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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE XXXXXXXXXXXXXXXXX.
Processo n° 000000000000000000000
XXXXXXXXXXX LTDA, pessoa
jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ 0000000000000000, com sede á Rua
das XXXXXXXXXXXXXXXX, 00, Vila XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX/UF,
vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por
intermédio de seu patrono subscritor, com supedâneo no art. 105, inc. III alínea “a”,
da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº.
8038/90 (LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do STJ e dos arts. 541/546 do
CPC, interpor o presente:
RECURSO ESPECIAL “COM
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Acórdão que NÃO
CONHECEU o Agravo de Instrumento, interposto tempestivamente contra o Despacho
interlocutório monocrático emanado no ato de recebimento da Apelação Cível, o qual
julgou deserta a apelação da Recorrente.
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Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que
seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em efeito suspensivo e
encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das
formalidades processuais.
Desta sorte, em face da negativa de
vigência e contrariedade à lei federal, vem requerer a admissão do recurso, com a
consequente remessa dos autos a Corte “ad quem”, bem como seja deferido o efeito
suspensivo, em face dos termos mencionados abaixo:
DESDE JÁ REQUER A CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO, EM FACE DOS
TERMOS ESPOSADOS NA DESCRIÇÃO
DOS FATOS ESPELHADO NAS RAZÕES
DO RESP, MÁXIME CONSIDERANDO-SE
QUE CASO NÃO SEJA CONCEDIDO O
EFEITO SUSPESIVO E A REMESSA DO
FEITO, O PRÓPRIO RECURSO PERDERÁ
SEU OBJETO E A AÇÃO PODERÁ SER
EXECUTADA DEFINITIVAMENTE.
RESSALTE-SE QUE OS VALORES DA
CONDENAÇÃO ULTRAPASSAM OS DOIS
MILHÕES DE REAIS E ASSIM RESTARÁ
QUE A RECORRENTE PODERÁ SOFRER
DANOS E PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS,
COMO POR EXEMPLO TER DE
DEVOLVER IMEDIATAMENTE O IMÓVEL
EM QUE USA PARA TRABALHO EM FACE
DE EVENTUAL PENHORA, NÃO
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OBSTANTE TER SEUS DIREITOS
CONFORME EXPLICITADOS NO
PRESENTE RECURSO ESPECIAL.
Igualmente, ex vi legis, firma e declara o
patrono subscritor, à autenticidade dos documentos em anexo sob as penas
da lei, bem como solicita que Vossa Excelência, cientifique a Recorrida, acerca da
interposição do presente Recurso Especial, consoante às disposições da
legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da
mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao Colendo Superior Tribunal de
Justiça para a devida apreciação daquele Colegiado, esclarecendo ainda que do
acórdão guerreado também houve interposição de RECURSO EXTRAORDINÁRIO
ao excelso Supremo Tribunal Federal.
Nestes Termos, Espera Admissão.
XXXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de maio de 2015.
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ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 00.000
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RAZÕES ESCRITAS DO REsp
Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXX LTDA
Recorrida: XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA
Acórdão do processo nº 0000000000000000000000000
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão
prolatado pela Corte “a quo” que NÃO CONHECEU o AGRAVO DE
INSTRUMENTO oposto pela ora Recorrente, objetivando, que fosse sanada
NULIDADE no Despacho Interlocutório que INADMITU O RECEBIMENTO
DE APELAÇÃO CÍVEL e a julgou deserta, ante a ausência do recolhimento
do preparo e das custas do processo, sendo que por não conhecer do agravo,
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laborou em error in iudicando, máxime porque contrariou lei federal e negou
vigência a lei federal, na hipótese desses autos.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
como tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada da decisão do
Agravo com a publicação no DOEJ no dia 00/00/2015 e com prazo final
encerrando-se em 00.00.2015.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos
nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente
Recurso Especial, quando interposto nesta data de 00.00.2015.
(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
A ora Recorrente ingressou inicialmente em
juízo com AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E REVISÃO
CONTRATUAL enquanto que a Recorrida ingressou posteriormente com
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO em face da ora Recorrente.
Após a regular tramitação do feito sobreveio
sentença CONJUNTA declarando a improcedencia da ação da
Recorrente e declarando a procedência da ação da Recorrida.
Desta decisão a Recorrente apelou a Corte “a
quo”, todavia seu recurso não foi recebido e foi julgado pelo magistrado
sentenciante como deserto sob a seguinte alegação:
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Do despacho interlocutório acima, interpôs-se o
agravo de instrumento que NÃO FOI CONHECIDO pela Corte “a quo”, ora
guerreado.
Ocorre que o despacho monocrático de primeira
instância que julgou a deserção da Apelação interposta pela Recorrente, está
eivado de NULIDADE sanável que competia a Corte “a quo” ter se
pronunciado, ainda que fosse de ofício e por NÃO TER CONHECIDO DO
AGRAVO, negou a prestação jurisdicional cabível nos autos e CONTRARIOU
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/ NEGOU vigência à lei federal como adiante restará demostrado na hipótese
desses autos.
Eis a síntese narrada dos fatos.
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A”
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra
“a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior
Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida
em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou
negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente.
Entende-se, pois, que “negar vigência” a lei,
segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política,
em resumo, é dizer que a decisão nega vigência a disposição
infraconstitucional literal.
A CF traz duas situações "contrariar" ou "negar
vigência". Bem, a doutrina atualmente tem que "contrariar" é muito mais
amplo do que "negar vigência". Assim, podemos afirmar que "negar vigência"
é espécie de "contrariedade", porque quem nega vigência está contrariando o
próprio sentido da lei.
“Negar vigência", pois, é declarar revogada ou
deixar de aplicar uma norma jurídica, aqui limitada à lei federal -,
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enquanto que "contrariar" significa que houve ofensa à letra da lei, ou seja, ao
espírito da norma.
A propósito estas são as lições do jurisconsulto
Nelson Luiz Pinto:
"contrariar, supõe toda e qualquer forma de
ofensa ao texto legal, quer deixando de
aplicá-lo às hipóteses que a ele devem
subsumir-se, quer aplicando-o de forma
errônea ou ainda interpretando-o de modo
não adequado e diferente da interpretação
correta, no sentir do órgão responsável pelo
controle ao respeito pela uniformização do
direito federal, que é o STJ" (In, Recurso
Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros
ed., 1992. pág. 109).
Com esse enfoque, ressalte-se que a ocorrência
de NULIDADE SANÁVEL está prevista na legislação pertinente e quando
arguida por uma das partes deve prontamente ser saneada, o que não
ocorreu na espécie desses autos, preterindo o acórdão retro NÃO
CONHECER do feito e assim NEGANDO E CONTRARIANDO a norma
infraconstitucional regente da matéria, conforme adiante restará amplamente
demonstrado.
Entretanto, o § 3º do artigo 542 da Lei dos Ritos
estabelece que o Recurso Especial (e o Extraordinário), quando interposto
contra “decisão interlocutória” em processo de conhecimento, cautelar
ou embargos à execução, ficará retido nos autos e somente será
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processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final ou nas contrarrazões deste.
Esta é a figura do Recurso Especial retido,
cuja tramitação é temporariamente trancada até a emissão da decisão
final no processo em que ele foi interposto.
Apesar da previsão do § 3º, em certos casos
é possível processar imediatamente o Recurso Especial que,
segundo o Código de Processo Civil, deveria ficar retido à primeira
vista. A exceção justifica-se porque a retenção do recurso em certas
situações pode esvaziar completamente a utilidade dele e ensejar graves
danos de difícil ou incerta reparação.
De igual modo, apesar de manejado contra
pronunciamento interlocutório, o Recurso Especial também há de ser
processado imediatamente quando a matéria nele arguida for hábil
para encerrar o procedimento, o que autoriza a pronta subida do
apelo, conforme a orientação do Ministro GOMES DE BARROS (REsp
182.283).
