odontológicos, a própria sede da cooperativa onde estão todos os bens imateriais, como o nome o departamento de vendas, marketing, exportação, orientação e
  • 21. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 desenvolvimento da Embrapa para os pequenos agricultores. Qual seria o fim social da receita senão em devolver estes benefícios a população? A PGRF expulsando a cooperativa do Refis irá simplesmente levá-la ao fechamento, prejudicando milhares de pequenos agricultores e cooperados, além de deixar de arrecadar, ainda que menos que o previsível elevado e astronômico valor cobrado a título de impostos. A Entidade Autora necessita realmente de socorro judicial e mesmo conciliar uma forma de se acertar com a Receita Federal, pois a mesma não é sonegadora, apenas teve dificuldades em conseguir cumprir seus compromissos fiscais em virtude das sucessivas crises econômicas internacionais anteriores e de entre safra, portanto sofrendo dificuldades com a comercialização de safras, implicando nas dificuldades dos cooperados em pagar suas dividas com os bancos, enfim a situação da pequena agricultura, que todo mundo prefere ocultar da realidade existencial escondendo suas mazelas, além de que a região de Erechim/RS, local da sede da Autora, passa pela sua maior estiagem e baixa colheita dos últimos 20 anos, fatores que também pesaram nas irregularidades dos recolhimentos tributários.
  • 22. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Qual o objetivo da PGRF? Seria acabar com a existência de uma Cooperativa que atende a milhares de pequenos agricultores e pessoas simples? Resta, pois caracterizado o periculum in ora e fumus bonis iuris, consoante entendimento da jurisprudência, além das garantias que inclusive já foram efetuadas na execução, porém não aceitas pela Fazenda Pública, que persiste na coerção através de sua promoção executória fundada em decisão arbitraria, inconstitucional, consequentemente NULA, que implicaram em graves prejuízos e mais gravames a já afetada Autora cambaleante. A adesão ao REFIS foi a opção de empresas que nessas condições inclusive a da Autora, visavam a manutenção de sua atividade operacional, sendo um verdadeiro incentivo a estas, na medida em que viram a oportunidade de regularizar e legalizar sua situação fiscal. A alegação da Administração de que a Autora estaria inadimplente, porquanto estaria recolhendo os tributos em valores menores, viola não só a finalidade da norma instituidora do REFIS, bem como os princípios que devem reger ordem econômica nacional, elencados pelo legislador constituinte nos arts. 170 e 174, tendo em vista que a exclusão em questão pode acarretar o encerramento das atividades da autora, com grande prejuízo para o setor em
  • 23. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 que atua e aumento significativo da taxa de desemprego do Estado que afetará milhares de cooperados diretos e indiretos. Com o REFIS, a Autora não só pode iniciar o cumprimento com suas obrigações, pagando as parcelas para saldar o valor consolidado, bem como está se esforçando no sentindo de aumentar sua atuação no ramo em que atua, consequentemente podendo ainda buscar gerar maior arrecadação para os cofres públicos através de sua adesão. A economia de certa região não pode ser interpretada de forma isolada, mas, sim, como um todo, uma série de atuações que em conjunto geram o desenvolvimento do mercado. Assim, quando uma empresa encerra suas atividades não se trata de uma ato isolado, restrito apenas a essa, mas de um ato que terá repercussão sobre a economia de toda uma região, o que deve ser sopesado pela Administração quando da tomada de decisões, como a exclusão da autora, baseada em mero erro atraso de pagamento ou de recolhimento a menor, sob pena de referida medida ser considerada inconstitucional.
