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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __a VARA
DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE
XXXXXXXXXXXX/UF.
,DISTRIBUÍDORA DE COMBUSTIVEIS XX S.A
inscrita no CNPJ 0000000000000000000000, domiciliada a Rua
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx n. 00 – CEP 00000-000,
xxxxxxxxxxxxxxxxx/UF, intermediada por seu mandatário subscritor
(procuração em anexo) vem respeitosamente ante a honrosa presença de
Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, inciso XXXIV, alínea "a" e LXIX
da Constituição Federal, IMPETRAR o presente
em face da SECRETÁRIA ESTADUAL DA FAZENDA PÚBLICA DO
xxxxxxxxxxxxxx, pessoa jurídica de direito público, podendo ser citada na
sede estadual à: (colocar endereço completo com
CEP..................................................................................................................),
consoante razões de direito delineadas nas laudas subsequentes:
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EMÉRITO JULGADOR:
I- BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A empresa impetrante é constituída desde
00/00/1980, atuando na exploração do ramo de atividade de distribuição de
combustíveis e derivados de petróleo e álcool.
A impetrante em razão de suas atividades tem
recolhido os valores de R$ 00000,00 (tantos mil reais) mensais, a título de
tributação consoante disposto nos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do
Convênio ICMS 110/07.
Ocorre que já de longa data vinha sendo questionada
a referida tributação que trata dos recolhimentos complementares de Anidro e
Biodiesel complemento este que os Estados chamam no Convênio de
―estorno de crédito‖ e por consequência, em sessão plenária de 05.03.2015, o
Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da
cobrança do ICMS nas referidas operações por considera-la como
BITRIBUTAÇÃO.
Destarte, data máxima vênia, em face das melhores
interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação
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firmada pelo Excelso STF na ADI 4171, resta incontroverso que a impetrante
por ter efetuado pagamento da referida bitributação possui além do direito a
restituição ou compensação (que não é causa de pedir neste mandamus), o
direito de NÃO SER COMPELIDA AO RECOLHIMENTO DA REFERIDA
BITRIBUTAÇÃO.
Logo, serve-se do presente ―writ‖ para pleitear seja
CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR no sentido de determinar a autoridade
coatora que se abstenha de efetuar a cobrança do aludido ICMS declarado
inconstitucional consoante entendimento perfilhado pelo plenário da Suprema
Corte.
Eis a síntese narrada dos fatos e do direito.
II- DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 10 E 11 DO
ARTIGO 21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 110/07
Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal
Federal reafirmou a supremacia da Constituição frente aos desmandos do
legislador tributário quando do julgamento da AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 4.171, interposta pela CONFEDERAÇÃO
NACIONAL DO COMÉRCIO (CNC) DECLARANDO INCONSTITUCIONAL os
parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS 110/07,
consoante decisão abaixo transcrita:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do
voto da Ministra Fulana de Tal (Relatora), julgou
procedente o pedido formulado na ação direta
para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e
11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio
ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a
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redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5
de dezembro de 2008, vencidos os Ministros Luiz
Fux e Cármen Lúcia, que julgavam improcedente
o pedido. Quanto à modulação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, após os
votos dos Ministros Ricardo Lewandowski
(Presidente), Roberto Barroso, Teori Zavascki,
Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello,
acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie
(Relatora), para modular os efeitos da declaração
da decisão de inconstitucionalidade, com eficácia
diferida por 6 (seis) meses após a publicação do
acórdão, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que
não modulava os efeitos da decisão, o julgamento
foi suspenso para colher o voto da Ministra
Cármen Lúcia, ausente ocasionalmente. O
Ministro Marco Aurélio entendeu não ser cabível o
adiamento da conclusão da modulação para
aguardar voto de ministro ausente. Impedido o
Ministro Dias Toffoli. Não votou a Ministra Rosa
Weber, no mérito e na modulação, por suceder à
Ministra Ellen Gracie. Plenário, 05.03.2015.
Em decisão de 20.05.2015 o Plenário do STF
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia
diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão consoante
abaixo assentado:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do
voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a
publicação do acórdão, vencido o Ministro Marco
Aurélio, que não modulava. Não votou a Ministra
Rosa Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie
(Relatora). Impedido o Ministro Dias Toffoli.
Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo
Lewandowski (Presidente). Plenário, 20.05.2015.
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III- DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição
Federal que:
“Conceder-se-á mandando de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder
Público”
O direito líquido e certo da impetrante reside
consubstanciado nos exatos fundamentos assentado na decisão pretoriana do
STF que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21
do Convênio CONFAZ ICMS 110/07, notadamente porque referidos diplomas
legislativos inquinados de inconstitucionalidade impunha às distribuidoras de
combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária,
quando estas efetuarem operações interestaduais, nas quais não há
creditamento. Por óbvio que este fato implica em BITRIBUTAÇÃO por ofensa
direta:
1) ao princípio da legalidade (art. 150, I da
Constituição Federal);
2) ao princípio da não cumulatividade (art. 155,
§2°, I, da CF/88);
3) ao regime constitucional de destinação da
arrecadação do ICMS para o Estado de destino,
nas operações com petróleo e derivados (art. 155,
§4°, I, da CF/88);
4) ao princípio da capacidade contributiva (art.
145, §1°, da CF/88).
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Assim, tendo sido reconhecida a
inconstitucionalidade dos dispositivos citados na ADI 4171, necessário se faz
a aplicação por extensão daquele julgado pretoriano as demais situações
fáticas idênticas, máxime por força do princípio constitucional da igualdade
tributária que na espécie encontra-se representado no artigo 150, inciso III,
bem como pelo imperativo decorrente dos princípios constitucionais da
razoabilidade e proporcionalidade todos feridos no caso concreto, consoante
adiante restarão amplamente comprovados por se tratar de direito líquido e
certo da ora Impetrante.
IV- DO INCABIMENTO DOS EFEITOS DE MODULAÇÃO DO
ACÓRDÃO DA ADI 4171 NO CASO CONCRETO DO “MANDAMUS”
Delineadas essas questões, temos que a decisão de
modulação de efeitos diferida por seis meses após o trânsito em julgado do
acórdão da ADI 4171, em que pese ter sido proferida pelo próprio STF,
referida modulação está maculada de vícios inconstitucionais graves que
precisam ser dissipados pelas instâncias inferiores até que a atual
composição daquela Suprema Corte seja modificada ou que adotem novo
entendimento paradigma visando restauração dos devidos princípios
constitucionais da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, adequando-
os, novamente a guisa da Constituição Federal, senão vejamos:
Da forma em que proferida, a concessão da
modulação de efeitos para esta ADI e outras de natureza tributária, somente
tem contribuído e incentivado a União, a seguir editando normas atentatórias
ao texto constitucional e sempre se defendendo diante da alegação de
pseudo prejuízo econômico.
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A modulação temporal dos efeitos de declaração de
inconstitucionalidade é um instrumento recentemente firmado em nosso
ordenamento jurídico com o advento das Leis Ordinárias de n° s 9.868/99 e
9.882/99, o qual permite ao STF declarar que sua decisão terá eficácia a partir
de seu trânsito em julgado ou em outro momento a ser fixado, em casos de
excepcional interesse social, bem como em situações que possam vir a gerar
insegurança jurídica.
O emprego dessa técnica no controle de
constitucionalidade permite o aprofundamento de temas antes afastados de
apreciação constitucional, uma vez que fornece ao julgador a solução para
casos onde a declaração de inconstitucionalidade de uma norma geraria
severos efeitos na sociedade.
Pelo princípio da nulidade da lei inconstitucional, uma
norma declarada como inconstitucional é incompatível com o nosso
ordenamento jurídico, pois somente em consonância com a Constituição
Federal ela teria validade.
Essa norma incongruente com a Carta Magna é tida
como absolutamente nula, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade
retroagirá (efeitos ex tunc) para o momento em que ela entrou em vigor,
banindo a norma de todo ordenamento jurídico. Dessa maneira, uma norma
caracterizada como inconstitucional sequer chega a gerar efeitos.
Entretanto, ao atribuir efeitos ex nunc às suas
decisões, o STF adota uma posição ativista, uma vez que institui uma norma
por um período de tempo no passado. Transcorrido esse período, ela será
tida como inválida, bem como os atos praticados sob sua sombra.
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Contudo, apesar dos avanços conquistados com a
possibilidade de ponderar entre a atribuição de efeitos ex tunc e ex nunc, a
modulação dos efeitos das decisões em diversas situações tem se
mostrado como uma verdadeira ameaça INCONSTITUCIONAL aos
direitos e garantias do contribuinte, o elo mais frágil da relação jurídico-
tributária.
Cumpre destacarmos a argumentação elucidada pelo
Ministro XXXXXXXXXXXX em 00/00/0000, no julgamento dos efeitos
temporais da decisão do RE 559.882-9:
Não vejo com bons olhos, Presidente, a modulação
em caso que acaba por diminuir a eficácia da
Constituição Federal. A modulação quando, em
última análise, há o prejuízo para os contribuintes,
já exasperados com a carga tributária e, também, o
locupletamento do Estado.
A modulação dos efeitos de uma decisão declaratória
de inconstitucionalidade desfavorável ao contribuinte, além de possuir um
evidente efeito negativo na realidade presente, pode ainda vir a trazer
consequências danosas futuramente.