No mesmo sentido está a doutrina de NERY
JÚNIOR, segundo quem “o legislador acertou ao usar a expressão 'decisão
interlocutória', pois, em sede de agravo de instrumento, pode o tribunal
'ad quem' proferir acórdão que põe fim ao processo, sem conteúdo,
portanto, de decisão interlocutória, o que importa na não aplicação do
dispositivo sob exame.” Também para GILSON MIRANDA, “o recurso
especial ou o extraordinário interposto contra acórdão capaz de colocar
fim ao processo deve subir imediatamente, uma vez que não será
proferida posteriormente decisão final”.
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Na espécie dos autos o presente RESP não
pode ficar RETIDO, quer porque pode esvaziar seu conteúdo
completamente e mesmo porque a matéria arguida é passível de ser decidia
de forma que põe fim ao processo.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso
Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na
Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) os Recorrentes tem legitimidade para interpor o
presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em
“última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância
originária.
Por outro ângulo, a questão infraconstitucional
encontra-se prequestionada, máxime quando se constata que a mesma
surgiu em decorrência da interpretação dada quando do julgamento do
acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Outrossim, todos os fundamentos lançados no
acórdão guerreado encontram-se devidamente infirmados pelo presente
recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais
Superiores da União que impeçam seu conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa
reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não
incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
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(4) – DO DIREITO
( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
Art. 515, § 4º, CPC
DA VIOLAÇÃO AO ART. 515, § 4º, DO CPC
PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado violou lei
federal, qual seja precisamente o art. 515, § 4º, do CPC, negando-lhe vigência
e contrariando o princípio racional de interpretação da lei conforme adiante
demonstrado:
A)- DA AUSÊNCIA DO PREPARO E SANEAMENTO DE NULIDADE
A terceira fase da reforma do Código de Processo
Civil teve início com a edição de cinco novas Leis: a 11.187/2005, que tratou
do agravo; a 11.232/2005, que tratou da execução de título judicial ou do
cumprimento de sentença; a 11.276/2006, que tratou dos recursos; a
11.277/2006, que permitiu a improcedência antes da citação do réu; e a
11.280/2006, que tratou da competência e de outros assuntos.
Entre as modificações introduzidas pela Lei nº
11.276/2006 está o importante acréscimo de um § 4º no art. 515 do CPC,
cuja redação é a seguinte: “Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o
tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual,
intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o
julgamento da apelação”.
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Assim, cabe perguntar: atualmente a ausência
do preparo é uma nulidade sanável, nos termos do § 4º ao art. 515 do CPC?
Por outras palavras: a parte deve ser intimada para suprir a ausência do
preparo, antes que o magistrado lhe aplique a pena da deserção?
O preparo consiste no pagamento de um tributo
da espécie taxa, que deve ser comprovado pelo recorrente no momento da
interposição do recurso, sob pena de o magistrado lhe aplicar a pena da
deserção, vale dizer, sob pena de o recurso não ser admitido, conforme
dispõe caput do art. 511 do CPC, cuja redação foi modificada pela Lei nº
9.756/1998.
Aliás, essa mesma Lei pôs fim a viva
controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência quanto às
consequências processuais da insuficiência do preparo, pois introduziu um §
2º no art. 511 do CPC, para conferir ao recorrente o direito à complementação
do preparo no prazo de cinco dias.
No Supremo Tribunal Federal prevalece a tese
de que as custas recursais possuem a natureza de taxa, como se pode
verificar pelo teor da Súmula nº 667: “viola a garantia constitucional de
acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da
causa”.
Seja como for, a consequência processual da
deserção transfere para os processualistas uma preocupação que deveria ser
exclusiva dos tributaristas ou, quando muito, dos administrativistas.
De outro lado, diz o § 4º ao art. 515, introduzido
no Código pela Lei nº 11.276/2006: “Constatando a ocorrência de nulidade
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sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato
processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível
prosseguirá o julgamento da apelação”.
Essa inovação merece todos os aplausos porque
se fundamenta no princípio da EFETIVIDADE DO PROCESSO, que não se
limita apenas à CELERIDADE DO PROCESSO, além de se fundar nos
princípios da instrumentalidade PROCESSUAL, do aproveitamento do
processo e da economia processual, enviando o seguinte recado a todos os
aplicadores do Direito: cumpre ao magistrado sanear o processo e os atos
processuais, não apenas em primeiro grau, mas também em grau de
recurso.
Ressalte-se que a aplicação do disposto no § 4º
do art. 515 do CPC é um direito SUBJETIVO da parte, e não uma mera
faculdade do magistrado, da mesma maneira que a emenda da petição inicial,
prevista no art. 284 do CPC, é um direito subjetivo do autor, e não uma mera
faculdade do juiz, como acertadamente tem decidido o Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO
LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 284 DO
CPC. OPORTUNIDADE DE EMENDA.
OBRIGATORIEDADE. I - A emenda da petição
inicial é um direito subjetivo do autor,
constituindo cerceamento de defesa o
indeferimento liminar da petição inicial, sem
se dar oportunidade para emendá-la. Nesse
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sentido, estando deficiente a petição inicial,
deve o juiz, obrigatoriamente, determinar a
oportunidade de emenda e, somente se não
for atendido, é que poderá decretar a
extinção do processo. II - "Ofende o Art. 284
do CPC, o acórdão que declara extinto o
processo, por deficiência da petição inicial,
sem intimar o autor, dando-lhe oportunidade
para suprir a falha" (REsp nº 390.815/SC,
Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, DJ de 29/04/2002, p. 00190).
Também é importante consignar que o § 4º do
art. 515 do CPC é dirigido não apenas ao colegiado do órgão ad quem, mas
também ao relator do recurso e ao órgão a quo, máxime quando este possui
competência para realizar juízo de admissibilidade provisório, como ocorre na
apelação.
Outro aspecto relevante é que, apesar de sua
localização no Código, o § 4º do art. 515 do CPC é perfeitamente aplicável
a todos os recursos, vale dizer, aos embargos de declaração, aos embargos
infringentes, ao recurso especial, ao recurso ordinário, ao recurso
extraordinário, ao recurso especial e aos embargos de divergência, além dos
recursos previstos na legislação extravagante. Por diversas razões a
disciplina legal da apelação corresponde a uma verdadeira teoria geral dos
recursos. Aliás, o próprio caput do art. 515 do CPC, que trata da regra do
efeito devolutivo, se aplica a todos os recursos.
Isso quer dizer, por exemplo, que o Superior
Tribunal de Justiça não mais poderá deixar de conhecer de qualquer recurso
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pela ausência de procuração nos autos antes de intimar a parte para suprir a
nulidade – segundo a Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça,
anterior à Lei nº 11.276, “na instância especial é inexistente recurso interposto
por advogado sem procuração nos autos”.
Mas o que se deve entender por nulidade
SANÁVEL? Nulidade SANÁVEL é, fundamentalmente, aquela que diz respeito
ao juízo de admissibilidade do PROCESSO ou ao juízo de admissibilidade do
recurso, cuja correção se mostre MINIMAMENTE viável (v.g., ausência de
assinatura do advogado, de procuração ou de substabelecimento e de
documento obrigatório ou necessário). Vale lembrar que, salvo exceções
legais (v.g, parágrafo único do art. 526 do CPC), tanto as matérias
relacionadas à admissibilidade da ação e do processo, quanto às matérias
relacionadas à admissibilidade do recurso, são de ordem pública e podem ser
conhecidas de ofício em qualquer tempo pelo órgão ad quem.
Nesses termos, a ausência do preparo se
encaixa com perfeição no conceito de nulidade sanável do novo § 4º do art.