  • 24. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Disso tudo se extrai que a sociedade e o Poder Judiciário devem estar sempre atentos às manobras perpetradas pelo Fisco, que na ânsia ininterrupta de sobrepujar os valores de sua arrecadação tributária (sabidamente dos mais elevados do planeta) utiliza-se de ardis injustos que vulneram o direito constitucional dos contribuintes. Mesmo nos momentos mais críticos a mão invisível do Estado não está autorizada a operar ilimitadamente; em outras palavras, o governo não pode, sob o falso argumento de proteção ou recuperação da economia, legislar a seu livre arbítrio, sob pena de vivermos num Estado marcado pela insegurança jurídica e sistemático desrespeito à Constituição Federal. Por esses motivos, a Justiça Federal vem proferindo decisões com a ordem para a reinclusão no Refis da Crise, invocando, inclusive, outro princípio constitucional, o da boa-fé dos contribuintes, expressa na manifesta intenção de quitar a dívida. Os juízes federais já determinaram a consolidação do parcelamento no caso de contribuinte que deixou de realizar procedimento de habilitação de débitos previdenciários já declarados em GFIP, bem como a reinclusão de empresa excluída por não pagar, por mais de três meses consecutivos, juntamente com as prestações mensais, o valor
  • 25. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 equivocadamente exigido a título de juros moratórios incidentes no período entre a adesão e a consolidação. No âmbito de outros parcelamentos, os Tribunais adotaram a posição de que o descumprimento de meras exigências burocráticas e o inadimplemento de valores irrisórios, ou ainda o inadimplemento comunicado e imediatamente suprido, não justificam a exclusão. Esse entendimento também pode ser aplicado ao Refis da Crise, com vários precedentes favoráveis. DA BOA-FÉ DA AUTORA Por derradeiro, a exclusão do REFIS pautada em irregularidades ou em interpretações meramente literais, divorciadas não só do espírito da lei, mas da relação contratual que se firmou com o Estado, configura afronta, ademais, ao princípio da boa-fé, veiculado no Código Civil de 2002. Referido princípio - que estabelece a boa-fé como regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade, e, principalmente, na consideração para com os interesses do "alter" visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado – vem encontrando cada vez maior guarida
  • 26. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 na legislação dos diversos países, constando, por exemplo, § 242 do Código Civil alemão. Na "common law", esse princípio é visto como "standard" jurídico segundo o qual "cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta, levam-se em consideração os fatos concretos do caso, tais como o status pessoal e cultura dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo". Entre nós, esse princípio foi consagrado do pela Lei 10.406 de 10, de janeiro de 2002, novo Código Civil, que entrou em vigor em 11.01.03, sendo que a doutrina fala em boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Miguel Reale, um dos autores do projeto que veio a transformar-se na referida lei, em palestra ministrada no Conselho de Economia Sociologia e Política da Federação do Comércio do Estado de São Paulo, no dia 13 de junho de 2002, enunciou os vetores que nortearam a sua elaboração, nos termos seguintes:
  • 27. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 "O que distingue essencialmente o novo código daquele que vai substituir são três valores fundamentais: o da ética, o da socialidade e o da operabilidade. O princípio ético é quase que ausente do Código Civil atual, bastando, por exemplo, fazer referência ao conceito de boa-fé. Os que estudaram direito ou têm conhecimento dele, ainda que lateral, sabem que a boa-fé praticamente só é lembrada no código atual no capítulo relativo à posse, de boa ou má-fe. Nos dois mil e tantos artigos restantes não aparece mais. Ao contrário do código atual, a boa-fé vem desempenhar um papel fundamental, por assim dizer, básico, na nova codificação, como veremos a respeito dos artigos- chave, pois sem eles não se compreende seu espírito. Em primeiro lugar, lembro o art. 113: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração" . Eis aí duas condicionantes fundamentais – o direito só vale e deve ser aplicado em razão da boa –fé e dos usos e costumes do lugar em que a questão deva ser considerada". E, ainda observa o saudoso jurista ao abordar o art. 422: "A ética tem por obrigação levar em conta os valores fundamentais que dirigem a conduta humana em sociedade, razão pela qual nessa estrutura, ao tratar dos contratos e das obrigações o código novo declara: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como na sua execução os princípios de probidade e boa-fé". Não tivemos nenhuma vacilação em repetir tantas vezes quantas necessárias os princípios da eticidade e da boa-fé, dos quais resultam outros como aquele que os italianos chamam la correttezza, a correção, de tal maneira que uma pessoa não poderia propor uma ação para desfazer um ato próprio do qual tirou antes proveito" .