Contudo a partir do advento das Leis Ordinárias de n°
s 9.868/99 e 9.882/99, abriram-se os precedentes para a possibilidade de
inúmeros abusos cometidos por parte do Estado, o qual pode editar normas
tributárias desrespeitosas à nossa Carta Magna de má fé, uma vez ser nítida
a vantagem concedida através da modulação dos efeitos da
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inconstitucionalidade sob a escusa de evitar possíveis prejuízos financeiros, a
chamada ―inconstitucionalidade útil‖.
Portanto temos que, balizado nos Princípios
Constitucionais protetores da segurança jurídica, o STF não deveria modular
os efeitos de decisões quando esse ato resultar em um efeito negativo ao
contribuinte, vez que se trata do polo hipossuficiente da relação jurídico-
tributária, o qual necessita de proteção em face de imposições tributárias
arbitrárias, trazidas sob a forma de estabilidade e previsibilidade legal e
jurisprudencial.
Ressalte-se que não é sem razão que existe
grande preocupação por parte da doutrina, acerca dos possíveis excessos
que tem surgido com a utilização da prerrogativa conferida à Excelsa Corte.
Receava-se que por meio do artigo 27 da Lei 9.868/99 pudesse o STF dar
prevalência à preservação dos interesses econômicos do Estado, o que de
fato vem ocorrendo sistematicamente no ordenamento jurídico nacional
notadamente após o aparelhamento da Suprema Corte pelo atual e o anterior
governo que por sinal são os responsáveis pela edição dos referidos
parágrafos declarados inconstitucionais na ADI 4171, com a fixação de
efeitos ex nunc ou pro futuro na referida decisão desfavorável ao Erário e
benéfica ao contribuinte ora Impetrante.
Referida preocupação assenta-se no fato de que
o legislador, ao conferir ao STF a competência excepcional de graduar os
efeitos das decisões de inconstitucionalidade, restringiu-a aos casos em que,
a juízo da Corte, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse
social — conceitos abertos e indeterminados — venham a justificar a
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permanência atípica e temporária de atos ou normas incompatíveis com a
Constituição.
Assim, a lei 9.868/99, e seu artigo 27 que autorizam a
MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE, suscitam controvérsias acerca de sua
constitucionalidade e, por isso, inclusive, são objetos de duas ações diretas
de inconstitucionalidade, ADI 2.154 e ADI 2.258, ajuizadas, respectivamente,
pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL – e pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
A ADI 2.154, em sua petição inicial, na parte que
afirma a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, alega, em síntese,
que:
1) a referida lei contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
que atribui eficácia ex tunc à decisão de inconstitucionalidade;
2) a norma inconstitucional é inexistente;
3) O Supremo Tribunal Federal só tolera a eficácia ex nunc da norma
inconstitucional em sede cautelar, mas nunca na decisão final de mérito;
4) a atribuição de efeitos futuros à lei inconstitucional não resiste à
lógica jurídica: se a norma é inconstitucional, não poderá continuar em
vigor;
5) tal proposição normativa só poderia ser objeto de emenda
constitucional e não de lei ordinária, vez que sua aplicação atinge todo o
sistema jurídico do país e, principalmente, o princípio da legalidade;
6) a aplicação desse dispositivo importará em criação de situações
desiguais, pois uma lei inválida será aplicada por um período como se
válida fosse.
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Por sua vez, a petição inicial da ADI 2.258 alega a
inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99 aos seguintes fundamentos:
1) tal artigo fere o Estado Democrático de Direito (artigo 1° da
Constituição Federal) e o princípio da legalidade (artigo 5°, inciso II, da
Constituição Federal) ao permitir que atos inconstitucionais, assim
julgados pelo Supremo Tribunal Federal, possam produzir algum tipo de
efeito;
2) a norma inconstitucional é nula e não pode admitir-se qualquer
procedimento que afaste o vício da nulidade da lei;
3) foi proposta emenda constitucional, durante os trabalhos da
Assembléia Nacional Constituinte, pelo Senador Maurício Corrêa, para
permitir a eficácia ex nunc da decisão de inconstitucionalidade, no
entanto, tal proposta foi rejeitada;
4) rejeita a emenda que abria a possibilidade de atribuir-se eficácia ex
nunc à decisão de inconstitucionalidade, a norma inconstitucional
continua sendo nula no direito brasileiro e não regra condutas.
Esclarece-se que a ADI 2.258 foi apensada na ADI
2.154, pois as duas ações têm objeto de impugnação com identidade parcial
(o artigo 27 é impugnado por ambas as ações) e a ADI 2.154 foi ajuizada
anteriormente. Se faz necessário também afirmar que as duas ações
encontram-se tramitando apensadas desde o ano 2.000 até a presente data e
serão julgadas conjuntamente ainda em data incerta em que pese estar com
mais de 15 anos tramitando perante a Excelsa Suprema Corte à despeito de
várias solicitações pedindo que seja levadas a julgamento.
Destarte, resta evidente que ato legislativo ora
também impugnado via do mandamus, padece ainda entre outros, de
vício grave, qual seja a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal "Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
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razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social' pode, "por
maioria de dois terços de seus membros} restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".
É inconstitucional, por ofensa ao Estado Democrático
de Direito (art. 1o
da CF) e ao princípio da legalidade (art. 5o
, inciso II, da CF),
permitir que atos normativos ou leis inconstitucionais, assim declarados por
decisão do STF, produzam algum tipo de efeito em algum momento do tempo,
mormente Medidas Provisórias que sequer têm, em sua edição, participação
do Poder Legislativo. Norma inconstitucional é nula. Não pode ser admitido
procedimento capaz de afastar a possibilidade de que a declaração definitiva,
por parte do Supremo Tribunal Federal, do mais grave vício legislativo, não
acarrete a nulidade da lei.
XXXXXXXXXXXXXXX, in "Direitos Fundamentais e
Controle de Constitucionalidade", 1998, Celso Bastos editor, pág. 406 e
seguintes, assevera:
“O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence
à tradição do direito brasileiro”. A teoria da nulidade
tem sido sustentada por praticamente todos os
nossos importantes constitucionalistas.
Fundada na antiga doutrina americana, segundo a
qual significativa parcela da doutrina brasileira
posicionou-se em favor da equiparação entre
inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em
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favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer
efeito a uma lei inconstitucional importaria na
suspensão provisória ou parcial da Constituição.
No sentido da nulidade absoluta das normas
inconstitucionais, por nela ver imposição constitucional, a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal sempre caminhou, segundo leciona o eminente
constitucionalista, professor Gilmar Ferreira Mendes:
"embora o Supremo Tribunal Federal não tenha
logrado formular esta conclusão com a
necessária nitidez, é certo que, também ele
parece partir da premissa de que o princípio da
nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia
constitucional" (obra citada, pág. 413).
A esse propósito, atente-se para e expressiva
ementa proferida na Adin 1434-0, Rel. Min. Celso de Mello:
(...)
"A declaração de inconstitucionalidade, no
entanto, que se reveste de caráter definitivo,
sempre retroage ao momento em que surgiu, no
sistema de direito positivo, o ato estatal atingido
pelo pronunciamento judicial (nulidade ab initio).
E que atos inconstitucionais são nulos e
desprovidos de qualquer carga de eficácia
jurídica (RTJ 146/461)"
(...)
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Acrescente-se a isso o importante fato de que
durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, Sua Excelência, o
então Senador Maurício Corrêa, ofertou emenda modificativa ao projeto,
então em trâmite, para que fosse incluído na Constituição o seguinte
dispositivo:
"§ 3o Quando o Supremo Tribunal Federal
declarar a inconstitucionalidade, em tese, de
norma legal ou ato normativo, determinará se
eles perderão eficácia desde a sua entrada em
vigor, ou a partir da publicação da decisão
declaratória;
A proposta, porém foi rejeitada. Destarte, não tendo
sido aprovada a emenda ofertada, há de prevalecer orientação antiga e
consagrada, como ilustra ementa prolatada no Recurso Extraordinário 61.410,
da autoria do Ministro Themístocles Cavalcanti:
"EMENTA: - A lei inconstitucional não pode
produzir efeitos. Nulidade das nomeações
praticadas sob a sua vigência."
Em artigo publicado na Revista Arquivos do
Ministério da Justiça (n° 173, pág. 54 e seguintes), Sua Excelência, o então
Ministro Néri da Silveira, não obstante lamentar a não aprovação da emenda
sugerida pelo então Senador Maurício Corrêa, deixa claro que se, por vezes,
é admitida a produção de efeitos de lei inconstitucional, tal admissão dá-se
(ante a ausência de preceito como os encontrados noutras nações) tendo em
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vista OS FATOS ocorridos durante a norma inválida, e sempre em exame do
CASO CONCRETO Asseverou o Ministro.
Assim tanto em parte na magistratura nacional, bem
como por parcela considerável da doutrina, vemos alinhamento consolidado
considerando como inconstitucional o artigo 27 da Lei 9.868 QUE CUIDA DA
MODULAÇÃO DE EFEITOS.
Luís Roberto Barroso entende que o artigo 27 da
Lei 9.869/99 é inconstitucional, pois tal matéria deveria ter sido veiculada por
emenda à Constituição.