515 do CPC, visto que diz respeito à admissibilidade do recurso e pode
ser facilmente suprida.
Portanto, o § 4º do art. 515 DO CPC agora
exige que o recorrente seja intimado, antes que o magistrado lhe aplique a
pena da deserção, mesmo que o preparo esteja ausente, e não apenas
insuficiente e não se diga que o § 2º do art. 511 do CPC impede a aplicação
do disposto no § 4º do art. 515 do CPC a ausência do preparo, porque:
a) § 2º do art. 511 foi introduzido no Código
muito antes do § 4º do art. 515;
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b) se a ausência do preparo, matéria
processual por acidente, não é sanável, que
outra nulidade será?
Destarte, como se vê OCORREU NULIDADE no
ato do despacho interlocutório guerreado, notadamente porque DEIXOU DE
CUMPRIR a norma prevista no art. 515, § 4º do CPC, no tocante ao dever de
INTIMAR a Recorrente para fins de regularizar o PREPARO do recurso de
apelação consequentemente NEGANDO ACESSO A JUSTIÇA e o Tribunal
Paulista ao deixar de conhecer do agravo, incorreu no mesmo equívoco do
magistrado monocrático, preterindo o excessivo apego formal e NEGOU
VIGENCIA ao disposto no art. 515, § 4º do CPC.
B)- DO PREPARO COMO MATÉRIA TRIBUTÁRIA OU
ADMINISTRATIVA E AS CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS DE SUA
AUSÊNCIA
O preparo consiste no pagamento de um tributo da
espécie taxa, que deve ser comprovado pelo recorrente no momento da
interposição do recurso, sob pena de o magistrado lhe aplicar a pena da
deserção, vale dizer, sob pena de o recurso não ser admitido, conforme
dispõe caput do art. 511 do CPC, cuja redação foi modificada pela Lei nº
9.756/1998.
Aliás, essa mesma Lei pôs fim a viva controvérsia
existente na doutrina e na jurisprudência quanto às consequências
processuais da insuficiência do preparo, pois introduziu um § 2º no art. 511 do
CPC, para conferir ao recorrente o direito à complementação do preparo no
prazo de cinco dias.
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No Supremo Tribunal Federal prevalece a
tese de que as custas recursais possuem a natureza de taxa, como se pode
verificar pelo teor da Súmula nº 667.
Eduardo Arruda Alvim chama a atenção ao
fato de que Geraldo Ataliba, em uma das edições de seu conhecido Hipótese
de incidência tributária, chegou a dizer que as custas judiciais e o preparo
“seriam uma espécie de contribuição, pois, para aferir o seu quantum, não se
considera apenas o valor da atuação estatal (custo, duração, intensidade),
mas sim a vantagem que propicia às partes”.
Seja como for, a consequência processual da
deserção transfere para os processualistas uma preocupação que deveria
exclusiva dos tributaristas ou, quando muito, dos administrativistas.
Não foi por outro motivo que o Instituto
Brasileiro de Direito Processual apresentou sugestão às reformas
processuais no sentido de que a deserção não acarrete mais a
inadmissibilidade do recurso.
Donaldo Armelin, antes da Lei nº 9.756/1998
se posicionava no sentido de que “esse requisito de ordem econômica (...)
não deveria ser aferido com tanto rigor, de forma a impedir, se inadimplida, a
admissibilidade de um recurso. A deserção deveria ser declarada „in extremis‟
após uma nova oportunidade para o recorrente omisso sanar as
consequências de sua omissão. Mesmo que essa sanação importe em
acréscimo a esse preparo, como se forma uma forma de purgar a mora”. E
mais adiante: “como requisito de natureza econômica o preparo deveria ter
um tratamento legislativo calcado em uma ótica de idêntica ordem”.
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Já Vicente Greco Filho, mesmo depois da Lei nº
9.756/1998, assim se pronunciou:
“Insuficiente pode entender-se como „incompleto‟, aplicando-se, então, a
oportunidade a ser dada à parte somente para a complementação do
preparo e não o caso de ausência total”.
Ou insuficiente significa, como indicam os
dicionários, deficiente, incapaz, incompetente, e, então, o dispositivo se aplica
também no caso de falta total.
Nosso entendimento é no sentido da segunda
interpretação, por diversas razões.
Primeiro, porque, se o dispositivo veio para
beneficiar as partes e para evitar mais um recurso que discutiria o preparo,
não há diferença entre discutir-se a falta total e a parcial.
Segundo, porque uma boa parte dos recursos
contra a deserção refere-se ao preparo ínfimo, porquanto baseado em valor
da causa histórico e, às vezes, até em padrão monetário inexistente. Data
vênia do entendimento contrário causa igual malefício à perda de tempo com
a interposição de recurso para se discutir entre zero e R$ 0,01 (um centavo de
real) ou entre R$ 0,01 (um centavo de real) e R$ 0,02 (dois centavos de real).
Terceiro, porque, se se adota o entendimento de
que o dispositivo somente se aplica à falta parcial, mergulharíamos em
esotérica discussão a respeito do percentual a ser considerado para a
„insuficiência‟. Seria 25%, 50%, 75% ou 99,99%, que ademais, é, na prática,
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igual a 100%. “Se alguém morre por insuficiência cardíaca, não importa se foi
pouca, pela metade ou total.”
De fato, como diz Galeno Lacerda, “não
existe, nem pode existir, essa integração de essência entre o recurso,
como ato processual impugnativo de uma decisão judicial, e o preparo,
como ato administrativo de pagamento de custas”.
Por isso mesmo não vemos – nem víamos
antes da Lei nº 11.276/2006 – qualquer problema em admitir que o preparo
seja – fosse – comprovado após a interposição do recurso, desde que dentro
do prazo legal.
A própria Lei dispensa algumas pessoas do
preparo, como o beneficiário de justiça gratuita (arts. 3º e 9º da Lei nº
1.060/1950), o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público (§
1º do art. 511 do CPC e art. 1º-A da Lei nº 9.494/1997), além de prevê
recursos que não se sujeitam a preparo, como o agravo retido (parágrafo
único do art. 522 do CPC) e os embargos de declaração (art. 536 do CPC),
demonstrando inequivocamente que o preparo não é essencial ao
recurso.
Destarte, o ato monocrático de declarar
deserto o recurso de apelação da ora Recorrente, sem antes lhe intimar nos
termos do art. 515, § 4º do CPC, e a Corte “a quo” ter sido OMISSA e deixado
de CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO que questionava o tema,
incorreu o Tribunal Paulista no mesmo erro do magistrado monocrático,
cedendo ao excesso formal desarrazoado e ferindo frontalmente o principio
constitucional do direito de acesso a justiça, bem como contrariou e negou
vigência ao disposto no art. 515, § 4º do CPC.
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C)- O NOVO § 4º DO ART. 515 DO CPC E A AUSÊNCIA DO
PREPARO
Em face de todo entendimento anteriormente
esposado verifica-se que o § 4º do art. 515 DO CPC agora exige que o
recorrente seja intimado, antes que o magistrado lhe aplique a pena da
deserção, mesmo que o preparo esteja ausente, e não apenas insuficiente.
E não se diga que o § 2º do art. 511 do CPC
impede a aplicação do disposto no § 4º do art. 515 do CPC a ausência do
preparo, porque: a) § 2º do art. 511 foi introduzido no Código muito antes do §
4º do art. 515; b) se a ausência do preparo, matéria processual por acidente,
não é sanável, que outra nulidade será?
Nesses termos, a ausência do preparo se
encaixa com perfeição no conceito de NULIDADE SANÁVEL do novo § 4º
do art. 515 do CPC, visto que diz respeito À ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO E PODE SER FACILMENTE SUPRIDA.