  • 28. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Na verdade, mesmo antes da nova lei, as lacunas do Código Civil de 1939 foram preenchidas pela doutrina, segundo a qual a boa-fé é princípio norteador dos contratos, como desdobramento do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, consagrado no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Com o advento da Constituição de 1988 - que teve o mérito de dar realce aos princípios informadores do ordenamento - diversos autores passaram a sustentar que o princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual "as partes, no contrato ou na relação obrigacional, devem agir com lealdade e correção", como explicitado por Francisco Amaral, tem sua base constitucional na dignidade pessoa humana, reconhecida no art. 1º, III, da CF. É, ainda, Miguel Reale, em magnífica palestra acima mencionada, quem ressaltou a necessidade de o direito ser exercido em função de três valores que se integram numa unidade cogente: o fim econômico, o fim social, a boa-fé e os bons costumes: "É, portanto, uma tomada de posição bem clara, que corresponde, aliás, à diretriz da Constituição de 1988, cujo artigo 1º, de caráter eminentemente preambular, estabelece entre os fundamentos do
  • 29. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana. Ora, a dignidade da pessoa humana não é senão o embasamento da ética". Trata-se, ademais, de instrumento pelo qual se assegura que o contrato cumpra a sua função social, funcionando ora como limitador do princípio da autonomia da vontade, ora como instrumento exegético capaz de revelar, em toda plenitude, a intenção das partes contratantes. Maria Helena Diniz, ao comentar os princípios que regem as obrigações contratuais, - inclusive em face do então Projeto de lei nº 634-B/75, que viria a transformar-se no novo Código Civil) -, também sublinha que a boa-fé é princípio: "intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, isto é proceder com boa-fé. A esse respeito, o Projeto de Código Civil, no art. 422, reza que ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como na sua execução, os princípios da probidade e boa-fé", impondo que haja entre as partes uma colaboração no sentido de mútuo auxílio na formação e execução do contrato, impedindo que uma dificulte a ação da outra".
  • 30. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Por sua vez, ao comentar acerca dos atos ilícitos segundo as normas do Novo Código Civil, Francisco Amaral esclarece: "Boa-fé entende-se sob o ponto de vista psicológico ou subjetivo. Psicologicamente a boa-fé é um estado de consciência, é a convicção de que se procede com lealdade, com certeza da existência do próprio direito, donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. Objetivamente, a boa fé significa a consideração, pelo agente, dos interesses alheios, ou a ‘imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte’ como dever de comportamento." Na mesma linha da doutrina, a jurisprudência considera a boa-fé princípio implícito na lei civil atual, como reconhecido em julgados do seguinte teor: "...para o reconhecimento de efeitos jurídicos a situações aparentes é de aplicar-se o princípio geral que protege
  • 31. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 a boa-fé nos contratos e a lealdade nas relações sociais". Especificamente no caso em análise, constata-se a boa-fé, objetiva e subjetiva, da Autora, tendo em vista que essa, vem pagando os impostos do REFIS (ainda que com dificuldades e alguns atrasos ou recolhimento a menor), e estava convicta de ter cumprido devidamente todas as obrigações atinentes ao ingresso no REFIS. Mesmo sendo o princípio da boa-fé, como exposto, princípio de ordem privada, o cerne de sua composição é encampado pelos princípios contidos no art. 37 da Constituição Federal. DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA OU LIMINAR Com relação ao pleito de concessão de Tutela Antecipada ou Liminar, verifica-se mesmo sua necessidade, senão vejamos: Em análise concreta desta exordial restam bem caracterizados, que a Autora teve lançamento indevido de inscrição na dívida ativa, medida esta que não autorizava o crédito tributário no caso concreto, consequentemente prejudicando a
  • 32. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 autora com exclusão ilegal do programa REFIS, sob a frágil argumentação de que teria deixado de indicar débitos (em sede de recurso administrativo) à consolidação e por ausência de termo de renúncia ao direito de recurso. Entrementes, apesar de não estarem regulados entre os procedimentos cautelares específicos no diploma processual, às medidas provisórias que pleiteiam provimento cautelar já vem há anos sendo unanimemente acolhidas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em face do poder geral de cautela, preconizado no art. 798 do Código de Processo Civil, que assim preleciona GALENO LACERDA: "Poder cautelar geral pode servir de tutela, entre nós, aos direitos fundamentais do homem, insculpidos na Constituição, sempre que desamparados de remédio específico de proteção" (in CPC anotado, Sálvio de Figueiredo Teixeira, pf.468,1993). Conquanto, para a viabilização da pretensão deduzida na presente medida jurisprudencial, mister se faz demonstrar as condições de admissibilidade da tutela cautelar que é o "fummus boni juris" e o "periculum in mora", a fim de que a mesma possa ser decretada liminarmente "inaudita altera pars", que na hipótese estão plenamente satisfeitas.