Inclusive, ele ressalta que a limitação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade já foi objeto de duas tentativas de se
positivar a matéria na Constituição, na Constituinte de 1988 e no processo de
revisão de 1994, sendo estas tentativas infrutíferas. Também alerta para o
perigo de que a hipótese excepcional de restringir os efeitos da
inconstitucionalidade vire regra, manipulada pelas ―razões de Estado‖, como
de fato vemos acontecendo atualmente com diversas ADI’s e outras ações
de natureza constitucional que somente vem beneficiando os interesses
da União em detrimento de diversos preceitos constitucionais
solidificados.
Paulo Roberto Lyrio Pimenta considera que a
manipulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade está
implicitamente admitida na própria Constituição, sendo inútil, portanto, o artigo
27 da Lei 9.869/99. Ainda, ele entende que este artigo está eivado de
inconstitucionalidade, haja vista que tal matéria deveria ser objeto de
emenda constitucional e não de lei ordinária.
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Ainda, compartilha do entendimento da
inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, Octavio Campos Fischer
que considera que a modulação de efeitos da decisão de
inconstitucionalidade é prerrogativa do Supremo e, portanto, ao restringir o
campo de atuação do Judiciário por lei ordinária, o dispositivo padece de
inconstitucionalidade formal e material.
Já Oswaldo Paulo é adepto do posicionamento de
que o artigo 27 da Lei 9.868/99 é parcialmente inconstitucional, pois a parte
final do dispositivo permite que uma lei inconstitucional continue a ser
aplicada em casos futuros.
Destarte, a declaração de modulação de efeitos
prolatada na ADI 4171, diferindo a eficácia do julgado para após seis meses
do trânsito em julgado, ALEM DE INCONSTITUCIONAL nos termos
anteriormente esposados, fere de morte DIVERSOS OUTROS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS RELEVANTES A SEGURANÇA JURÍDICA e afeta o
direito líquido e certo da Impetrante em ver cessado de IMEDIATO dispositivo
já declarado inconstitucional e portanto NULO E SEM EFICÁCIA ALGUMA
DESDE A SUA PROMULGAÇÃO sendo defeso a postulação de
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS – BITRIBUTADO – mesmo em sede
mandado de segurança, consoante precedentes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR
CONCEDIDA EM SEDE DE MANDADO DE
SEGURANÇA QUE SUSPENDEU, MEDIANTE
DEPÓSITO DO VALOR DEVIDO, O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
DISPOSTO NO § 3º DO ARTIGO 1º DA LEI
8.437/92. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DA
CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO QUE
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SE EQUIPARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS
DA TUTELA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. -
PAGAMENTO DE ICMS RELATIVAMENTE AO
ESTORNO DE CRÉDITO CORRESPONDENTE AO
VOLUME DE AEAC (ÁLCOOL ANIDRO) E B100
(BIODIESEL) CONTIDOS NA MISTURA DA
GASOLINA E DIESEL EM OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS. RELEVÃNCIA DOS
FUNDAMENTOS. POSSIBILIDADE DA
EXIGÊNCIA DO FISCO OFENDER O PRINCÍPIO
DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS RECOLHIDO
MEDIANTE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELA
REFINARIA. - RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (TJ-PR, Relator: Marco Antonio
Antoniassi - Data de Julgamento: 31/01/2012, 1ª
Câmara Cível).
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE
SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES
REALIZADAS PELA IMPETRANTE.
DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS, COM
ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE
(AEAC) E BIODIESEL (B-100), MISTURADOS
COM GASOLINA E DIESEL. PREVISÃO DO
RICMS DE ESTORNO DOS VALORES
CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100.
INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR
DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER
O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE, NO INÍCIO DA
CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA
RECONHECIDA PELO STF. I - Não discute lei em
tese o mandado de segurança que visa,
preventivamente, a afastar a incidência de lei de
efeitos concretos relativamente às suas obrigações
tributárias. II - Por maioria, o Supremo Tribunal
Federal (STF) considerou inconstitucionais
dispositivos de convênio do Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação
do álcool combustível misturado à gasolina. No
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4171, a Corte entendeu que dois
dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem
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o princípio da legalidade e criam situação de
bitributação do combustível pelo Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
(TJ-MA, Relator: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
MALUF, Data de Julgamento: 00/00/2000,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).
Assim, de rigor a concessão da segurança para que
se determine a Fazenda Pública Estadual Paranaense que se ABSTENHA DE
COBRAR O IMPOSTO BI-TRIBUTADO DO ICMS DECLARADO
INCONSTITUCIONAL NA ADI 4171 e em face de todas as razões
anteriormente esposadas e fundamentadas por estarem todas em
consonância com o arcabouço normativo vigente na República Brasileira.
V- DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO
O princípio da igualdade atua em duas vertentes:
perante a lei e na lei. Por igualdade perante a lei compreende-se o dever de
aplicar o direito no caso concreto; por sua vez, a igualdade na lei pressupõe
que as normas jurídicas não devem conhecer distinções, exceto as
constitucionalmente autorizadas.
José Afonso da Silva (1999, página 221) examina o
preceito constitucional da igualdade como direito fundamental sob o prisma da
função jurisdicional:
A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da
igualdade perante a lei, como garantia constitucional
indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio
da igualdade jurisdicional ou perante o juiz
apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como
interdição ao juiz de fazer distinção entre situações
iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao
legislador de editar leis que possibilitem tratamento
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desigual a situações iguais ou tratamento igual a
situações desiguais por parte da Justiça.
Nélson Nery Júnior (1999, página 42) procura
expressar a repercussão do princípio constitucional da isonomia, no âmbito do
Direito Processual Civil, da seguinte forma:
O Artigo 5º, caput , e o inciso n. I da CF de 1988
estabelecem que todos são iguais perante a lei.
Relativamente ao processo civil, verificamos que os
litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico.
Assim, a norma do artigo 125, n. I, do CPC, teve
recepção integral em face do novo texto
constitucional. Dar tratamento isonômico às partes
significa tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais, na exata medida de suas
desigualdades.
Assim como vemos a isonomia não está apenas na
Constituição Federal, ela é a própria Constituição Federal, com a qual chega a
confundir-se. A Constituição Federal de 1988 é uma condensação da
isonomia. Nenhum outro dos setenta e sete itens em que se desdobra o art. 5º
da CF – inclusive o seu item XXXVI (coisa julgada) – prescinde da isonomia
como um condicionante de conteúdo e eficácia.
Na seara tributária, é, pois, uma limitação expressa,
formal e material, ao poder de tributar. Formal na medida em que prevê
igualdade perante a lei, ou seja, que a lei tributária deve ser uniformemente
aplicada. Por sua vez, o caráter material da limitação resta evidenciado
quando se considera que não é suficiente à realização da igualdade a
aplicação uniforme de lei que contenha diferenciação injustificável. Exige-se
aplicação igual de lei igual, ou seja, que seu processo de elaboração ou seu
texto não contenham critérios diferenciadores odiosos que atentem contra o
postulado de razoabilidade-congruência.
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Uma vez que possui feição de princípio e regra, a
igualdade é, em suma, limitação positiva e negativa de ação, pois exige
atuação do Poder Público para igualar as pessoas e proíbe a utilização de
critérios não razoáveis de diferenciação e o tratamento desigual para
situações idênticas.
O princípio da isonomia em âmbito tributário traduz,
assim, o dever de tratar os iguais da mesma forma e a proibição de desigualar
arbitrariamente contribuintes, devendo se investigar, para aferição da
constitucionalidade de uma norma à luz do princípio da igualdade, se a
distinção legal era permitida e se a lei tratou desigualmente em situação em
que o tratamento igualitário era impositivo. Desigualdade arbitrária, isto é, sem
justificação constitucional, é inconstitucional.
A limitação é, pois, direito fundamental do contribuinte
que lhe garante igualdade de condições contra o Estado e que ainda visa a
concretizar o princípio federativo. Isso porque estabelece uniformidade de
tributação a impedir que um ente federado seja beneficiado em detrimento do
outro por meio da instituição de tributo pela União fora das situações
excepcionais previstas pela própria Carta Maior justamente para atingir a
igualdade.
Especificamente no que toca à vertente de direito
fundamental do contribuinte, o princípio da isonomia na seara fiscal possui
forte correlação com o também princípio constitucional tributário da
capacidade contributiva, a estabelecer que a tributação não aniquile a
capacidade econômica do sujeito passivo, impedindo-o de manter
existência digna, propriedade privada, de exercer sua livre iniciativa e
desenvolver atividade econômica. Com ele, entretanto, não se confunde,
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por ser mais amplo. O princípio da capacidade contributiva, aliás, é, assim,
uma decorrência do princípio da igualdade e o concretiza.
Enquanto o princípio da capacidade contributiva
aplica-se precipuamente sobre as normas instituidoras de encargos fiscais, o
da isonomia tem pertinência tanto à validade das normas criadoras de ônus,
quanto para aquelas que visam à alteração de comportamentos variados que
não mantêm vinculação com a capacidade contributiva.