Aliás, de lege ferenda recomenda-se que a
ausência do preparo deixe de acarretar a inadmissibilidade do recurso,
já que se trata, em essência, de matéria tributária ou, pelo menos, de matéria
administrativa, e não de matéria processual. Entendimento diverso nesse
sentido implicaria em formalismo excessivo e negativa de acesso a justiça,
além de não se afigurar medida razoável e proporcional, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
EMENDA À INICIAL APÓS A CITAÇÃO.
POSSIBILIDADE. ABERTURA DE PRAZO
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PARA SUPRIMENTO DA FALHA.
PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS E DA ECONOMIA PROCESSUAL.
RATIO ESSENDI DO ARTIGO 284 DO CPC.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO
STJ. 1. Ação proposta em face de pessoa
física supostamente representante da
pessoa jurídica. A legitimidade para receber
citação não arrasta a legitimatio ad causam,
por influência do princípio societas distat
singulis. 2. Não obstante, a jurisprudência
desta Corte é pacífica no sentido de que a
extinção do processo, sem julgamento do
mérito, ante a ausência de documentos
essenciais à propositura da ação, sem a
concessão de prazo para que os autores
emendem a inicial, importa em violação ao
art. 284 do CPC. 3. É que, hodiernamente, é
cediço que o rigor excessivo não se
coaduna com os princípios da efetividade
do processo e da instrumentalidade das
formas, além de revelar verdadeira violação
aos princípios constitucionais do devido
processo legal e do acesso à justiça. 4.
Deveras, sob o ângulo axiológico, a emenda
da peça vestibular é um direito subjetivo do
autor, de modo que não oportunizar a ele a
emendar a inicial, no caso de ser a emenda
possível, constitui um cerceamento do seu
direito de defesa, haja vista o preconizado
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nas normas insertas nos incisos XXXV e LV
do art. 5º da Constituição Federal de 1988.
(Precedentes jurisprudenciais desta Corte:
AgRg no AG 504270/RJ, desta relatoria, DJ
de 17.11.2003; RESP 101.013/CE, Relator
Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de
18.08.2003; AGRESP 330.878/AL, Relator
Ministro Castro Filho, DJ de 30.06.2003;
RESP 390.815/SC, Relator Ministro
Humberto Gomes de Barros, DJ de
29.04.2002; RESP 384.962/MG, Relator
Ministro Felix Fisher, DJ de 08.04.2002 e
RESP 319.044/SP, Relator Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, DJ de 18.02.2002.) 5.
Recurso Especial improvido”. (STJ, REsp
671886/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2005
p. 232).
Ressalte-se que a aplicação do disposto no § 4º
do art. 515 do CPC é um direito SUBJETIVO da parte, e não uma mera
faculdade do magistrado. Assim verifica-se no feito que ocorreu
NULIDADE sanável no ato monocrático proferido pelo magistrado
quando julgou deserta a apelação da Recorrente, sem que lhe fosse
INTIMADA a regularizar o preparo nos autos.
Como foi até o momento salientado, o
formalismo do ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se
consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende com as breves linhas aqui
expostas defender a desconsideração da forma no processo civil. Tal
pretensão importaria num verdadeiro retrocesso.
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Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo
colocado num pedestal e passe a ser considerado o que há de mais
importante em todo e qualquer processo judicial. Não se pode aceitar o
formalismo exagerado ou sua ausência injustificada, pois em ambas as
situações, ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à
justiça.
Ocorre que, com a inclusão do inciso LXXXIII ao
art. 5º da Constituição Federal que determina que “a todos, no âmbito judicial
e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”, as questões referentes à
tempestividade e a efetividade da tutela jurisdicional passaram de meras
reflexões teóricas para um norte a ser seguido pelo legislador e pelo aplicador
do direito. Como destaca Cássio Scarpinella BUENO a do inciso LXXXII no
art. 5º da Constituição Federal “constitucionalizou, por assim dizer, e com
todas as suas consequências daí derivadas, o „princípio da economia
processual‟”, e sendo assim, “é fundamental que legislador e que o
aplicador do direito processual criem condições concretas, efetivas,
reais de realização daquele comando constitucional.”
Foi com o objetivo de concretizar os objetivos
traçados pela norma constitucional que foi inserido o novo § 4º ao art.
515 do Código de Processo Civil. O que busca o novo dispositivo é que
eventual nulidade detectada pelo tribunal seja sanada, sempre que possível,
sem a necessidade de envio dos autos ao juízo de origem. Assim, ao mesmo
tempo em que se eliminam vícios processuais que poderiam comprometer a
finalidade do processo, racionalizam-se as atividades jurisdicionais pela
admissão da atividade saneadora naquele mesmo grau de jurisdição. Tal
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saneamento contribui de forma significativa com a celeridade do processo, e é
uma manifestação do princípio da economia processual.
A inclusão do § 4º segue a mesma linha do §
3º do mesmo artigo, que permite o imediato julgamento de mérito quando o
tribunal reforma sentença terminativa. Na realidade, sua inserção veio
positivar uma prática, que apesar tímida, já era desenvolvida pelos tribunais.
Com a reforma legislativa, porém, maiores poderes foram outorgados aos
tribunais no julgamento da apelação, e o saneamento de eventuais
nulidades deixou de ser uma mera liberalidade do tribunal para se tornar
um direito subjetivo da parte e que foi negado em face do não
conhecimento do agravo de instrumento julgado pela Corte “a quo”.
D)- DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA RECORRENTE
Como ressaltado no início deste capítulo, a Lei
nº 11.276/2006 ao inserir o § 4º ao art. 515 do Código de Processo Civil teve
por objetivo emprestar uma maior ênfase ao principio da celeridade, da
racionalidade, da otimização, da eficiência da jurisdicional, com fins de
cumprir o determinado no art. 5º, LXXXIII da Constituição Federal.
Ocorre que em nome da celeridade não se pode
abrir mão de outros valores constitucionais igualmente importantes para a
efetividade da tutela jurisdicional.
Deste modo, para que em nome da celeridade
não se despreze valores imprescindíveis para a efetividade da tutela
jurisdicional, como o contraditório e a ampla defesa, é indispensável que as
partes e eventuais terceiros tenham ciência do ocorrido, da nulidade a ser
sanada e das providências que eventualmente terão que tomar. Como
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sustenta SCARPINELLA “este contraditório, mesmo que perante o segundo
grau de jurisdição, é providência indispensável e suficiente para que a nova
regra atenda plenamente o modelo constitucional do processo civil.”
Desta forma, verificando o julgador a existência
de nulidade a ser sanada, as partes deverão ser intimadas para que
pratiquem os atos processuais que lhe couberem. Cria-se uma espécie de
incidente processual com o objetivo de extirpar do processo o vício que
impede o desenvolvimento e atingimento da finalidade primeira, qual seja,
uma decisão “de mérito” que reconheça a quem pertence o direito
controvertido e crie condições para a sua realização concreta.
Assim era de rigor a INTIMAÇÃO da apelante
ora Recorrente para a regularização do pagamento do preparo das
custas processuais do apelo, sob pena de NULIDADE do ato prolatado
pelo magistrado.
Dentre estas modificações recentes pelas quais
passou o CPC, destacamos a que nos parece mais bela, mais relevante,
conquanto não se tenha percebido, ainda, a amplitude em sua aplicação: a
inserção do § 4º no art. 515 do CPC.
Predito dispositivo legal atua como autêntica
"norma de inclusão", no sentido de permitir a correção, pelo próprio Tribunal e
sem a morosa remessa ao primeiro grau de jurisdição para tanto, de
nulidades sanáveis verificadas nos recursos. Em que pese esteja inserta em
artigo do CPC que diga respeito à apelação, doutrina abalizada (como se verá
adiante) sustenta a ideia de que se trata de norma regente dos recursos como
um todo, e nos parece absolutamente escorreita tal convicção.