  • 33. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Nesse sentido, vislumbra-se o "fummus bonis juris", que à luz dos ensinamentos WILLARD DE CASTRO VILLAR - "in" medidas cautelares, 1971, pág. 59, consiste: "no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano ao provável direito pedido no processo principal." A outra condição da presente medida cautelar atípica, segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, "in" processo cautelar, 1993, pág. 102, concerne a "um fundado receio de dano grave e de difícil reparação, em razão do periculum in mora, enquanto se aguarda a solução definitiva da lide", ou seja, "o periculum in mora", pois, "in casu", sem a concessão da Tutela Antecipada ou Liminar para REINCLUSÃO NO REFIS, como pleiteada, a autora continuará a merce dos efeitos negativos da execução fiscal em andamento, calcada em ato que desconsiderou a garantia constitucional da razoabilidade e proporcionalidade, na medida que EXCLUIU a Autora do programa do REFIS, além dos efeitos negativos de inscrição em cadastros restritivos/negativos, forçando-se arbitrariamente a autora a pagamentos indevidos, além de DECRETAR INDIRETAMENTE A FALÊNCIA DA AUTORA, evidenciando aassim uma injustiça irreparável, caso não haja o amparo imediato do Poder Judiciário.
  • 34. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Inclusive há também que se considerar nessa Tutela Antecipada ainda em sede liminar, o impedimento de lançamento negativo junto ao CADIN e demais órgãos de restrição, enquanto se verificar pendente a presente ação judicial até seu trânsito em julgado, onde ora estão sendo questionados a decisão unilateral daqueles autos do procedimento administrativo, cumprindo ressaltar que a jurisprudência do STJ já foi pacificada neste sentido: (STJ, 4ª T., REsp nº 180.665-PE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03.11.98. De igual modo, a jurisprudência do TRF 1ª Região, também foi pacificada no mesmo sentido, como se observa: "PROCESSO CIVIL - CAUTELAR - LIMINAR - INSCRIÇÃO NO CADIN - MP N. 1.490/96. Precedentes do STJ e deste TRF e do TRF da 4ª Região no sentido de que, estando o débito sub judice, não pode o devedor ser inscrito no cadastro de inadimplentes." (TRF 1ª R., 4ª T.,
  • 35. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 AG 1998.01.00.057427-7/MT, Rel. Juíza Eliana Calmon, DJ 19/03/99, p. 524). Neste mesmo sentido: AG 1998.01.00.069085- 0/MT, Rel. Juiz Olindo Menezes. Destarte, requer seja concedida a Tutela Antecipada ou LIMINAR, por todos os fundamentados anteriormente esposados, ante a evidente demonstração do fummus boni iuris e do periculum in mora, que poderá acelerar a falência e derrocada completa da Autora Cooperativa *******************, e levando esta consequentemente a afetar milhares de cooperados diretos e indiretos, associados ou não, à autora em questão. A Função Jurisdicional e a Ponderação de Interesses em Conflito. Salvaguarda de Valores Constitucionais Superiores. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REFIS. EXCLUSÃO. OBSERVÂNCIA FORMAL DAS NORMAS DE REGÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ENTIDADE HOSPITALAR. REDE PÚBLICA. FUNÇÃO ESSENCIAL NO QUADRO ESPECÍFICO DA REALIDADE DO
  • 36. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 ESTADO DE SERGIPE. POSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NO REGIME DE PARCELAMENTO. DIFERENÇAS JÁ QUITADAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Embora calcada, formalmente, nos dispositivos legais que regem o REFIS, pode ser desfeita a exclusão de entidade hospitalar de vital importância no circuito da rede pública do Estado de Sergipe, dado o caráter estritamente excepcional das circunstâncias, evidenciado pela premente necessidade de regularização fiscal da instituição para que possa ser assegurada a continuidade de seus serviços. Quitadas as diferenças pouco expressivas dos pagamentos a menor responsáveis pela exclusão, o pleito encontra amparo no princípio constitucional da
  • 37. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 proporcionalidade, a ponderar a concretização do direito à saúde e o exercício do poder-dever de exação fiscal. (2008.85.00.003899- 7, TRF – 5a Região - Aracaju/SE, 30/01/2009). TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO REFIS. INADIMPLÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECOLHIMENTO A MENOR DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONFISSÃO DO BÉBITO E PARCELAMENTO DA DIFERENÇA NO PAES. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. I. Nos termos do inciso III do art. 5º da Lei 9.964/2000, a pessoa jurídica optante pelo REFIS será dele excluída se, dentre outras situações, ficar constatado, por lançamento de ofício, a existência de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3o, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial. II. Constatado o equívoco de recolhimento (contribuição ao SAT recolhida pelo grau leve, quando deveria sê-lo pelo grau médio, em razão da atividade preponderante da
