Recurso de apelação contra condenação por venda de DVDs piratas

REPRODUÇÃO PROIBIDA – MINUTA DEMONSTRATIVA
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO
OFÍCIO JUDICIAL PENAL DA COMARCA DE SANTA ROSA
DE VITERBO/SP.
Processo nº ___________
***********************, brasileiro, devidamente
qualificado nos autos epigrafado acima, em virtude de seu inconformismo com a r.
sentença condenatória, vem mui respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa
Excelência, através de seu advogado nomeado pela Defensoria Pública,
INTERPOR RECURSO DE APELAÇÃO, e em atenção ao disposto na
legislação vigente, bem como em face dos argumentos substancialmente deduzidos
nas laudas subsequentes:

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RATIO SCRIPTA
EMÉRITO DESEMBARGADOR PRESIDENTE
NOBRE DESEMBARGADOR RELATOR
EGRÉGIA CÂMARA JULGADORA
D. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA
DOS FATOS
Conforme consta da denúncia, o apelante está
sendo incurso na prática prevista no disposto do artigo 184, § 2º, do Código Penal,
por supostamente estar vendendo “DVD’s piratas” em situação análoga a dos
vendedores ambulantes que reiteradamente tem usado dessa prática em todo o
território nacional.
Diante da denúncia veio a ser condenado na r.
sentença de fls. 91/98, à penalidade 2 (dois) anos reclusivos e 10 dias-multa, em
regime aberto, tendo sido a pena convertida e restritiva de direitos de 2 (dois)
salários mínimos, mais a pecuniária um pouco acima do mínimo.
Eis a síntese narrada dos fatos.

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DO MÉRITO
DA ATIPICIDADE DA CONDUTA EM VIRTUDE DO ERRO DE TIPO -
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, III, CPP
Destarte, verifica-se na hipótese em
questão a necessidade de TRANCAMENTO da ação por atipicidade de conduta,
senão vejamos:
A doutrina e jurisprudência são unânimes
na assertiva, que, após a recente reforma do Código de Processo Penal, por meio
da Lei Federal nº 11719/08, vem a Justiça Paulista, inclusive, promovendo decisões
de absolvição sumária por atipicidade de conduta em processos cujas denúncias
são ofertadas por eventual subsunção do agente ao disposto no artigo 184, do
Código Penal, ou seja, pela eventual violação de direitos autorais e aqueles que lhe
são conexos, cuja penal atribuída poderá ser de detenção, de três meses a um ano,
ou multa.
Pois bem, as observações aqui lançadas se
dão com relação à motivação da decisão da Autoridade Judiciária, amparada por
decisão de instância superior, com força jurisprudencial, se não, vejamos:
“Direito autoral. Inocorrência.
Reprodução de videofonogramas.
Imitação grosseira. Fato atípico.
Recurso provido” (JTJ 195/302).
Além de a jurisprudência ser clara, cristalino
também é que, ao nos depararmos nas ruas das cidades com vendedores
ambulantes ou mesmo pequenos lojistas que comercializam cd’s e dvd’s piratas, a

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simples observação das mídias, denota claramente tratar-se de imitações grotescas,
uma vez que, se comparadas àquelas originais, comercializadas em
estabelecimentos próprios, que emitem notas fiscais, a preços compatíveis com
aqueles sugeridos pela indústria fonográfica, é de se observar que fogem do padrão
do original.
Histórico em nosso território tal conduta,
afinal, quem não se lembra, em sua infância, de viagens feitas com parentes,
quando parávamos nos postos de estradas e víamos fitas cassetes de cantores
cujas capas eram feitas por mimeógrafos, cópias das originais, expostas à venda?!
Pois bem, ocorre que, ainda que, tais
produtos sejam objetos de apreensão e análise pericial, descaracterizado estará o
delito por falta de conduta típica, uma vez que a própria prova pericial indicará
que se trata de material de pronto identificável como adulterado, o que afasta sem
qualquer sombra de dúvidas, a caracterização do delito, por absoluta atipicidade.
A aplicação do direito e a justiça se
promovem, também, com bom senso, consideração de meio e fim e, por que não,
avaliação logística.
De se ver, primeiramente, que o fato
“criminoso” imputado ao apelante não pode gerar a responsabilização penal do
mesmo, vez que ausente in casu, o conhecimento do apelante acerca das
elementares típicas descritas no tipo penal do parágrafo 2º, do artigo 184, do Código
Penal, vez que o mesmo, ao tempo do fato, não conhecia a existência de norma
penal proibitiva da conduta descrita na exordial acusatória, nem tampouco
obrou com dolo, ou seja, não realizou, conscientemente, as elementares
previstas na supramencionadas norma penal incriminadora.
É sabido e ressabido que os comerciantes,
atuantes na informalidade, sempre comercializam, diuturnamente, no interior do