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A beleza desta norma reside no seu espírito de
flexibilização de alguns imotivados rigores formais verificados nos
recursos. E, como cediço, os recursos têm experimentado cada vez maiores
restrições formais em sua tramitação, até mesmo como uma equivocada
tentativa de contenção do volume de impugnações recursais que ascendem
aos tribunais. Fatores absolutamente contornáveis como a complementação
de peças facultativas em agravos de instrumento, eventuais imprecisões no
preenchimento de guias de recolhimento de despesas recursais e até mesmo
questionamentos acerca da legibilidade do carimbo de protocolo aposto aos
recursos (como se o jurisdicionado pudesse controlar os matizes das tintas
empregadas pelo Judiciário nas chancelas de protocolo de peças) vêm
assumindo foros de muralhas obstativas do trâmite dos recursos.
Nota-se, ainda, certa exacerbação da aferição
formal dos recursos comparativamente ao trâmite processual de primeiro
grau: no âmbito do recursos, temos sentido que a jurisprudência não é dada a
facultar às partes correções de problemas formais, o que compõe um evidente
descompasso com o próprio espírito de nosso CPC, que admite até mesmo a
correção formal da mais relevante peça processual, mediante emenda da
petição inicial.
E, convenhamos, ao surgimento de cada óbice
de cunho formal, o jurisdicionado vê-se compelido a insurgir-se mediante a
interposição de recursos, e assim fomenta-se a roda vida do
congestionamento judicial, com o que se alonga o tempo dos processos.
Se, como asseveramos acima, a maioria das
recentes reformas processuais vem na esteira da restrição de acesso ao
Judiciário como modo de aceleração, o § 4º do art. 515 do CPC comporta-
se em sentido absolutamente diverso: trata-se de norma que, diante das
medidas que franqueia aos órgãos jurisdicionais recursais, está a permitir a
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supressão de óbices plenamente sanáveis sem que (i) ocorra a fortiori a
conversão em diligência do julgamento para a remessa ao primeiro grau de
jurisdição a fim de haver a correção da tal nulidade sanável e, também, (ii)
prevenindo-se a interposição de mais e mais recursos em face de decisões
arrimadas em critérios mera e excessivamente formais (legibilidade de cópias
e de carimbos sem que se permita sua substituição, etc.).
Na medida em que permite a "descomplicação"
do trâmite recursal, permitindo o contorno ou a correção de alguns problemas
de ordem formal que sejam sanáveis, o dito § 4º do art. 515 do CPC
evidentemente atua como elemento racionalizador do tempo processual sem
atuar como fonte de restrição de acesso ao Judiciário.
É por tais razões que manifestamos firmemente
nosso posicionamento no sentido de que a norma em apreço deve ser
apreendida como regra fomentadora do princípio do aproveitamento dos atos
processuais, no sentido de se extrair do processo o maior grau possível de
utilidade, evitando-se o incremento de atividade jurisdicional de cunho
meramente procedimental.
A se permitir sem preconceitos que nulidades
sanáveis sejam debeladas pelo próprio órgão recursal, ganha-se tempo
processual, ganha-se em termos de utilidade processual, racionaliza-se a
duração do processo expiando-se o lamentavelmente iterativo “cale a
boca” dos decretos de inadmissão de recursos por nulidades totalmente
corrigíveis.
Portanto, vê-se que ao NÃO CONHECER do
Agravo interposto, o acórdão anterior, NEGOU VIGENCIA ao art. 515, § 4º do
CPC, conforme amplamente demonstrado ao longo do presente recurso.
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Destarte, diante de todos os fatos e da
decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma
como o fez, CONTRARIOU e negou vigência ao disposto no art. 515, § 4º
do CPC, razão esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na
expectativa de que tamanha injustiça cometida contra a Recorrente seja
cessada, em face das interpretações e decisões CONTRÁRIAS prolatadas
pelo acordão guerreado e pelo despacho monocrático em absoluta afronta
aos dispositivos infraconstitucionais supracitados.
DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO
No que tange ao efeito suspensivo,
mostra-se esse importantíssimo e necessário para a salvaguarda do direito da
recorrente, em especial porque sem a suspensão da decisão, o feito estaria
apto ao cumprimento de sentença provisório e assim ainda que a recorrente
venha a aguardar pelo julgamento dos apelo extremo, ainda assim restaria
prejudicada com alto risco de dano irreparável ou de difícil reparação,
restando assim à necessidade de que haja ordem emanada pelo Poder
Judiciário no sentido de suspender os efeitos do DESPACHO
INTERLOCUTÓRIO até o trânsito em julgado do presente recurso e de
eventuais recursos decorrentes.
Segundo NELSON NERY JUNIOR o efeito
suspensivo: "Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da
decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado
a decisão ou o próprio recurso dela interposto".
Assim, a atribuição de efeito suspensivo ao
presente apelo tem por intuito evitar que os efeitos produzidos pelo despacho
interlocutório sejam danosos ao direito da ora recorrente, enquanto perdurar o
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presente recurso, preservando assim seu direito, esclarecendo que a
recorrida em nada será prejudicada haja vista que poderá receber seu crédito
com os juros determinados na sentença,
enquanto que para a recorrente poderá
representar até mesmo uma suspensão ou
paralização de suas atividades comercial
em decorrência do elevado valor
indenizatório fixado que ultrapassa dois
milhões de reais passíveis de ser reduzido
no apelo não recebido e declarado deserto
na primeira instância.
Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO
SUSPENSIVO (arts. 527, II e 558 do CPC) ao r. despacho monocrático “a
quo” que julgou DESERTA A APELAÇÃO, assegurando-se o efeito
suspensivo até que se julgue este recurso, como forma de direito e justiça.
(5) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
Ad argumentandum tantum, vem esta
Defesa ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta
Colenda Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado
provimento ao presente RECURSO ESPECIAL ora interposto contra a
decisão prolatada no acordão retro do Agravo de Instrumento que contrariou e
negou vigência ao disposto no artigo 515, § 4º do CPC a fim de que seja cassado
o acórdão e devendo outra decisão de mérito com conhecimento ser proferida com a
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determinação de que seja procedida a intimação da Recorrente, para efetivar o
recolhimento das custas de quase R$ 25.000,00 no referido processo e tudo por se
tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também
Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXXXXXXXXXXX/UF, 00 de maio de 2015.
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 00.000
ADVOGADO XXXXXXX
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__________________________________________________
DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Cópia da Guia de Recolhimento e Porte de remessa;
02- Procuração do Patrono;

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Recurso Especial em Agravo de Instrumento

  • 1. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXX. Processo n° 000000000000000000000 XXXXXXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ 0000000000000000, com sede á Rua das XXXXXXXXXXXXXXXX, 00, Vila XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX/UF, vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono subscritor, com supedâneo no art. 105, inc. III alínea “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do STJ e dos arts. 541/546 do CPC, interpor o presente: RECURSO ESPECIAL “COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO” para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Acórdão que NÃO CONHECEU o Agravo de Instrumento, interposto tempestivamente contra o Despacho interlocutório monocrático emanado no ato de recebimento da Apelação Cível, o qual julgou deserta a apelação da Recorrente.