  • 38. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 empresa) e confessado esse débito, via LDC, parcelada a diferença no PAES (Lei 10.684/2003), não há de se falar em inadimplência motivadora da exclusão do REFIS (art. 5º, II, Lei 9.964/2000). III. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, declarado e pago a menor, para que a empresa seja considerada inadimplente é necessário que a autoridade competente efetue o lançamento de ofício da diferença que entende devida e constitua o crédito, o que não ocorreu na hipótese. IV. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento.(TRF1 - APELAÇÃO CIVEL: AC 19728 DF 2004.34.00.019728-7). As decisões acima refletem bem que o dever jurisdicional não deve ser reduzido à aplicação da lei enquanto produto e reflexo de um mero silogismo, operado em um circuito fechado e hermético. A verdadeira tarefa a ele confiada consiste em fazer atuar o ordenamento jurídico com o propósito de preservar e fortalecer seus valores nucleares e preponderantes, buscando atender um desiderato ético que lhe demarca a própria substância: a realização de justiça. Existem o direito e a jurisdição, enfim, não como entes autônomos, mas como instrumentos em favor da
  • 39. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 sociedade, solucionando seus conflitos, atendendo suas necessidades e dando a cada um o que é merecido. Os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, nessa ordem de ideias, calibram em termos técnicos e factíveis a medida do justo, do correto. Entre duas soluções igualmente apoiadas no direito e aos seus preceitos submetidas, prestigia-se aquela que, mesmo não reproduzindo o sentido mais aparente de uma determinada norma jurídica, preserva bens materiais e imateriais cuja relevância transcende seu significado intrínseco para alcançar dimensão muito maior no plano dos interesses coletivos e do ordenamento jurídico como um todo. A Cooperativa ************* é entidade de direito privado, sem fins lucrativos, instituída no Estado do Rio Grande do Sul. Desempenha um trabalho essencial, notório e incontestável no campo e junto aos pequenos agricultores e cooperados atuantes nesse ramo perante expressiva parcela populacional. Dela depende mais de 10.000 cooperados diretos e milhares indiretos. É uma das grandes referências na área e seu funcionamento, dado o contexto de perceptível insuficiente nessa área nessa unidade da federação, revela-se imprescindível. Nesse quadro, a perda de recursos da ordem de alguns milhões de reais, provenientes de inadimplência de
  • 40. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 diversas fontes cooperadas e ou de auxilio de outras entidades públicas, tem visível aptidão para desencadear consequências intoleráveis do ponto de vista do bem comum, sobrepondo-se em imensa medida às discutíveis vantagens patrimoniais que o erário, já na esfera federal, colheria com a exclusão da parte autora do REFIS. Ou seja, a pretensão carrega um fator de risco ponderável, sensivelmente superior ao cogitado pela legislação processual ao plasmar o artigo 273, parágrafos, do CPC, ou mesmo todos os outros dispositivos voltados à disciplina das variadas espécies de provimentos de urgência. Afinal quando o risco de perecimento de um bem tão caro à sociedade é excepcional, a coordenação dos interesses conflitantes no caso concreto também o deve ser. A propósito, o exame perfunctório da decisão administrativa responsável por ratificar a exclusão da autora acionante do REFIS indica a expressão recolhimento a menor da parcela mínima exigida pelo regime de parcelamento. Tomando-se o valor da dívida consolidada abrangida pelo parcelamento, de quase setenta e sete milhões de reais, essas diferenças, mesmo em relação ao montante da parcela
  • 41. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 mínima devida a cada mês, não ostentam peso significativo a ponto de se determinar sua exclusão do programa. Delineadas essas circunstâncias, parece-nos razoável crer na sinceridade de propósitos da parte autora no tocante ao cumprimento do REFIS. Passando a outra perspectiva, a permanência da parte autora no REFIS provavelmente traduz a melhor alternativa para o resguardo dos interesses de ambos os litigantes. Relativamente à Cooperativa, a vantagem dispensa comentários. Do lado da União, talvez seja a única via realmente eficaz para satisfazer seus créditos tributários, tendo em vista os conhecidos percalços de um processo executivo em face de entidade da administração indireta que desempenha serviço público a pequenos agricultores e suas famílias. Além de neutralizar um risco superlativo, portanto, a reinserção da parte requerente no REFIS consubstancia, nesse momento inicial, providência capaz de imprimir máxima efetividade ao direito fundamental do livre crescimento e desenvolvimento econômico do pequeno agricultor, dado o papel crucial e objetivamente importante a toda Sociedade do Rio Grande do Sul, ao mesmo tempo em que evita, ou pelo menos não implica, prejuízos à parte demandada.