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Estado de São Paulo, materiais eletroeletrônicos falsos, sendo certo que não
possuía a maioria desses, dentre os quais o acusado, o conhecimento de que tal
prática constitui-se em crime, nem tampouco, que era prevista punição com pena
privativa de liberdade de detenção à reclusão, em razão de tal prática.
Desse modo, não há como se falar em
adequação típica do comportamento do acusado ao preceito da norma penal que
tutela a propriedade imaterial, já que inexistia o conhecimento das elementares
típicas do tipo penal da referida norma proibitiva.
A Doutrina Clássica, ao conceituar erro de
tipo e apontar para a consequência jurídica de seu implemento, assevera que:
“Ocorre erro de tipo quando alguém
não conhece, ao cometer o fato, uma
circunstância que pertence ao tipo legal.
O erro de tipo é o reverso do dolo do
tipo: quem atua ‘não sabe o que faz’,
falta-lhe, para o dolo do tipo,
representação necessária”.
“O autor deve conhecer os elementos
objetivos integrantes do tipo de injusto.
Qualquer desconhecimento ou erro
acerca da existência de alguns desses
elementos exclui, portanto, o dolo e
tudo o mais; se o erro for evitável deixa
subsistente o tipo de injusto de um
delito culposo”.
A Doutrina Moderna, no mesmo passo,
fazendo eco com os Juristas do passado, pontifica:

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“Quando o agente tem essa “falsa
representação da realidade”, falta-lhe,
na verdade, a consciência de que pratica
uma infração penal e, dessa forma, resta
afastado o dolo que, como vimos, é a
vontade livre e consciente de praticar a
conduta incriminada. (....)
Concluindo, o erro de tipo invencível,
afastando o dolo e a culpa elimina a própria tipicidade, haja vista a ausência dos
elementos de natureza subjetiva, necessários à sua configuração, em face da
criação do tipo complexo pela teoria finalista da ação; se for vencível o erro, embora
sempre reste afastado o dolo, será possível a punição pela prática de um crime
culposo, se previsto em lei”.
Ocorre que a prática dos atos revelados
nessa ação penal são corriqueiros em todo território nacional.
Esse estado de coisas revela que a
impressão que os vendedores desse produto têm acerca do qualificativo criminoso
da conduta por eles praticada é nenhuma. Não sabem que tais atos constituem
crime.
Nesse passo, é de rigor o acatamento da
tese defensiva para o fim de reconhecer a atipicidade da conduta supostamente
criminosa irrogada ao apelante, em razão da inexistência de dolo, derivada do erro
de tipo invencível e/ou vencível, afastando-se a responsabilidade penal do mesmo,
nos termos do que estatui o artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
O artigo 184 do CP, inicia-se dizendo que é
crime “violar direitos de autor e os que lhe são conexos”.

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Mas o que é violar?
Pois bem, trata-se aqui de uma lei penal em
branco.
A tal explicação encontra-se nas leis 9610 e
9609, respectivamente, a lei de proteção à propriedade intelectual e a lei dos
softwares.
É muito comum, hodiernamente, a
propositura de ações penais, impulsionadas pelos órgãos que detêm o jus
persequendi em desfavor de vendedores, ambulantes, conhecidos popularmente
como "camelôs" ou pequenos lojistas, pelo cometimento, em tese, do crime contra a
propriedade imaterial tipificado no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, em
razão da comercialização, em sua grande maioria, de CD (Compact Disc) e DVD
(Digital Video Disc) reproduzidos de forma não autorizada, os quais são
denominados vulgarmente de "piratas".
Todavia, a conduta imputada aos
"vendedores", caracterizada pela venda de CD’s e DVD’s, com violação do direito de
autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de
fonograma, embora formalmente típica, revela-se despida de antinormatividade,
numa concepção material da tipicidade penal, que leva em consideração a
importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto.
É que a Carta Magna de 1988, ao
reconhecer a República Federativa do Brasil como "Estado Democrático de Direito",
adotou no artigo 5º, incisos II e XXXIX, os denominados princípios da legalidade e
reserva legal, respectivamente, que têm como uma de suas funções, vedar
incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