Por fim, pertinente destacar que apesar da ênfase
normativa que lhe foi dada pela Constituição, o princípio da igualdade de
tributação não tem sido considerado limitação consistente e objetiva ao poder
de tributar pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que até hoje não
fez nítida distinção entre as justificativas possíveis de diferenciação entre
contribuintes, esclarecendo se a diferenciação é válida para atingir finalidades
fiscais ou extrafiscais. “Além disso, a fundamentação das decisões baseadas
no princípio da igualdade é tão obscura que não permite a construção de
limitações precisas ao poder de tributar.”
Em resumo, sob o enfoque jurisprudencial é certo
que aos iguais deve ser atribuído tratamento isonômico, sendo autorizado o
tratamento desigual quando existentes fundamentos concretos e objetivos
para sua aplicação que não sejam arbitrários. Não houve até o momento,
contudo, por parte do Supremo Tribunal Federal, delimitação precisa dos
fundamentos válidos que justificariam o tratamento distinto. Dessa forma,
solução da controvérsia e a definição da extensão do princípio da igualdade
enquanto limitação ao poder de tributar ainda está relegada a casos concretos
como na espécie desse mandamus.
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Não há como ignorar a relevância jurídica das
demandas tributárias. Sabemos que processos envolvendo questões
tributárias são dominantes no Supremo Tribunal Federal de tal maneira que,
dos quarenta temas com repercussão geral reconhecida e mérito julgado pelo
Excelso Pretório até março de 2011, vinte e quatro versavam sobre lides
tributárias. Ademais, dentre os cento e trinta e cinco casos com repercussão
geral reconhecida pela Corte, cinquenta e seis dizem respeito, ainda que
indiretamente, a relações fiscais.
É inegável que o princípio da isonomia é afetado
quando diversos jurisdicionados submetidos a situações idênticas recebem
tratamento diferenciado quanto à aplicabilidade de uma mesma norma como
no presente caso em que na ADI 4171 foi fixada a modulação dos efeitos
diferida para seis meses após o transito em julgado do acórdão,
PRORROGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA apenas para
beneficiar o FISCO que já vem se aproveitando dos efeitos dessa modulação
INCONSTITUCIONAL conforme mencionado no tópico anterior em detrimento
da ora Impetrante que diante de lei nula e inválida, tem direito líquido e certo
de ver suspensa a cobrança originada na lei viciada.
Portanto, considerando as vultosas quantias
envolvidas nas demandas tributárias, bem como seu efeito multiplicador, já
que as relações de incidência tributária são de massa e interessam a uma
infinidade de contribuintes que se enquadram na mesma situação, as
questões processuais que afetam o resultado das demandas fiscais merecem
atenção especial e tratamento uniforme.
Justifica-se, pois, a relevância de se analisar,
especificamente no direito tributário, em que as relações são em regra
continuativas, já que os fatos geradores se renovam no tempo, o tratamento
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processual adequado a ser dado à coisa julgada, sobretudo àquela formada
anteriormente e em sentido diverso da orientação posteriormente dada pelo
Supremo Tribunal Federal quanto a determinado tema.
Em âmbito fiscal, o fato de uma decisão jurisdicional
ser proferida em um sentido para um agente econômico, ou pequeno grupo
deles, em desacordo com outra que tenha sido proferida para outros tem
grande repercussão jurídica e econômica em razão da inquestionável afronta
ao princípio da isonomia e por causa dos grandes reflexos em um
sistema concorrencial em que o tipo de relação firmada com o Estado
Fiscal influencia fortemente na fatia de mercado dominada por cada
agente.
Dessa forma, resta evidenciada a relevância de
observância pelo Poder Judiciário do princípio da isonomia em âmbito
tributário por questões também econômicas, já que, como evidenciado, a
questão transcende à esfera jurídica e surte efeitos concorrenciais.
VI- DA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA
Por outro lado, com efeito, dispõe o inciso XXXV, do
art.5º, de nossa Carta Magna (Constituição Federal/1988) preceituando que:
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
direito".
Nesse diapasão está consolidado o direito
constitucional da Autora que busca perante o judiciário, consoante
estabelecido na Constituição Federal de 1988. O direito de ação é um direito
público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em
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seu art. 5º, XXXV. Neste importante dispositivo constitucional encontra-se
plasmado o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, em razão
do qual, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, sendo o único
Poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada, especialmente em
situações abusivas decorrentes de normas inconstitucionais e inválidas.
Equivale-se, dizer com isso, que o direito
fundamental à ação da ora Impetrante é a faculdade garantida
constitucionalmente de deduzir sua pretensão em juízo e, em virtude dessa
pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de mérito) e justa,
respeitando-se, no mais, os princípios constitucionais do processo.
Todo e qualquer indivíduo, independentemente de
posição social, econômica e cultural, no gozo dos seus direitos e liberdades,
pode ter acesso à justiça e pedir a tutela de um bem da vida, que foi lesionado
ou ameaçado, afinal:
"Quando alguém se sente vítima de uma
injustiça, de algo que ele considera contrário à
sua condição de sujeito de direitos, não lhe
resta outra saída senão recorrer à autoridade.
Privado como se acha do poder de fazer
justiça com as próprias mãos, fica-lhe, em
substituição, o poder jurídico de solicitar a
colaboração dos poderes constituídos do
Estado." (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos
do Direito Processual Civil. Traduzido por Dr.
Rubens Gomes de Sousa. São Paulo: Saraiva,
1946. p. 41.).
Logo, o princípio da estrita legalidade
constitucional, do direito de ação, consagrado como CLÁUSULA PÉTREA, há
de ter a devida aplicação, caso contrário seria uma inovação jurídica, sem se
falar no absurdo jurídico, porque ela integra a garantia fundamental do
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indivíduo, insusceptível de supressão até por via de emendas constitucionais
(art. 60, § 4º, IV da CF).
O fumus boni iuris está consubstanciado na
COBRANÇA DO IMPOSTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM SEUS
PARÁGRAFOS 10 E 11 DO ARTIGO 21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS
110/07, conforme se COMPROVA pelos COMPROVANTES DE
RECOLHIMENTO anexados a esse mandamus.
O periculum in mora constitui no risco de ter de
continuar recolhendo IMPOSTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL e sem a
previsibilidade de devolução ou compensação dos valores a serem recolhidos.
Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da
cobrança da exação ora impugnada, a FAZENDA PÚBLICA, continua
exigindo a cobrança do recolhimento do aludido ICMS bitributado declarado
ilegal pela ADI 4171.
A Impetrante, se deixar de efetuar o pagamento dos
valores apostos, será penalizada não só com os acréscimos legais inerentes
aos atrasos nos pagamentos como também pode incorrer em suposta
sonegação fiscal.
Assim resta caracterizada a existência do dano
potencial em razão do "periculum in mora", dessumindo-se ser de caráter
urgente à concessão da medida liminar.
Destarte, não resta alternativa senão recorrer ao
Poder Judiciário, na esperança de obter a Segurança necessária em sede
LIMINAR neste Mandamus, visando a DETERMINAÇÂO À FAZENDA
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PÚBLICA DO ESTADO DO xxxxxxxxx, PARA QUE SE ABSTENHA DE
COBRAR O IMPOSTO DE ICMS NOS TERMOS DA DECLARADA
INCONSTITUCIONALIDADE DA ADI 4171, POR SER MEDIDA DE DIREITO.
VII- DA CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO EM JUÍZO
Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da
cobrança da exação impugnada, alternativamente caso Vossa Excelência não
entenda por determinar a ABSTENÇÃO DA COBRANÇA, REQUER então se
digne em acolher sucessivamente seja os valores dos créditos tidos por
ilegais, CONSIGNADO EM JUÍZO.
Sobre a medida cumpre transcrever o dispositivo
contido no art. 164 do Código Tributário Nacional, que trata do cabimento da
ação de consignação em pagamento em matéria tributária:
"Art. 164 - A importância de crédito tributário pode
ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo,
nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação
deste ao pagamento de outro tributo ou de
penalidade, ou ao cumprimento de obrigação
acessória;
II - de subordinação do recebimento ao
cumprimento de exigências administrativas sem
fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica
de direito público, de tributo idêntico sobre um
mesmo fato gerador.
§ 1º - A consignação só pode versar sobre o
crédito que o consignante se propõe pagar.
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§ 2º - Julgada procedente a consignação, o
pagamento se reputa efetuado e a importância
consignada é convertida em renda; julgada
improcedente a consignação no todo ou em parte,
cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem
prejuízo das penalidades cabíveis."
Portanto, em matéria tributária, a consignação em
pagamento pode ser requerida nas seguintes situações: (i) recusa infundada
das autoridades fiscais em receber o pagamento do crédito tributário; (ii)
dúvida quanto ao credor da obrigação. Nesse sentido também já assentou
o Colendo STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DÚVIDAS
SOBRE O TRIBUTO: ISSQN OUICMS E SOBRE O
ENTE TRIBUTANTE: ESTADO OU MUNICÍPIO.
AÇÃO DECONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.
POSSIBILIDADE. 1. "Não obstante o entendimento
doutrinário no sentido de admitir a ação de
consignação em pagamento, com base no art. 164, III,
do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em
relação a entes tributantes que possuam a mesma
natureza (Estado contra Estado e Município contra
Município) (...), a doutrina majoritária tem admitido a
utilização da ação mencionada quando plausível a
incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos
cobrados por entes de natureza diversa." (REsp
931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de
07/05/2009). 2. Recurso especial a que se nega
provimento. (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, Data de Julgamento: 04/08/2011, T1 -
PRIMEIRA TURMA).