  • 42. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Importa acrescentar que não se estará aqui a conceder alguma benesse à entidade - requerente, tão pouco se está a supervalorizar seus fins sociais, a ponto de tornar sua conduta escusável. Em momento algum se deixou de consignar que o motivo de que decorreu sua exclusão do REFIS era legítimo, do ponto de vista literal da norma. Assim como já asseverado anteriormente, ratifica-se que foi a Cooperativa a principal culpada pela decisão administrativa que a privou de participar do aludido programa. Contudo, a decisão também não foi a mais justa, porquanto desconsiderou outros detalhes consubstanciados ou derivados dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Não se pode, todavia, olvidar a importância diferenciada dos serviços prestados pela parte demandante na área de assistência a milhares de pequenos agricultores e famílias de baixa renda. Não se trata “apenas” de qualquer “entidade assistencial”, mas de um verdadeiro pilar dos serviços de assistência aos cooperados que acolhe no Estado, os muitos que não podem dispor de outras assistências com a que lhes é prestada. Tudo isso, é certo, não escusa o cumprimento de suas obrigações tributárias, como bem afirmou a Fazenda Nacional. Entrementes, verdade seja dita, em nenhum
  • 43. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 momento baseou-se qualquer decisão proferida no presente feito em premissa contrário ao caráter impositivo da relação jurídico – tributária. O que se assentou, a partir de lastro conferido pelo princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, foi a possibilidade de se conciliar um desatendimento parcial, por recolhimento a menor, de parcelas do REFIS com a permanência do contribuinte no mesmo regime e continuidade desses serviços e a regularização da situação fiscal. Enredam-se, no conflito subjacente à demanda, a concretização do direito de assistência aos pequenos agricultores e a satisfação patrimonial, em sentido lato, por meio da competência de arrecadar tributos. Interesses igualmente legítimos, mas dessemelhantes quanto ao peso valorativo atribuído a cada um no contexto de nosso ordenamento constitucional. Ora, a maximização da eficácia e a harmonização do texto constitucional verberam, na concorrência de bens jurídicos antagônicos, o caminho da ponderação e a redução proporcional do âmbito de incidência de cada um deles, a fim de assegurar a prevalência episódica daquele revestido, no quadro fático específico, de maior relevância e, no mesmo lance, assegurar a coexistência, embora relativizada, do bem jurídico então considerado.
  • 44. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 A ação declaratória c/c anulatória nesses autos pleiteada é mesmo uma medida urgente e necessária que se impõe por absoluta justiça e razoabilidade. Com efeito se pode constatar que em a autora teve cancelada administrativamente sua adesão ao REFIS, em clara afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, boa fé, entre outros, consoante demonstrados ao longo dessa exordial. Assim é inquestionável que o Poder Judiciário tem competência para corrigir os excessos impostos pela autoridade administrativa, máxime considerando-se que na hipótese há claras evidencias de afrontas aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé e outros, naquela decisão proferida pelo representante da União Federal. Portanto perfeitamente legítimo o interesse da Autora em obter a prestação jurisdicional para ANULAR os excessos decorrentes da ação administrativa unilateral sem a observância desses preceitos constitucionais supracitados, onde terminou prevalecendo decisão injusta, sendo na espécie o Poder Judiciário, o único órgão competente para
  • 45. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 apreciação da lide e DECLARAR a ANULAÇÃO DA DECISÃO DE EXCLUSÃO e declarar a REINCLUSÃO DA AUTORA NO REFIS, restabelecendo dessa forma o equilíbrio da relação entre essa e a Fazenda Pública Nacional, consagrando-se e validando-se nos princípios constitucionais ora homenageados. Com efeito a razoabilidade no ordenamento pátrio destaca-se como princípio geral vinculado a interpretação do Direito, por meio do qual busca-se valorar os conceitos atinentes à justiça quanto aos atos governamentais e legislativos. Nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci, trata-se a razoabilidade de uma forma de interpretação das normas, cujo objetivo maior é "um chamado à razão para o legislativo e executivo não desviem os valores e interesses maiores protegidos pela Constituição Federal, quando estejam agindo na legalidade". De fato, trata-se a razoabilidade de um dos princípios jurídicos implícitos no Texto Constitucional, cujo objetivo maior é a busca da justiça na elaboração e na execução das normas jurídicas, ou seja, é um dos meios que deve ser utilizado para limitar a produção de normas, bem como a execução de atos eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis decorrentes dos Poderes Públicos.