  • 2. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em efeito suspensivo e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das formalidades processuais. Desta sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, vem requerer a admissão do recurso, com a consequente remessa dos autos a Corte “ad quem”, bem como seja deferido o efeito suspensivo, em face dos termos mencionados abaixo: DESDE JÁ REQUER A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, EM FACE DOS TERMOS ESPOSADOS NA DESCRIÇÃO DOS FATOS ESPELHADO NAS RAZÕES DO RESP, MÁXIME CONSIDERANDO-SE QUE CASO NÃO SEJA CONCEDIDO O EFEITO SUSPESIVO E A REMESSA DO FEITO, O PRÓPRIO RECURSO PERDERÁ SEU OBJETO E A AÇÃO PODERÁ SER EXECUTADA DEFINITIVAMENTE. RESSALTE-SE QUE OS VALORES DA CONDENAÇÃO ULTRAPASSAM OS DOIS MILHÕES DE REAIS E ASSIM RESTARÁ QUE A RECORRENTE PODERÁ SOFRER DANOS E PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS, COMO POR EXEMPLO TER DE DEVOLVER IMEDIATAMENTE O IMÓVEL EM QUE USA PARA TRABALHO EM FACE DE EVENTUAL PENHORA, NÃO
  • 3. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ OBSTANTE TER SEUS DIREITOS CONFORME EXPLICITADOS NO PRESENTE RECURSO ESPECIAL. Igualmente, ex vi legis, firma e declara o patrono subscritor, à autenticidade dos documentos em anexo sob as penas da lei, bem como solicita que Vossa Excelência, cientifique a Recorrida, acerca da interposição do presente Recurso Especial, consoante às disposições da legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para a devida apreciação daquele Colegiado, esclarecendo ainda que do acórdão guerreado também houve interposição de RECURSO EXTRAORDINÁRIO ao excelso Supremo Tribunal Federal. Nestes Termos, Espera Admissão. XXXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de maio de 2015. ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 00.000
  • 4. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ RAZÕES ESCRITAS DO REsp Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXX LTDA Recorrida: XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA Acórdão do processo nº 0000000000000000000000000 COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOBRE MINISTRO RELATOR COLENDA TURMA JULGADORA DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão prolatado pela Corte “a quo” que NÃO CONHECEU o AGRAVO DE INSTRUMENTO oposto pela ora Recorrente, objetivando, que fosse sanada NULIDADE no Despacho Interlocutório que INADMITU O RECEBIMENTO DE APELAÇÃO CÍVEL e a julgou deserta, ante a ausência do recolhimento do preparo e das custas do processo, sendo que por não conhecer do agravo,
  • 5. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ laborou em error in iudicando, máxime porque contrariou lei federal e negou vigência a lei federal, na hipótese desses autos. (1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O recurso, ora interposto, deve ser considerado como tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada da decisão do Agravo com a publicação no DOEJ no dia 00/00/2015 e com prazo final encerrando-se em 00.00.2015. Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando interposto nesta data de 00.00.2015. (2) – DOS FATOS (Lei 8.038/90, art. 26, inc. I ) A ora Recorrente ingressou inicialmente em juízo com AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E REVISÃO CONTRATUAL enquanto que a Recorrida ingressou posteriormente com AÇÃO DE INDENIZAÇÃO em face da ora Recorrente. Após a regular tramitação do feito sobreveio sentença CONJUNTA declarando a improcedencia da ação da Recorrente e declarando a procedência da ação da Recorrida. Desta decisão a Recorrente apelou a Corte “a quo”, todavia seu recurso não foi recebido e foi julgado pelo magistrado sentenciante como deserto sob a seguinte alegação:
  • 6. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Do despacho interlocutório acima, interpôs-se o agravo de instrumento que NÃO FOI CONHECIDO pela Corte “a quo”, ora guerreado. Ocorre que o despacho monocrático de primeira instância que julgou a deserção da Apelação interposta pela Recorrente, está eivado de NULIDADE sanável que competia a Corte “a quo” ter se pronunciado, ainda que fosse de ofício e por NÃO TER CONHECIDO DO AGRAVO, negou a prestação jurisdicional cabível nos autos e CONTRARIOU
  • 7. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ / NEGOU vigência à lei federal como adiante restará demostrado na hipótese desses autos. Eis a síntese narrada dos fatos. (3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II ) CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente. Entende-se, pois, que “negar vigência” a lei, segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política, em resumo, é dizer que a decisão nega vigência a disposição infraconstitucional literal. A CF traz duas situações "contrariar" ou "negar vigência". Bem, a doutrina atualmente tem que "contrariar" é muito mais amplo do que "negar vigência". Assim, podemos afirmar que "negar vigência" é espécie de "contrariedade", porque quem nega vigência está contrariando o próprio sentido da lei. “Negar vigência", pois, é declarar revogada ou deixar de aplicar uma norma jurídica, aqui limitada à lei federal -,
  • 8. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ enquanto que "contrariar" significa que houve ofensa à letra da lei, ou seja, ao espírito da norma. A propósito estas são as lições do jurisconsulto Nelson Luiz Pinto: "contrariar, supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou ainda interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentir do órgão responsável pelo controle ao respeito pela uniformização do direito federal, que é o STJ" (In, Recurso Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros ed., 1992. pág. 109). Com esse enfoque, ressalte-se que a ocorrência de NULIDADE SANÁVEL está prevista na legislação pertinente e quando arguida por uma das partes deve prontamente ser saneada, o que não ocorreu na espécie desses autos, preterindo o acórdão retro NÃO CONHECER do feito e assim NEGANDO E CONTRARIANDO a norma infraconstitucional regente da matéria, conforme adiante restará amplamente demonstrado. Entretanto, o § 3º do artigo 542 da Lei dos Ritos estabelece que o Recurso Especial (e o Extraordinário), quando interposto contra “decisão interlocutória” em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, ficará retido nos autos e somente será
  • 9. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final ou nas contrarrazões deste. Esta é a figura do Recurso Especial retido, cuja tramitação é temporariamente trancada até a emissão da decisão final no processo em que ele foi interposto. Apesar da previsão do § 3º, em certos casos é possível processar imediatamente o Recurso Especial que, segundo o Código de Processo Civil, deveria ficar retido à primeira vista. A exceção justifica-se porque a retenção do recurso em certas situações pode esvaziar completamente a utilidade dele e ensejar graves danos de difícil ou incerta reparação. De igual modo, apesar de manejado contra pronunciamento interlocutório, o Recurso Especial também há de ser processado imediatamente quando a matéria nele arguida for hábil para encerrar o procedimento, o que autoriza a pronta subida do apelo, conforme a orientação do Ministro GOMES DE BARROS (REsp 182.283). No mesmo sentido está a doutrina de NERY JÚNIOR, segundo quem “o legislador acertou ao usar a expressão 'decisão interlocutória', pois, em sede de agravo de instrumento, pode o tribunal 'ad quem' proferir acórdão que põe fim ao processo, sem conteúdo, portanto, de decisão interlocutória, o que importa na não aplicação do dispositivo sob exame.” Também para GILSON MIRANDA, “o recurso especial ou o extraordinário interposto contra acórdão capaz de colocar fim ao processo deve subir imediatamente, uma vez que não será proferida posteriormente decisão final”.
  • 10. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Na espécie dos autos o presente RESP não pode ficar RETIDO, quer porque pode esvaziar seu conteúdo completamente e mesmo porque a matéria arguida é passível de ser decidia de forma que põe fim ao processo. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) os Recorrentes tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo. Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária. Por outro ângulo, a questão infraconstitucional encontra-se prequestionada, máxime quando se constata que a mesma surgiu em decorrência da interpretação dada quando do julgamento do acórdão emanado pelo Tribunal "a quo". Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado encontram-se devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da União que impeçam seu conhecimento e admissão. Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
  • 11. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ (4) – DO DIREITO ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I ) 4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL Art. 515, § 4º, CPC DA VIOLAÇÃO AO ART. 515, § 4º, DO CPC PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado violou lei federal, qual seja precisamente o art. 515, § 4º, do CPC, negando-lhe vigência e contrariando o princípio racional de interpretação da lei conforme adiante demonstrado: A)- DA AUSÊNCIA DO PREPARO E SANEAMENTO DE NULIDADE A terceira fase da reforma do Código de Processo Civil teve início com a edição de cinco novas Leis: a 11.187/2005, que tratou do agravo; a 11.232/2005, que tratou da execução de título judicial ou do cumprimento de sentença; a 11.276/2006, que tratou dos recursos; a 11.277/2006, que permitiu a improcedência antes da citação do réu; e a 11.280/2006, que tratou da competência e de outros assuntos. Entre as modificações introduzidas pela Lei nº 11.276/2006 está o importante acréscimo de um § 4º no art. 515 do CPC, cuja redação é a seguinte: “Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”.