Destarte, como já se ressaltou a urgência de
determinação de ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS é patente face à
inconstitucionalidade declarada pela Excelsa Suprema Corte, contudo, caso
não seja este o entendimento deste juízo, REQUER alternativamente seja
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deferida a CONSIGNAÇÃO MEDIANTE DEPÓSITO EM JUÍZO dos referidos
valores cobrados em face da legislação viciada em comento.
VIII- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Destarte, REQUER a Impetrante se digne Vossa
Excelência em CONCEDER A SEGURANÇA ao presente mandamus em face
dos pedidos formulados e, via de consequência:
(i) Notificar a autoridade Impetrada para, querendo,
responder ao presente mandado, no prazo legal,
com as informações que achar pertinentes, após a
manifestação do Ilustre Membro do Ministério
Público;
(ii) Liminarmente, seja determinada a imediata
SUSPENSÃO / ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO
ICMS declarado inconstitucional pelo STF na ADI
4171;
(iii) Cientificar do presente feito a Procuradoria
Geral do Estado, que representa judicialmente a
pessoa jurídica a que esta vinculada a Impetrada,
para que, querendo, ingressem no feito;
(iv) Dar vista dos autos ao Ministério Público;
(v) Conceder, em sentença, a segurança ora
perseguida pela Impetrante, confirmando-se os
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pedidos formulados acima, em sede e pedido
liminar;
(vi) Condenar a Impetrada ao pagamento dos ônus
sucumbenciais;
Ad argumentandum tantum, em vista dos fatos
expostos, espera a Impetrante seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para
determinar a Secretária Estadual da Fazenda do Estado Paranaense que se
abstenha de cobrar o ICMS notadamente em face de todos os fundamentos
jurídicos constitucionais anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos
melhores preceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e
nos Tratados e Convenções Internacionais, bem como por tratar de medida
da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!
Atribui-se à causa o valor estimativo de R$
00.000,00 (xxxxxxxxxxx reais).
“Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também
pelo que deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
xxxxxxxxxxxxx/UF, 00 de julho de 2015.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000.000
OAB/SC 00.000-A
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DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Documentos societários da empresa;
02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do
ICMS;
03- Planilha com valores dos créditos;
04- Extrato de julgado da ADI nº 4171;
05- Procuração Patronal;
06- Outros;

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  • 2. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br EMÉRITO JULGADOR: I- BREVE SÍNTESE DOS FATOS A empresa impetrante é constituída desde 00/00/1980, atuando na exploração do ramo de atividade de distribuição de combustíveis e derivados de petróleo e álcool. A impetrante em razão de suas atividades tem recolhido os valores de R$ 00000,00 (tantos mil reais) mensais, a título de tributação consoante disposto nos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio ICMS 110/07. Ocorre que já de longa data vinha sendo questionada a referida tributação que trata dos recolhimentos complementares de Anidro e Biodiesel complemento este que os Estados chamam no Convênio de ―estorno de crédito‖ e por consequência, em sessão plenária de 05.03.2015, o Excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas referidas operações por considera-la como BITRIBUTAÇÃO. Destarte, data máxima vênia, em face das melhores interpretações hermenêuticas quanto à questão e seguindo ainda a orientação
  • 3. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br firmada pelo Excelso STF na ADI 4171, resta incontroverso que a impetrante por ter efetuado pagamento da referida bitributação possui além do direito a restituição ou compensação (que não é causa de pedir neste mandamus), o direito de NÃO SER COMPELIDA AO RECOLHIMENTO DA REFERIDA BITRIBUTAÇÃO. Logo, serve-se do presente ―writ‖ para pleitear seja CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR no sentido de determinar a autoridade coatora que se abstenha de efetuar a cobrança do aludido ICMS declarado inconstitucional consoante entendimento perfilhado pelo plenário da Suprema Corte. Eis a síntese narrada dos fatos e do direito. II- DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 10 E 11 DO ARTIGO 21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 110/07 Em sessão plenária recente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a supremacia da Constituição frente aos desmandos do legislador tributário quando do julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.171, interposta pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO (CNC) DECLARANDO INCONSTITUCIONAL os parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS 110/07, consoante decisão abaixo transcrita: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Fulana de Tal (Relatora), julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a
  • 4. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008, vencidos os Ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, que julgavam improcedente o pedido. Quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, acompanhando o voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), para modular os efeitos da declaração da decisão de inconstitucionalidade, com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, o julgamento foi suspenso para colher o voto da Ministra Cármen Lúcia, ausente ocasionalmente. O Ministro Marco Aurélio entendeu não ser cabível o adiamento da conclusão da modulação para aguardar voto de ministro ausente. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Não votou a Ministra Rosa Weber, no mérito e na modulação, por suceder à Ministra Ellen Gracie. Plenário, 05.03.2015. Em decisão de 20.05.2015 o Plenário do STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão consoante abaixo assentado: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora), modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava. Não votou a Ministra Rosa Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie (Relatora). Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redigirá o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente). Plenário, 20.05.2015.
  • 5. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br III- DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal que: “Conceder-se-á mandando de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” O direito líquido e certo da impetrante reside consubstanciado nos exatos fundamentos assentado na decisão pretoriana do STF que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 do Artigo 21 do Convênio CONFAZ ICMS 110/07, notadamente porque referidos diplomas legislativos inquinados de inconstitucionalidade impunha às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais, nas quais não há creditamento. Por óbvio que este fato implica em BITRIBUTAÇÃO por ofensa direta: 1) ao princípio da legalidade (art. 150, I da Constituição Federal); 2) ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2°, I, da CF/88); 3) ao regime constitucional de destinação da arrecadação do ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e derivados (art. 155, §4°, I, da CF/88); 4) ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1°, da CF/88).
  • 6. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Assim, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade dos dispositivos citados na ADI 4171, necessário se faz a aplicação por extensão daquele julgado pretoriano as demais situações fáticas idênticas, máxime por força do princípio constitucional da igualdade tributária que na espécie encontra-se representado no artigo 150, inciso III, bem como pelo imperativo decorrente dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade todos feridos no caso concreto, consoante adiante restarão amplamente comprovados por se tratar de direito líquido e certo da ora Impetrante. IV- DO INCABIMENTO DOS EFEITOS DE MODULAÇÃO DO ACÓRDÃO DA ADI 4171 NO CASO CONCRETO DO “MANDAMUS” Delineadas essas questões, temos que a decisão de modulação de efeitos diferida por seis meses após o trânsito em julgado do acórdão da ADI 4171, em que pese ter sido proferida pelo próprio STF, referida modulação está maculada de vícios inconstitucionais graves que precisam ser dissipados pelas instâncias inferiores até que a atual composição daquela Suprema Corte seja modificada ou que adotem novo entendimento paradigma visando restauração dos devidos princípios constitucionais da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, adequando- os, novamente a guisa da Constituição Federal, senão vejamos: Da forma em que proferida, a concessão da modulação de efeitos para esta ADI e outras de natureza tributária, somente tem contribuído e incentivado a União, a seguir editando normas atentatórias ao texto constitucional e sempre se defendendo diante da alegação de pseudo prejuízo econômico.
  • 7. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br A modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade é um instrumento recentemente firmado em nosso ordenamento jurídico com o advento das Leis Ordinárias de n° s 9.868/99 e 9.882/99, o qual permite ao STF declarar que sua decisão terá eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou em outro momento a ser fixado, em casos de excepcional interesse social, bem como em situações que possam vir a gerar insegurança jurídica. O emprego dessa técnica no controle de constitucionalidade permite o aprofundamento de temas antes afastados de apreciação constitucional, uma vez que fornece ao julgador a solução para casos onde a declaração de inconstitucionalidade de uma norma geraria severos efeitos na sociedade. Pelo princípio da nulidade da lei inconstitucional, uma norma declarada como inconstitucional é incompatível com o nosso ordenamento jurídico, pois somente em consonância com a Constituição Federal ela teria validade. Essa norma incongruente com a Carta Magna é tida como absolutamente nula, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade retroagirá (efeitos ex tunc) para o momento em que ela entrou em vigor, banindo a norma de todo ordenamento jurídico. Dessa maneira, uma norma caracterizada como inconstitucional sequer chega a gerar efeitos. Entretanto, ao atribuir efeitos ex nunc às suas decisões, o STF adota uma posição ativista, uma vez que institui uma norma por um período de tempo no passado. Transcorrido esse período, ela será tida como inválida, bem como os atos praticados sob sua sombra.