  • 46. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Considera-se razoável aquele ato conforme a razão e aceito como justo dentro de um contexto social. Pensar em algo razoável é pensar em algo aceitável segundo o entendimento de um homem comum, em outras palavras: justo para a sociedade em geral. E sobre o aspecto social — que precisa ser considerado na existência de uma empresa (fechá-la é simplesmente causar desemprego e prejudicar a arrecadação do próprio Governo)? outro Ministro, Teori Albino Zavascki, colocou bem essa reprovável conduta do Comitê Gestor: “Na aplicação da regra punitiva, devem ser levados em conta o objetivo do programa (REFIS), que é o da recuperação das empresas, bem como o princípio em que se alicerça toda a atuação fiscal do Estado, segundo o qual o poder de tributar deve ser compatível com o de conservar e não com o de destruir.” (in REsp. 809.379). O apelo à razoabilidade sempre foi mais intenso no tocante ao direito penal e ao administrativo, todavia, já é comum sua utilização no âmbito do direito tributário, como critério de aferição da constitucionalidade de norma impositiva em face de tributos notoriamente injustos e eivados de irrazoabilidade, como
  • 47. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 bem aponta o trecho de acórdão proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 18.331 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal: O poder de taxar e exigir tributos não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina, fecunda do detournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados tem proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas as finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente,
  • 48. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Ademais, ainda esclarece essa autora, ser a razoabilidade pressuposto lógico dos atos administrativos pois "um ato que exceder ao necessário para satisfazer um escopo legal não é razoável". Resta observar que o sistema de tributação deve-se vincular à teoria tridimensional do fenômeno jurídico, ou seja, fato-valor-norma, acrescido, ainda, de um quarto elemento: o valorar bem. Dessa forma assevera que: "valorar bem é valorar justo, ofertando equilíbrio inicial capaz de permitir longa duração à norma, último momento do processo de juridicização da realidade social". Assim somente será considerado ato razoável aquele que apresentar uma relação proporcional entre os motivos, os meios e os fins da norma (razoabilidade interna), bem como se adequar aos meios e fins constitucionalmente previstos (razoabilidade externa).