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Segundo leciona Paulo de Souza Queiroz,
"o princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos
tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que
redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao
Judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade
do princípio".
Exemplo explícito de conceito vago e
indeterminado encontra-se delineado no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro.
Sobre o assunto bem observa Túlio Lima
Vianna, ao afirmar que "o delito de ‘violação de direitos de autor’ é um tipo
penal vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma
verdadeira afronta ao princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o
rótulo de ‘propriedade intelectual’ uma gama de interesses tão diversos
quanto: o direito de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade
da obra (ou de modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros
direitos morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros
patrimoniais."
Não se deslembre que a tutela da
propriedade material como um dos segmentos do ilícito de violação de direito autoral
consiste em "prisão por dívida", a qual não encontra sustentáculo na Constituição da
República Federativa do Brasil (artigo 5º, inciso LXVII) e na Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - art. 7º).
Impende ressaltar que o "princípio da
intervenção mínima", basilar do Direito Penal Brasileiro, aponta no sentido de que o
poder incriminador do Estado deve restringir a sua atuação quando outros ramos do
Direito não forem suficientes para coibir a conduta considerada socialmente
inadequada.

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Obviamente não faremos aqui um ODE a
impunibilidade, mas no caso concreto, a sanção penal não reparara a situação fática
anterior, não igualando o valor dos bens jurídicos postos em confronto e impondo
um sacrifício social considerável. Destarte, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou
seja, a intervenção do Direito Penal só se faz aceitável em casos de ataques
relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado, a fim de que possa encontrar
respaldo à atuação do seu poder punitivo.
No caso específico da comercialização de
CD’s e DVD’s "piratas", o que se tem verificado, em verdade, é a desnecessidade da
incidência do tipo penal previsto para punição da conduta tipificada no art. 184, § 2º,
do Código Penal Brasileiro, uma vez que a condenação criminal não atinge os
verdadeiros responsáveis pela reprodução total ou parcial e distribuição de obras
intelectuais, interpretações, execuções ou fonogramas, sem autorização expressa de
seus idealizadores, com intuito de lucro direto ou indireto, cujos criminosos
encontram-se acobertados por máfias de caráter nacional e, principalmente,
internacional.
Inconteste que a prática de crimes contra a
propriedade, seja ela material ou imaterial, deve ser veementemente combatida.
Entretanto, a violação aos direitos autorais
é um problema generalizado que deve ser encarado sob o ponto de vista social.
A guisa de exemplificação traz-se à baila o
entendimento expendido pelo erudito Juiz de Direito Narciso Alvarenga Monteiro de
Castro, ao afirmar que "o Estado se encontra fora de uma atuação mais
coerente".
Segundo expõe o magistrado, com toda
propriedade, e cujas palavras pedimos vênia para transcrever:

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"[...] Deixando a hipocrisia de lado, é fácil constatar que o próprio atua numa
posição que lhe permite ser apelidado de um dos maiores fomentadores da
atividade tida como ilícita. Não é difícil encontrar diversos lugares onde artigos
pirateados e contrabandeados são comercializados sem o menor pudor. Tal
fato se tornou aceitável pela esmagadora parcela da população, consumidora
assídua dos produtos, e o que é pior, deixou de ser coibido pelo próprio
Estado. Diversos são os shoppings populares, autorizados pelo Estado, para
comercialização de artigos ditos "populares", mas que, na verdade, são uma
grande feira de pirataria. Tudo o que se vende são materiais falsificados, sem
notas fiscais. [...]."
Tanto é que no ano de 2004 foi criado o
Conselho Nacional de Combate à Pirataria (CNCP), formado por representantes do
governo e da sociedade civil, propondo, além de ações repressivas e educativas,
medidas econômicas para reduzir a diferença de preços entre produtos originais e
falsificados.
Portanto, é de bom alvitre aduzir que a
discussão acerca da ilegalidade da "pirataria" vem sendo discutida sob outra
dinâmica já há algum tempo, sendo certo que a abolição do direito autoral foi um dos
temas debatidos no Seminário Internacional sobre Diversidade Cultural, realizado
pelo Ministério da Cultura, entre os dias 27 e 29 de junho de 2007. O polêmico tema
foi posto em questão pelo cientista político holandês Joost Smiers, autor do livro Arte
sob Pressão, e palestrante em diversos seminários internacionais sobre diversidade
cultural e propriedade intelectual.
O posicionamento do professor Joost
Smiers focou-se na ideia de que o Direito Autoral, como hoje se apresenta, não
atende aos mais fundamentais preceitos democráticos, não desenvolve a produção
cultural e cria, por outro lado, graves incentivos para a concentração econômica,
gerando verdadeiras questões de direito concorrencial.

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Logo, é de se coadunar com o
entendimento doutrinário que aflora no sentido de que o problema da violação dos
direitos autorais trata-se de uma questão econômica, muito mais do que uma
necessidade de implementação legal.
Destarte, não se vislumbra a possibilidade
de punirem-se penalmente os vendedores ambulantes de obras intelectuais e
fonogramas reproduzidos de forma desautorizada, ao menos por enquanto, diante
do atual quadro de aceitação Estatal e social de tal conduta.
Em verdade, existem outros meios efetivos
de fiscalização e repressão da prática de comercialização de produtos "piratas", a
exemplo da apreensão de mercadorias, uma atuação eficaz da Receita Federal e do
Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (PRONASCI), sendo certo
que este último lançou recentemente a marca "Brasil Original - Compre essa
Atitude", que será encartada nas embalagens ou disponibilizada como etiquetas em
produtos originais, valorizando a indústria formal que recolhe impostos e gera
empregos.
Calha aduzir que a pena mínima de
detenção à reclusão e a multa cumulativa, cominadas no preceito secundário do art.
184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, ainda que a pena privativa de liberdade seja
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa vicariante, conforme
permissivo do art. 44, § 2º, do CPB, aplicados na espécie, são extremamente
severas, mormente porque, repita-se, à exaustão, existem outros meios bastantes
de combate à atividade considerada fraudulenta, mormente no caso em que a pena
pecuniária e a multa imposta, foram acima do patamar mínimo, em situação de
apelante, que veio a ser condenado com a pena mínima, além de estar sendo
assistido pela defensoria Pública, nos termos da Lei 1.060/50, consoante
entendimento da jurisprudência, senão vejamos:

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CRIMINAL. RESP. PENA DE MULTA.
FIXAÇÃO DO "QUANTUM". EXIGÊNCIA
DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO.
RECURSO PROVIDO. A dosimetria da
pena de multa deve ser fundamentada
em dados concretos, em eventuais
circunstâncias desfavoráveis do art. 59
do Código Penal -que não a própria
gravidade do delito - e demais
circunstâncias a ela relativas. Diante do
reconhecimento da inexistência de
condições desfavoráveis ao réu, a pena
de multa deve ser fixada em seu mínimo
legal, seguindo a reprimenda corporal,
que restou estabelecida no seu patamar
mínimo. Recurso provido para
determinar a fixação dos dias-multa em
seu mínimo legal. (STJ-REsp 254472 BA
2000/0033600-9, Relator(a):Ministro
GILSON DIPP, T5 - QUINTA TURMA,
Publicação:DJ 25.03.2002 p. 303).
Assim temos que se a penalidade aplicada
foi em seu mínimo legal, a multa e a pecuniária também devem seguir o mesmo
critério quanto às dias mínimos e valores mínimos da mesma, máxime ainda
considerando-se que o apelante também é beneficiário da assistência judiciária
gratuita do Estado, nesse caso em concreto.
Frise-se ainda, que o princípio da
adequação social vem ganhando aceitação entre os doutrinadores penais, entre
eles, Cezar Roberto Bitencourt, que leciona sobre o verdadeiro objetivo da norma
penal:

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"[...] o tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo,
uma valoração (típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade,
certos comportamentos, em si mesmos típicos, carecem de relevância por
serem correntes no meio social, pois, muitas vezes, há um descompasso entre
as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado." (in
Tratado de Direito Penal, 8 ed., Saraiva, 2003, p. 222).
Ademais, não se pode olvidar da
"teoria da tipicidade conglobante", desenvolvida pelo jurista argentino Eugenio Raúl
Zaffaroni, que também demonstra a necessidade de correta adequação da norma
penal, por meio da análise do seu verdadeiro alcance proibitivo, verbis:
"Tipicidade conglobante é a averiguação da proibição através da indagação do
alcance proibitivo da norma não considerada isoladamente, e sim conglobada
na ordem normativa. É um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir
do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão
proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa
ao ''subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel'' (art. 155 do CP), mas
que não é alcançada pela proibição do não furtarás." (in Manual de Direito
Penal Brasileiro, 2 ed., São Paulo, RT, 1999, p. 459).
O Superior Tribunal de Justiça,
conquanto tratando de outros delitos, abraça a aplicação da teoria da adequação
social, consoante se extrai da ementa que se segue, que reconheceu a
aplicabilidade do "princípio da bagatela", por considerar "insignificante", em
conformidade com a Lei nº 11.033/04, suposta lesão ao Fisco que não ultrapasse o
expressivo montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais):
"Descaminho (caso). Prejuízo (pequeno valor).
Lei nº 11.033/04 (aplicação). Princípio da
insignificância (adoção). 1. A melhor das

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compreensões penais recomenda não seja
mesmo o ordenamento jurídico penal destinado
a questões pequenas – coisas quase sem
préstimo ou valor. 2. Antes, falou-se, a
propósito, do princípio da adequação social;
hoje, fala-se, a propósito, do princípio da
insignificância. Já foi escrito: ‘Onde bastem os
meios do direito civil ou do direito público, o
direito penal deve retirar-se.’ 3. É insignificante,
em conformidade com a Lei nº 11.033/04,
suposta lesão ao fisco que não ultrapassa o
valor de 10 mil reais. 4. Habeas corpus
deferido." (REsp 966.077/GO, Rel. Ministro
Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em
14/10/2008, DJe 15/12/2008).
Assim sendo, a tipicidade penal exige uma
ofensa relevante aos bens jurídicos penalmente protegidos para que possa
caracterizar suficientemente o injusto penal. É necessária uma efetiva
proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a penalidade a ser imposta.
Por conseguinte, em matéria de contrafação, a
conduta dos pequenos vendedores ambulantes ("camelôs ou pequenos lojistas") de
obras intelectuais e fonogramas copiados sem a autorização do titular do direito
autoral, ao menos por enquanto, não se revela penalmente relevante, razão pela
qual se torna imperativo o afastamento da incidência da conduta típica descrita no
art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro, por aplicação dos princípios da
intervenção mínima e adequação social (excludente de tipicidade).
Com estas considerações e pedindo vênia às
opiniões em contrário, é de se concluir que, diante de tais casos, teria sido pertinente
ao Ministério Público promover o arquivamento desse ou outros Inquéritos Policiais

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que versem sobre a conduta descrita no art. 184, § 2º, do Código Penal Brasileiro,
sem a necessidade de instauração da ação penal, com todos os seus dispêndios e
gravames, privilegiando-se os princípios da intervenção mínima e adequação social.
DO PEDIDO FINAL
Ante todo o exposto, vem essa Defesa vem
ante a honrosa presença de Vossas Excelências, pleitear a ABSOLVIÇÃO do
apelante, ante a manifesta ATIPICIDADE DE CONDUTA ou ainda em face dos
demais argumentos trazidos à baila neste recurso, ou ainda alternativamente em
caso de manutenção da sentença, que as penas de multa e pecuniárias sejam
reduzidas ao mínimo legal, inclusive quanto aos valores a serem recolhidos e tudo
por se tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!
ITA SPERATUR JUSTITIA!!!
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
S. R. de Viterbo, 1 de abril de 2013.
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ADVOGADO
OAB/SP 000.000

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