  • 8. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Contudo, apesar dos avanços conquistados com a possibilidade de ponderar entre a atribuição de efeitos ex tunc e ex nunc, a modulação dos efeitos das decisões em diversas situações tem se mostrado como uma verdadeira ameaça INCONSTITUCIONAL aos direitos e garantias do contribuinte, o elo mais frágil da relação jurídico- tributária. Cumpre destacarmos a argumentação elucidada pelo Ministro XXXXXXXXXXXX em 00/00/0000, no julgamento dos efeitos temporais da decisão do RE 559.882-9: Não vejo com bons olhos, Presidente, a modulação em caso que acaba por diminuir a eficácia da Constituição Federal. A modulação quando, em última análise, há o prejuízo para os contribuintes, já exasperados com a carga tributária e, também, o locupletamento do Estado. A modulação dos efeitos de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade desfavorável ao contribuinte, além de possuir um evidente efeito negativo na realidade presente, pode ainda vir a trazer consequências danosas futuramente. Contudo a partir do advento das Leis Ordinárias de n° s 9.868/99 e 9.882/99, abriram-se os precedentes para a possibilidade de inúmeros abusos cometidos por parte do Estado, o qual pode editar normas tributárias desrespeitosas à nossa Carta Magna de má fé, uma vez ser nítida a vantagem concedida através da modulação dos efeitos da
  • 9. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br inconstitucionalidade sob a escusa de evitar possíveis prejuízos financeiros, a chamada ―inconstitucionalidade útil‖. Portanto temos que, balizado nos Princípios Constitucionais protetores da segurança jurídica, o STF não deveria modular os efeitos de decisões quando esse ato resultar em um efeito negativo ao contribuinte, vez que se trata do polo hipossuficiente da relação jurídico- tributária, o qual necessita de proteção em face de imposições tributárias arbitrárias, trazidas sob a forma de estabilidade e previsibilidade legal e jurisprudencial. Ressalte-se que não é sem razão que existe grande preocupação por parte da doutrina, acerca dos possíveis excessos que tem surgido com a utilização da prerrogativa conferida à Excelsa Corte. Receava-se que por meio do artigo 27 da Lei 9.868/99 pudesse o STF dar prevalência à preservação dos interesses econômicos do Estado, o que de fato vem ocorrendo sistematicamente no ordenamento jurídico nacional notadamente após o aparelhamento da Suprema Corte pelo atual e o anterior governo que por sinal são os responsáveis pela edição dos referidos parágrafos declarados inconstitucionais na ADI 4171, com a fixação de efeitos ex nunc ou pro futuro na referida decisão desfavorável ao Erário e benéfica ao contribuinte ora Impetrante. Referida preocupação assenta-se no fato de que o legislador, ao conferir ao STF a competência excepcional de graduar os efeitos das decisões de inconstitucionalidade, restringiu-a aos casos em que, a juízo da Corte, razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social — conceitos abertos e indeterminados — venham a justificar a
  • 10. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br permanência atípica e temporária de atos ou normas incompatíveis com a Constituição. Assim, a lei 9.868/99, e seu artigo 27 que autorizam a MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, suscitam controvérsias acerca de sua constitucionalidade e, por isso, inclusive, são objetos de duas ações diretas de inconstitucionalidade, ADI 2.154 e ADI 2.258, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL – e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A ADI 2.154, em sua petição inicial, na parte que afirma a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, alega, em síntese, que: 1) a referida lei contraria o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que atribui eficácia ex tunc à decisão de inconstitucionalidade; 2) a norma inconstitucional é inexistente; 3) O Supremo Tribunal Federal só tolera a eficácia ex nunc da norma inconstitucional em sede cautelar, mas nunca na decisão final de mérito; 4) a atribuição de efeitos futuros à lei inconstitucional não resiste à lógica jurídica: se a norma é inconstitucional, não poderá continuar em vigor; 5) tal proposição normativa só poderia ser objeto de emenda constitucional e não de lei ordinária, vez que sua aplicação atinge todo o sistema jurídico do país e, principalmente, o princípio da legalidade; 6) a aplicação desse dispositivo importará em criação de situações desiguais, pois uma lei inválida será aplicada por um período como se válida fosse.
  • 11. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Por sua vez, a petição inicial da ADI 2.258 alega a inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99 aos seguintes fundamentos: 1) tal artigo fere o Estado Democrático de Direito (artigo 1° da Constituição Federal) e o princípio da legalidade (artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal) ao permitir que atos inconstitucionais, assim julgados pelo Supremo Tribunal Federal, possam produzir algum tipo de efeito; 2) a norma inconstitucional é nula e não pode admitir-se qualquer procedimento que afaste o vício da nulidade da lei; 3) foi proposta emenda constitucional, durante os trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, pelo Senador Maurício Corrêa, para permitir a eficácia ex nunc da decisão de inconstitucionalidade, no entanto, tal proposta foi rejeitada; 4) rejeita a emenda que abria a possibilidade de atribuir-se eficácia ex nunc à decisão de inconstitucionalidade, a norma inconstitucional continua sendo nula no direito brasileiro e não regra condutas. Esclarece-se que a ADI 2.258 foi apensada na ADI 2.154, pois as duas ações têm objeto de impugnação com identidade parcial (o artigo 27 é impugnado por ambas as ações) e a ADI 2.154 foi ajuizada anteriormente. Se faz necessário também afirmar que as duas ações encontram-se tramitando apensadas desde o ano 2.000 até a presente data e serão julgadas conjuntamente ainda em data incerta em que pese estar com mais de 15 anos tramitando perante a Excelsa Suprema Corte à despeito de várias solicitações pedindo que seja levadas a julgamento. Destarte, resta evidente que ato legislativo ora também impugnado via do mandamus, padece ainda entre outros, de vício grave, qual seja a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
  • 12. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social' pode, "por maioria de dois terços de seus membros} restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado". É inconstitucional, por ofensa ao Estado Democrático de Direito (art. 1o da CF) e ao princípio da legalidade (art. 5o , inciso II, da CF), permitir que atos normativos ou leis inconstitucionais, assim declarados por decisão do STF, produzam algum tipo de efeito em algum momento do tempo, mormente Medidas Provisórias que sequer têm, em sua edição, participação do Poder Legislativo. Norma inconstitucional é nula. Não pode ser admitido procedimento capaz de afastar a possibilidade de que a declaração definitiva, por parte do Supremo Tribunal Federal, do mais grave vício legislativo, não acarrete a nulidade da lei. XXXXXXXXXXXXXXX, in "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade", 1998, Celso Bastos editor, pág. 406 e seguintes, assevera: “O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro”. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em
  • 13. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. No sentido da nulidade absoluta das normas inconstitucionais, por nela ver imposição constitucional, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre caminhou, segundo leciona o eminente constitucionalista, professor Gilmar Ferreira Mendes: "embora o Supremo Tribunal Federal não tenha logrado formular esta conclusão com a necessária nitidez, é certo que, também ele parece partir da premissa de que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional" (obra citada, pág. 413). A esse propósito, atente-se para e expressiva ementa proferida na Adin 1434-0, Rel. Min. Celso de Mello: (...) "A declaração de inconstitucionalidade, no entanto, que se reveste de caráter definitivo, sempre retroage ao momento em que surgiu, no sistema de direito positivo, o ato estatal atingido pelo pronunciamento judicial (nulidade ab initio). E que atos inconstitucionais são nulos e desprovidos de qualquer carga de eficácia jurídica (RTJ 146/461)" (...)
  • 14. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Acrescente-se a isso o importante fato de que durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, Sua Excelência, o então Senador Maurício Corrêa, ofertou emenda modificativa ao projeto, então em trâmite, para que fosse incluído na Constituição o seguinte dispositivo: "§ 3o Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinará se eles perderão eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicação da decisão declaratória; A proposta, porém foi rejeitada. Destarte, não tendo sido aprovada a emenda ofertada, há de prevalecer orientação antiga e consagrada, como ilustra ementa prolatada no Recurso Extraordinário 61.410, da autoria do Ministro Themístocles Cavalcanti: "EMENTA: - A lei inconstitucional não pode produzir efeitos. Nulidade das nomeações praticadas sob a sua vigência." Em artigo publicado na Revista Arquivos do Ministério da Justiça (n° 173, pág. 54 e seguintes), Sua Excelência, o então Ministro Néri da Silveira, não obstante lamentar a não aprovação da emenda sugerida pelo então Senador Maurício Corrêa, deixa claro que se, por vezes, é admitida a produção de efeitos de lei inconstitucional, tal admissão dá-se (ante a ausência de preceito como os encontrados noutras nações) tendo em
  • 15. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br vista OS FATOS ocorridos durante a norma inválida, e sempre em exame do CASO CONCRETO Asseverou o Ministro. Assim tanto em parte na magistratura nacional, bem como por parcela considerável da doutrina, vemos alinhamento consolidado considerando como inconstitucional o artigo 27 da Lei 9.868 QUE CUIDA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. Luís Roberto Barroso entende que o artigo 27 da Lei 9.869/99 é inconstitucional, pois tal matéria deveria ter sido veiculada por emenda à Constituição. Inclusive, ele ressalta que a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade já foi objeto de duas tentativas de se positivar a matéria na Constituição, na Constituinte de 1988 e no processo de revisão de 1994, sendo estas tentativas infrutíferas. Também alerta para o perigo de que a hipótese excepcional de restringir os efeitos da inconstitucionalidade vire regra, manipulada pelas ―razões de Estado‖, como de fato vemos acontecendo atualmente com diversas ADI’s e outras ações de natureza constitucional que somente vem beneficiando os interesses da União em detrimento de diversos preceitos constitucionais solidificados. Paulo Roberto Lyrio Pimenta considera que a manipulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade está implicitamente admitida na própria Constituição, sendo inútil, portanto, o artigo 27 da Lei 9.869/99. Ainda, ele entende que este artigo está eivado de inconstitucionalidade, haja vista que tal matéria deveria ser objeto de emenda constitucional e não de lei ordinária.