  • 12. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Assim, cabe perguntar: atualmente a ausência do preparo é uma nulidade sanável, nos termos do § 4º ao art. 515 do CPC? Por outras palavras: a parte deve ser intimada para suprir a ausência do preparo, antes que o magistrado lhe aplique a pena da deserção? O preparo consiste no pagamento de um tributo da espécie taxa, que deve ser comprovado pelo recorrente no momento da interposição do recurso, sob pena de o magistrado lhe aplicar a pena da deserção, vale dizer, sob pena de o recurso não ser admitido, conforme dispõe caput do art. 511 do CPC, cuja redação foi modificada pela Lei nº 9.756/1998. Aliás, essa mesma Lei pôs fim a viva controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência quanto às consequências processuais da insuficiência do preparo, pois introduziu um § 2º no art. 511 do CPC, para conferir ao recorrente o direito à complementação do preparo no prazo de cinco dias. No Supremo Tribunal Federal prevalece a tese de que as custas recursais possuem a natureza de taxa, como se pode verificar pelo teor da Súmula nº 667: “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”. Seja como for, a consequência processual da deserção transfere para os processualistas uma preocupação que deveria ser exclusiva dos tributaristas ou, quando muito, dos administrativistas. De outro lado, diz o § 4º ao art. 515, introduzido no Código pela Lei nº 11.276/2006: “Constatando a ocorrência de nulidade
  • 13. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação”. Essa inovação merece todos os aplausos porque se fundamenta no princípio da EFETIVIDADE DO PROCESSO, que não se limita apenas à CELERIDADE DO PROCESSO, além de se fundar nos princípios da instrumentalidade PROCESSUAL, do aproveitamento do processo e da economia processual, enviando o seguinte recado a todos os aplicadores do Direito: cumpre ao magistrado sanear o processo e os atos processuais, não apenas em primeiro grau, mas também em grau de recurso. Ressalte-se que a aplicação do disposto no § 4º do art. 515 do CPC é um direito SUBJETIVO da parte, e não uma mera faculdade do magistrado, da mesma maneira que a emenda da petição inicial, prevista no art. 284 do CPC, é um direito subjetivo do autor, e não uma mera faculdade do juiz, como acertadamente tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. ART. 284 DO CPC. OPORTUNIDADE DE EMENDA. OBRIGATORIEDADE. I - A emenda da petição inicial é um direito subjetivo do autor, constituindo cerceamento de defesa o indeferimento liminar da petição inicial, sem se dar oportunidade para emendá-la. Nesse
  • 14. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ sentido, estando deficiente a petição inicial, deve o juiz, obrigatoriamente, determinar a oportunidade de emenda e, somente se não for atendido, é que poderá decretar a extinção do processo. II - "Ofende o Art. 284 do CPC, o acórdão que declara extinto o processo, por deficiência da petição inicial, sem intimar o autor, dando-lhe oportunidade para suprir a falha" (REsp nº 390.815/SC, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 29/04/2002, p. 00190). Também é importante consignar que o § 4º do art. 515 do CPC é dirigido não apenas ao colegiado do órgão ad quem, mas também ao relator do recurso e ao órgão a quo, máxime quando este possui competência para realizar juízo de admissibilidade provisório, como ocorre na apelação. Outro aspecto relevante é que, apesar de sua localização no Código, o § 4º do art. 515 do CPC é perfeitamente aplicável a todos os recursos, vale dizer, aos embargos de declaração, aos embargos infringentes, ao recurso especial, ao recurso ordinário, ao recurso extraordinário, ao recurso especial e aos embargos de divergência, além dos recursos previstos na legislação extravagante. Por diversas razões a disciplina legal da apelação corresponde a uma verdadeira teoria geral dos recursos. Aliás, o próprio caput do art. 515 do CPC, que trata da regra do efeito devolutivo, se aplica a todos os recursos. Isso quer dizer, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça não mais poderá deixar de conhecer de qualquer recurso
  • 15. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ pela ausência de procuração nos autos antes de intimar a parte para suprir a nulidade – segundo a Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça, anterior à Lei nº 11.276, “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. Mas o que se deve entender por nulidade SANÁVEL? Nulidade SANÁVEL é, fundamentalmente, aquela que diz respeito ao juízo de admissibilidade do PROCESSO ou ao juízo de admissibilidade do recurso, cuja correção se mostre MINIMAMENTE viável (v.g., ausência de assinatura do advogado, de procuração ou de substabelecimento e de documento obrigatório ou necessário). Vale lembrar que, salvo exceções legais (v.g, parágrafo único do art. 526 do CPC), tanto as matérias relacionadas à admissibilidade da ação e do processo, quanto às matérias relacionadas à admissibilidade do recurso, são de ordem pública e podem ser conhecidas de ofício em qualquer tempo pelo órgão ad quem. Nesses termos, a ausência do preparo se encaixa com perfeição no conceito de nulidade sanável do novo § 4º do art. 515 do CPC, visto que diz respeito à admissibilidade do recurso e pode ser facilmente suprida. Portanto, o § 4º do art. 515 DO CPC agora exige que o recorrente seja intimado, antes que o magistrado lhe aplique a pena da deserção, mesmo que o preparo esteja ausente, e não apenas insuficiente e não se diga que o § 2º do art. 511 do CPC impede a aplicação do disposto no § 4º do art. 515 do CPC a ausência do preparo, porque: a) § 2º do art. 511 foi introduzido no Código muito antes do § 4º do art. 515;
  • 16. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ b) se a ausência do preparo, matéria processual por acidente, não é sanável, que outra nulidade será? Destarte, como se vê OCORREU NULIDADE no ato do despacho interlocutório guerreado, notadamente porque DEIXOU DE CUMPRIR a norma prevista no art. 515, § 4º do CPC, no tocante ao dever de INTIMAR a Recorrente para fins de regularizar o PREPARO do recurso de apelação consequentemente NEGANDO ACESSO A JUSTIÇA e o Tribunal Paulista ao deixar de conhecer do agravo, incorreu no mesmo equívoco do magistrado monocrático, preterindo o excessivo apego formal e NEGOU VIGENCIA ao disposto no art. 515, § 4º do CPC. B)- DO PREPARO COMO MATÉRIA TRIBUTÁRIA OU ADMINISTRATIVA E AS CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS DE SUA AUSÊNCIA O preparo consiste no pagamento de um tributo da espécie taxa, que deve ser comprovado pelo recorrente no momento da interposição do recurso, sob pena de o magistrado lhe aplicar a pena da deserção, vale dizer, sob pena de o recurso não ser admitido, conforme dispõe caput do art. 511 do CPC, cuja redação foi modificada pela Lei nº 9.756/1998. Aliás, essa mesma Lei pôs fim a viva controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência quanto às consequências processuais da insuficiência do preparo, pois introduziu um § 2º no art. 511 do CPC, para conferir ao recorrente o direito à complementação do preparo no prazo de cinco dias.