  • 49. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 A razoabilidade já foi abordada, outrossim, pelo então Ministro Gilmar Mendes quando tratou da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nas seguintes palavras: "Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou a razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito)". Resta patente, portanto, que a razoabilidade, assim como a proporcionalidade configuram-se em verdadeiros princípios norteadores do próprio Estado Democrático de Direito, por assegurar a melhor medida possível frente aos direitos constitucionalmente assegurados. Assim, demonstra-se patente a falta de razoabilidade na exclusão da autora em caso de ocorrência de meros atrasos de alguns pagamentos ou por pagamentos a menor, desconsiderando que a a Autora recolhe tributos há décadas, sem jamais tê-los sonegado ao longo de sua relação com o FISCO. Para um ato ser considerado razoável, é de fundamental importância a avaliação econômica, política e social
  • 50. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 elaborada pelos Poderes Públicos quando de sua normatização, devendo ser buscada sempre a solução que gere menor impacto negativo para sociedade. Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é também plenamente compatível com a ordem constitucional brasileira e nela consagrado. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para reconhecer que esse princípio tem hoje a suas sedes materiae no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal. (Gilmar Ferreira Mendes - A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "Repertório IOB de Jurisprudência" - 1ª Quinzena de dezembro de 1994 nº 23/94, pág. 469). Destarte, resta que caso não haja a devida ANULAÇÃO daquela decisão administrativa e ou a respectiva DECLARAÇÃO DE REINCLUSÃO DA AUTORA NO REFIS, restará que a Fazenda Pública Nacional, estará enriquecendo-se de forma ilícita, mediante arbitrárias medidas ilegais e injustas, conforme a denominação doutrinaria e jurisprudencial do instituto civil de “enriquecimento sem justa causa”. Considere-se finalmente o que é mais importante? Manter ativa uma fonte de geração de empregos de milhares de famílias e pequenos agricultores e que vem quitando
  • 51. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 seu débito com o governo e ainda recolhendo seus impostos ordinários, numa caminhada rumo à sua regularidade ou a burocracia governamental agindo com precipitação, concorrendo para fechar empresas e demais entidades que geram emprego e também prejudicando a arrecadação tributária? Isto sem contar que, muito provavelmente, o Governo, com essa conduta do Conselho Gestor, nunca receberá os valores que vinham sendo pagos através do REFIS. DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, vem esta Autora perante a honrosa presença de Vossa Excelência, clamar que se digne em julgar procedente a presente Ação Declaratória e Anulatória, em todos os seus termos, e para tanto, CONCEDER-SE provimento liminarmente em TUTELA ANTECIPADA para: 1. - Declarar a Reinclusão da Autora no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, bem como determinar à Fazenda Pública a emissão de Certidões Negativas de Débitos de Tributos e Contribuições Federais - CND's, em nome da Autora, enquanto houver o cumprimento do parcelamento concedido; 2- Requer, ooutrossim, a confirmação, por sentença, da tutela ou liminar concedida, reconhecendo o direito da Autora em permanecer no programa
  • 52. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 REFIS e, consequentemente, a definitiva anulação do ato vergastado; 3- Requer, finalmente, seja notificada a ré, para que preste informações no prazo de lei e para que cumpra, de imediato, as determinações judiciais; E no mais, protesta provar todo alegado, no curso da ação perante esse juízo, mediante todos os meios de provas em direito admitidas no ordenamento positivo vigente no atual arcabouço normativo da República Brasileira. "AD ARGUMENTANDUNM TANTUN", aguarda e espera provimento para que seja ao final no mérito seja julgada PROCEDENTE a presente ação, consequentemente afastando-se toda onerosidade excessiva ou ilegal da União Federal, bem como declarando-se a nulidade do ato de exclusão do parcelamento que culminaram na exclusão da autora do REFIS, conforme originariamente aderido, esclarecendo que no caso em tela se tratam de valores anteriores à novembro de 2008 e que portanto estão aptos a integrar o Refis instituído pela Lei 11.941/2009, mas que porém, estavam suspensos no momento da adesão pelas razões de recursos administrativos, requerendo assim que tais débitos reparcelados sejam enquadrados no parcelamento já aderido, inclusive nos mesmos moldes e opções anteriormente escolhidas como de direito e por se tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA !!! Dá-se a presente causa o valor de R$............. (......................), para efeitos meramente fiscais. ITA SPERATUR JUSTITIA!!!
  • 53. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Nestes termos, Pede Deferimento. De Curitiba/PR, 08 de maio de 2012. DOCUMENTOS EM ANEXO: Doc. 01 – Procuração e Recolhimento de custas Doc. 02 – Contrato Social da Cooperativa Doc. 03 – Comprovante de Inclusão no REFIS Doc. 04– Garantias prestadas no REFIS ------------------------------------------------------------- ADVOGADO OAB/SP 000.000
  • 54. REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA MODELO __________________________________________________ _________________________________________________ Home Office de elaboração de peças – Consultoria e Ass. Documental consultoriadocumental@gmail.com http://www.consultoriadocumental.com.br (16) 3954-5805 Doc. 05 – Pagamentos do REFIS e Darf's Doc. 06 – Certidão da Justiça Federal Doc. 07 – Despacho de exlusão do Refis Doc. 08 – Planilhas e Tabelas Doc. 09 – Extrato de andamento do Recurso Administrativo e Ementas Doc. 10 – Certidão da Execução Fiscal e Extratos de andamento na Internet Doc. 11 – Outros documentos