  • 16. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Ainda, compartilha do entendimento da inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99, Octavio Campos Fischer que considera que a modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade é prerrogativa do Supremo e, portanto, ao restringir o campo de atuação do Judiciário por lei ordinária, o dispositivo padece de inconstitucionalidade formal e material. Já Oswaldo Paulo é adepto do posicionamento de que o artigo 27 da Lei 9.868/99 é parcialmente inconstitucional, pois a parte final do dispositivo permite que uma lei inconstitucional continue a ser aplicada em casos futuros. Destarte, a declaração de modulação de efeitos prolatada na ADI 4171, diferindo a eficácia do julgado para após seis meses do trânsito em julgado, ALEM DE INCONSTITUCIONAL nos termos anteriormente esposados, fere de morte DIVERSOS OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES A SEGURANÇA JURÍDICA e afeta o direito líquido e certo da Impetrante em ver cessado de IMEDIATO dispositivo já declarado inconstitucional e portanto NULO E SEM EFICÁCIA ALGUMA DESDE A SUA PROMULGAÇÃO sendo defeso a postulação de SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS – BITRIBUTADO – mesmo em sede mandado de segurança, consoante precedentes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA QUE SUSPENDEU, MEDIANTE DEPÓSITO DO VALOR DEVIDO, O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. - ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO NO § 3º DO ARTIGO 1º DA LEI 8.437/92. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO QUE
  • 17. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br SE EQUIPARA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA. - PAGAMENTO DE ICMS RELATIVAMENTE AO ESTORNO DE CRÉDITO CORRESPONDENTE AO VOLUME DE AEAC (ÁLCOOL ANIDRO) E B100 (BIODIESEL) CONTIDOS NA MISTURA DA GASOLINA E DIESEL EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RELEVÃNCIA DOS FUNDAMENTOS. POSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DO FISCO OFENDER O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ICMS RECOLHIDO MEDIANTE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELA REFINARIA. - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR, Relator: Marco Antonio Antoniassi - Data de Julgamento: 31/01/2012, 1ª Câmara Cível). E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES REALIZADAS PELA IMPETRANTE. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS, COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO CARBURANTE (AEAC) E BIODIESEL (B-100), MISTURADOS COM GASOLINA E DIESEL. PREVISÃO DO RICMS DE ESTORNO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO AEAC E AO B-100. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO, POR SE TRATAR DE OPERAÇÃO SOB A ÉGIDE DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOR/REFINARIA QUE DEVE RECOLHER O ICMS EM SUA INTEGRALIDADE, NO INÍCIO DA CADEIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA RECONHECIDA PELO STF. I - Não discute lei em tese o mandado de segurança que visa, preventivamente, a afastar a incidência de lei de efeitos concretos relativamente às suas obrigações tributárias. II - Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem
  • 18. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). (TJ-MA, Relator: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX MALUF, Data de Julgamento: 00/00/2000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL). Assim, de rigor a concessão da segurança para que se determine a Fazenda Pública Estadual Paranaense que se ABSTENHA DE COBRAR O IMPOSTO BI-TRIBUTADO DO ICMS DECLARADO INCONSTITUCIONAL NA ADI 4171 e em face de todas as razões anteriormente esposadas e fundamentadas por estarem todas em consonância com o arcabouço normativo vigente na República Brasileira. V- DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO O princípio da igualdade atua em duas vertentes: perante a lei e na lei. Por igualdade perante a lei compreende-se o dever de aplicar o direito no caso concreto; por sua vez, a igualdade na lei pressupõe que as normas jurídicas não devem conhecer distinções, exceto as constitucionalmente autorizadas. José Afonso da Silva (1999, página 221) examina o preceito constitucional da igualdade como direito fundamental sob o prisma da função jurisdicional: A igualdade perante o Juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia. O princípio da igualdade jurisdicional ou perante o juiz apresenta-se, portanto, sob dois prismas: (1) como interdição ao juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; (2) como interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento
  • 19. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça. Nélson Nery Júnior (1999, página 42) procura expressar a repercussão do princípio constitucional da isonomia, no âmbito do Direito Processual Civil, da seguinte forma: O Artigo 5º, caput , e o inciso n. I da CF de 1988 estabelecem que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao processo civil, verificamos que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do artigo 125, n. I, do CPC, teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Assim como vemos a isonomia não está apenas na Constituição Federal, ela é a própria Constituição Federal, com a qual chega a confundir-se. A Constituição Federal de 1988 é uma condensação da isonomia. Nenhum outro dos setenta e sete itens em que se desdobra o art. 5º da CF – inclusive o seu item XXXVI (coisa julgada) – prescinde da isonomia como um condicionante de conteúdo e eficácia. Na seara tributária, é, pois, uma limitação expressa, formal e material, ao poder de tributar. Formal na medida em que prevê igualdade perante a lei, ou seja, que a lei tributária deve ser uniformemente aplicada. Por sua vez, o caráter material da limitação resta evidenciado quando se considera que não é suficiente à realização da igualdade a aplicação uniforme de lei que contenha diferenciação injustificável. Exige-se aplicação igual de lei igual, ou seja, que seu processo de elaboração ou seu texto não contenham critérios diferenciadores odiosos que atentem contra o postulado de razoabilidade-congruência.
  • 20. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Uma vez que possui feição de princípio e regra, a igualdade é, em suma, limitação positiva e negativa de ação, pois exige atuação do Poder Público para igualar as pessoas e proíbe a utilização de critérios não razoáveis de diferenciação e o tratamento desigual para situações idênticas. O princípio da isonomia em âmbito tributário traduz, assim, o dever de tratar os iguais da mesma forma e a proibição de desigualar arbitrariamente contribuintes, devendo se investigar, para aferição da constitucionalidade de uma norma à luz do princípio da igualdade, se a distinção legal era permitida e se a lei tratou desigualmente em situação em que o tratamento igualitário era impositivo. Desigualdade arbitrária, isto é, sem justificação constitucional, é inconstitucional. A limitação é, pois, direito fundamental do contribuinte que lhe garante igualdade de condições contra o Estado e que ainda visa a concretizar o princípio federativo. Isso porque estabelece uniformidade de tributação a impedir que um ente federado seja beneficiado em detrimento do outro por meio da instituição de tributo pela União fora das situações excepcionais previstas pela própria Carta Maior justamente para atingir a igualdade. Especificamente no que toca à vertente de direito fundamental do contribuinte, o princípio da isonomia na seara fiscal possui forte correlação com o também princípio constitucional tributário da capacidade contributiva, a estabelecer que a tributação não aniquile a capacidade econômica do sujeito passivo, impedindo-o de manter existência digna, propriedade privada, de exercer sua livre iniciativa e desenvolver atividade econômica. Com ele, entretanto, não se confunde,
  • 21. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br por ser mais amplo. O princípio da capacidade contributiva, aliás, é, assim, uma decorrência do princípio da igualdade e o concretiza. Enquanto o princípio da capacidade contributiva aplica-se precipuamente sobre as normas instituidoras de encargos fiscais, o da isonomia tem pertinência tanto à validade das normas criadoras de ônus, quanto para aquelas que visam à alteração de comportamentos variados que não mantêm vinculação com a capacidade contributiva. Por fim, pertinente destacar que apesar da ênfase normativa que lhe foi dada pela Constituição, o princípio da igualdade de tributação não tem sido considerado limitação consistente e objetiva ao poder de tributar pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que até hoje não fez nítida distinção entre as justificativas possíveis de diferenciação entre contribuintes, esclarecendo se a diferenciação é válida para atingir finalidades fiscais ou extrafiscais. “Além disso, a fundamentação das decisões baseadas no princípio da igualdade é tão obscura que não permite a construção de limitações precisas ao poder de tributar.” Em resumo, sob o enfoque jurisprudencial é certo que aos iguais deve ser atribuído tratamento isonômico, sendo autorizado o tratamento desigual quando existentes fundamentos concretos e objetivos para sua aplicação que não sejam arbitrários. Não houve até o momento, contudo, por parte do Supremo Tribunal Federal, delimitação precisa dos fundamentos válidos que justificariam o tratamento distinto. Dessa forma, solução da controvérsia e a definição da extensão do princípio da igualdade enquanto limitação ao poder de tributar ainda está relegada a casos concretos como na espécie desse mandamus.
  • 22. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br Não há como ignorar a relevância jurídica das demandas tributárias. Sabemos que processos envolvendo questões tributárias são dominantes no Supremo Tribunal Federal de tal maneira que, dos quarenta temas com repercussão geral reconhecida e mérito julgado pelo Excelso Pretório até março de 2011, vinte e quatro versavam sobre lides tributárias. Ademais, dentre os cento e trinta e cinco casos com repercussão geral reconhecida pela Corte, cinquenta e seis dizem respeito, ainda que indiretamente, a relações fiscais. É inegável que o princípio da isonomia é afetado quando diversos jurisdicionados submetidos a situações idênticas recebem tratamento diferenciado quanto à aplicabilidade de uma mesma norma como no presente caso em que na ADI 4171 foi fixada a modulação dos efeitos diferida para seis meses após o transito em julgado do acórdão, PRORROGANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA apenas para beneficiar o FISCO que já vem se aproveitando dos efeitos dessa modulação INCONSTITUCIONAL conforme mencionado no tópico anterior em detrimento da ora Impetrante que diante de lei nula e inválida, tem direito líquido e certo de ver suspensa a cobrança originada na lei viciada. Portanto, considerando as vultosas quantias envolvidas nas demandas tributárias, bem como seu efeito multiplicador, já que as relações de incidência tributária são de massa e interessam a uma infinidade de contribuintes que se enquadram na mesma situação, as questões processuais que afetam o resultado das demandas fiscais merecem atenção especial e tratamento uniforme. Justifica-se, pois, a relevância de se analisar, especificamente no direito tributário, em que as relações são em regra continuativas, já que os fatos geradores se renovam no tempo, o tratamento
  • 23. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br processual adequado a ser dado à coisa julgada, sobretudo àquela formada anteriormente e em sentido diverso da orientação posteriormente dada pelo Supremo Tribunal Federal quanto a determinado tema. Em âmbito fiscal, o fato de uma decisão jurisdicional ser proferida em um sentido para um agente econômico, ou pequeno grupo deles, em desacordo com outra que tenha sido proferida para outros tem grande repercussão jurídica e econômica em razão da inquestionável afronta ao princípio da isonomia e por causa dos grandes reflexos em um sistema concorrencial em que o tipo de relação firmada com o Estado Fiscal influencia fortemente na fatia de mercado dominada por cada agente. Dessa forma, resta evidenciada a relevância de observância pelo Poder Judiciário do princípio da isonomia em âmbito tributário por questões também econômicas, já que, como evidenciado, a questão transcende à esfera jurídica e surte efeitos concorrenciais. VI- DA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA Por outro lado, com efeito, dispõe o inciso XXXV, do art.5º, de nossa Carta Magna (Constituição Federal/1988) preceituando que: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". Nesse diapasão está consolidado o direito constitucional da Autora que busca perante o judiciário, consoante estabelecido na Constituição Federal de 1988. O direito de ação é um direito público subjetivo do cidadão, expresso na Constituição Federal de 1988 em
  • 24. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br seu art. 5º, XXXV. Neste importante dispositivo constitucional encontra-se plasmado o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição, em razão do qual, no Brasil, somente o Poder Judiciário tem jurisdição, sendo o único Poder capaz de dizer o direito com força de coisa julgada, especialmente em situações abusivas decorrentes de normas inconstitucionais e inválidas. Equivale-se, dizer com isso, que o direito fundamental à ação da ora Impetrante é a faculdade garantida constitucionalmente de deduzir sua pretensão em juízo e, em virtude dessa pretensão, receber uma resposta satisfatória (sentença de mérito) e justa, respeitando-se, no mais, os princípios constitucionais do processo. Todo e qualquer indivíduo, independentemente de posição social, econômica e cultural, no gozo dos seus direitos e liberdades, pode ter acesso à justiça e pedir a tutela de um bem da vida, que foi lesionado ou ameaçado, afinal: "Quando alguém se sente vítima de uma injustiça, de algo que ele considera contrário à sua condição de sujeito de direitos, não lhe resta outra saída senão recorrer à autoridade. Privado como se acha do poder de fazer justiça com as próprias mãos, fica-lhe, em substituição, o poder jurídico de solicitar a colaboração dos poderes constituídos do Estado." (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil. Traduzido por Dr. Rubens Gomes de Sousa. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 41.). Logo, o princípio da estrita legalidade constitucional, do direito de ação, consagrado como CLÁUSULA PÉTREA, há de ter a devida aplicação, caso contrário seria uma inovação jurídica, sem se falar no absurdo jurídico, porque ela integra a garantia fundamental do
  • 25. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br indivíduo, insusceptível de supressão até por via de emendas constitucionais (art. 60, § 4º, IV da CF). O fumus boni iuris está consubstanciado na COBRANÇA DO IMPOSTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL EM SEUS PARÁGRAFOS 10 E 11 DO ARTIGO 21 DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 110/07, conforme se COMPROVA pelos COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO anexados a esse mandamus. O periculum in mora constitui no risco de ter de continuar recolhendo IMPOSTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL e sem a previsibilidade de devolução ou compensação dos valores a serem recolhidos. Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da cobrança da exação ora impugnada, a FAZENDA PÚBLICA, continua exigindo a cobrança do recolhimento do aludido ICMS bitributado declarado ilegal pela ADI 4171. A Impetrante, se deixar de efetuar o pagamento dos valores apostos, será penalizada não só com os acréscimos legais inerentes aos atrasos nos pagamentos como também pode incorrer em suposta sonegação fiscal. Assim resta caracterizada a existência do dano potencial em razão do "periculum in mora", dessumindo-se ser de caráter urgente à concessão da medida liminar. Destarte, não resta alternativa senão recorrer ao Poder Judiciário, na esperança de obter a Segurança necessária em sede LIMINAR neste Mandamus, visando a DETERMINAÇÂO À FAZENDA
  • 26. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br PÚBLICA DO ESTADO DO xxxxxxxxx, PARA QUE SE ABSTENHA DE COBRAR O IMPOSTO DE ICMS NOS TERMOS DA DECLARADA INCONSTITUCIONALIDADE DA ADI 4171, POR SER MEDIDA DE DIREITO. VII- DA CONSIGNAÇÃO DE PAGAMENTO EM JUÍZO Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da cobrança da exação impugnada, alternativamente caso Vossa Excelência não entenda por determinar a ABSTENÇÃO DA COBRANÇA, REQUER então se digne em acolher sucessivamente seja os valores dos créditos tidos por ilegais, CONSIGNADO EM JUÍZO. Sobre a medida cumpre transcrever o dispositivo contido no art. 164 do Código Tributário Nacional, que trata do cabimento da ação de consignação em pagamento em matéria tributária: "Art. 164 - A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. § 1º - A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
  • 27. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br § 2º - Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis." Portanto, em matéria tributária, a consignação em pagamento pode ser requerida nas seguintes situações: (i) recusa infundada das autoridades fiscais em receber o pagamento do crédito tributário; (ii) dúvida quanto ao credor da obrigação. Nesse sentido também já assentou o Colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DÚVIDAS SOBRE O TRIBUTO: ISSQN OUICMS E SOBRE O ENTE TRIBUTANTE: ESTADO OU MUNICÍPIO. AÇÃO DECONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. "Não obstante o entendimento doutrinário no sentido de admitir a ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, III, do CTN, apenas quando houver dúvida subjetiva em relação a entes tributantes que possuam a mesma natureza (Estado contra Estado e Município contra Município) (...), a doutrina majoritária tem admitido a utilização da ação mencionada quando plausível a incerteza subjetiva, mesmo que se trate de impostos cobrados por entes de natureza diversa." (REsp 931.566/MG, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 07/05/2009). 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 04/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA). Destarte, como já se ressaltou a urgência de determinação de ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS é patente face à inconstitucionalidade declarada pela Excelsa Suprema Corte, contudo, caso não seja este o entendimento deste juízo, REQUER alternativamente seja
  • 28. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br deferida a CONSIGNAÇÃO MEDIANTE DEPÓSITO EM JUÍZO dos referidos valores cobrados em face da legislação viciada em comento. VIII- DA CONCLUSÃO E PEDIDOS Destarte, REQUER a Impetrante se digne Vossa Excelência em CONCEDER A SEGURANÇA ao presente mandamus em face dos pedidos formulados e, via de consequência: (i) Notificar a autoridade Impetrada para, querendo, responder ao presente mandado, no prazo legal, com as informações que achar pertinentes, após a manifestação do Ilustre Membro do Ministério Público; (ii) Liminarmente, seja determinada a imediata SUSPENSÃO / ABSTENÇÃO DA COBRANÇA DO ICMS declarado inconstitucional pelo STF na ADI 4171; (iii) Cientificar do presente feito a Procuradoria Geral do Estado, que representa judicialmente a pessoa jurídica a que esta vinculada a Impetrada, para que, querendo, ingressem no feito; (iv) Dar vista dos autos ao Ministério Público; (v) Conceder, em sentença, a segurança ora perseguida pela Impetrante, confirmando-se os
  • 29. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br pedidos formulados acima, em sede e pedido liminar; (vi) Condenar a Impetrada ao pagamento dos ônus sucumbenciais; Ad argumentandum tantum, em vista dos fatos expostos, espera a Impetrante seja CONCEDIDA A SEGURANÇA para determinar a Secretária Estadual da Fazenda do Estado Paranaense que se abstenha de cobrar o ICMS notadamente em face de todos os fundamentos jurídicos constitucionais anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhores preceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e nos Tratados e Convenções Internacionais, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA! Atribui-se à causa o valor estimativo de R$ 00.000,00 (xxxxxxxxxxx reais). “Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que deixamos de fazer” (John Frank Kennedy). Nestes Termos, Pede Deferimento. xxxxxxxxxxxxx/UF, 00 de julho de 2015. ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 000.000 OAB/SC 00.000-A
  • 30. ADVOCACIA & ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital _________________________________________________ Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: adv@aaps.org.com.br DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Documentos societários da empresa; 02- DIs e DARFs para comprovação de recolhimento do ICMS; 03- Planilha com valores dos créditos; 04- Extrato de julgado da ADI nº 4171; 05- Procuração Patronal; 06- Outros;