  • 17. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ No Supremo Tribunal Federal prevalece a tese de que as custas recursais possuem a natureza de taxa, como se pode verificar pelo teor da Súmula nº 667. Eduardo Arruda Alvim chama a atenção ao fato de que Geraldo Ataliba, em uma das edições de seu conhecido Hipótese de incidência tributária, chegou a dizer que as custas judiciais e o preparo “seriam uma espécie de contribuição, pois, para aferir o seu quantum, não se considera apenas o valor da atuação estatal (custo, duração, intensidade), mas sim a vantagem que propicia às partes”. Seja como for, a consequência processual da deserção transfere para os processualistas uma preocupação que deveria exclusiva dos tributaristas ou, quando muito, dos administrativistas. Não foi por outro motivo que o Instituto Brasileiro de Direito Processual apresentou sugestão às reformas processuais no sentido de que a deserção não acarrete mais a inadmissibilidade do recurso. Donaldo Armelin, antes da Lei nº 9.756/1998 se posicionava no sentido de que “esse requisito de ordem econômica (...) não deveria ser aferido com tanto rigor, de forma a impedir, se inadimplida, a admissibilidade de um recurso. A deserção deveria ser declarada „in extremis‟ após uma nova oportunidade para o recorrente omisso sanar as consequências de sua omissão. Mesmo que essa sanação importe em acréscimo a esse preparo, como se forma uma forma de purgar a mora”. E mais adiante: “como requisito de natureza econômica o preparo deveria ter um tratamento legislativo calcado em uma ótica de idêntica ordem”.
  • 18. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Já Vicente Greco Filho, mesmo depois da Lei nº 9.756/1998, assim se pronunciou: “Insuficiente pode entender-se como „incompleto‟, aplicando-se, então, a oportunidade a ser dada à parte somente para a complementação do preparo e não o caso de ausência total”. Ou insuficiente significa, como indicam os dicionários, deficiente, incapaz, incompetente, e, então, o dispositivo se aplica também no caso de falta total. Nosso entendimento é no sentido da segunda interpretação, por diversas razões. Primeiro, porque, se o dispositivo veio para beneficiar as partes e para evitar mais um recurso que discutiria o preparo, não há diferença entre discutir-se a falta total e a parcial. Segundo, porque uma boa parte dos recursos contra a deserção refere-se ao preparo ínfimo, porquanto baseado em valor da causa histórico e, às vezes, até em padrão monetário inexistente. Data vênia do entendimento contrário causa igual malefício à perda de tempo com a interposição de recurso para se discutir entre zero e R$ 0,01 (um centavo de real) ou entre R$ 0,01 (um centavo de real) e R$ 0,02 (dois centavos de real). Terceiro, porque, se se adota o entendimento de que o dispositivo somente se aplica à falta parcial, mergulharíamos em esotérica discussão a respeito do percentual a ser considerado para a „insuficiência‟. Seria 25%, 50%, 75% ou 99,99%, que ademais, é, na prática,
  • 19. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ igual a 100%. “Se alguém morre por insuficiência cardíaca, não importa se foi pouca, pela metade ou total.” De fato, como diz Galeno Lacerda, “não existe, nem pode existir, essa integração de essência entre o recurso, como ato processual impugnativo de uma decisão judicial, e o preparo, como ato administrativo de pagamento de custas”. Por isso mesmo não vemos – nem víamos antes da Lei nº 11.276/2006 – qualquer problema em admitir que o preparo seja – fosse – comprovado após a interposição do recurso, desde que dentro do prazo legal. A própria Lei dispensa algumas pessoas do preparo, como o beneficiário de justiça gratuita (arts. 3º e 9º da Lei nº 1.060/1950), o Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público (§ 1º do art. 511 do CPC e art. 1º-A da Lei nº 9.494/1997), além de prevê recursos que não se sujeitam a preparo, como o agravo retido (parágrafo único do art. 522 do CPC) e os embargos de declaração (art. 536 do CPC), demonstrando inequivocamente que o preparo não é essencial ao recurso. Destarte, o ato monocrático de declarar deserto o recurso de apelação da ora Recorrente, sem antes lhe intimar nos termos do art. 515, § 4º do CPC, e a Corte “a quo” ter sido OMISSA e deixado de CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO que questionava o tema, incorreu o Tribunal Paulista no mesmo erro do magistrado monocrático, cedendo ao excesso formal desarrazoado e ferindo frontalmente o principio constitucional do direito de acesso a justiça, bem como contrariou e negou vigência ao disposto no art. 515, § 4º do CPC.
  • 20. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ C)- O NOVO § 4º DO ART. 515 DO CPC E A AUSÊNCIA DO PREPARO Em face de todo entendimento anteriormente esposado verifica-se que o § 4º do art. 515 DO CPC agora exige que o recorrente seja intimado, antes que o magistrado lhe aplique a pena da deserção, mesmo que o preparo esteja ausente, e não apenas insuficiente. E não se diga que o § 2º do art. 511 do CPC impede a aplicação do disposto no § 4º do art. 515 do CPC a ausência do preparo, porque: a) § 2º do art. 511 foi introduzido no Código muito antes do § 4º do art. 515; b) se a ausência do preparo, matéria processual por acidente, não é sanável, que outra nulidade será? Nesses termos, a ausência do preparo se encaixa com perfeição no conceito de NULIDADE SANÁVEL do novo § 4º do art. 515 do CPC, visto que diz respeito À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO E PODE SER FACILMENTE SUPRIDA. Aliás, de lege ferenda recomenda-se que a ausência do preparo deixe de acarretar a inadmissibilidade do recurso, já que se trata, em essência, de matéria tributária ou, pelo menos, de matéria administrativa, e não de matéria processual. Entendimento diverso nesse sentido implicaria em formalismo excessivo e negativa de acesso a justiça, além de não se afigurar medida razoável e proporcional, senão vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. EMENDA À INICIAL APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABERTURA DE PRAZO
  • 21. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ PARA SUPRIMENTO DA FALHA. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DA ECONOMIA PROCESSUAL. RATIO ESSENDI DO ARTIGO 284 DO CPC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ. 1. Ação proposta em face de pessoa física supostamente representante da pessoa jurídica. A legitimidade para receber citação não arrasta a legitimatio ad causam, por influência do princípio societas distat singulis. 2. Não obstante, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a extinção do processo, sem julgamento do mérito, ante a ausência de documentos essenciais à propositura da ação, sem a concessão de prazo para que os autores emendem a inicial, importa em violação ao art. 284 do CPC. 3. É que, hodiernamente, é cediço que o rigor excessivo não se coaduna com os princípios da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas, além de revelar verdadeira violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça. 4. Deveras, sob o ângulo axiológico, a emenda da peça vestibular é um direito subjetivo do autor, de modo que não oportunizar a ele a emendar a inicial, no caso de ser a emenda possível, constitui um cerceamento do seu direito de defesa, haja vista o preconizado
  • 22. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ nas normas insertas nos incisos XXXV e LV do art. 5º da Constituição Federal de 1988. (Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AgRg no AG 504270/RJ, desta relatoria, DJ de 17.11.2003; RESP 101.013/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 18.08.2003; AGRESP 330.878/AL, Relator Ministro Castro Filho, DJ de 30.06.2003; RESP 390.815/SC, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.04.2002; RESP 384.962/MG, Relator Ministro Felix Fisher, DJ de 08.04.2002 e RESP 319.044/SP, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 18.02.2002.) 5. Recurso Especial improvido”. (STJ, REsp 671886/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.10.2005 p. 232). Ressalte-se que a aplicação do disposto no § 4º do art. 515 do CPC é um direito SUBJETIVO da parte, e não uma mera faculdade do magistrado. Assim verifica-se no feito que ocorreu NULIDADE sanável no ato monocrático proferido pelo magistrado quando julgou deserta a apelação da Recorrente, sem que lhe fosse INTIMADA a regularizar o preparo nos autos. Como foi até o momento salientado, o formalismo do ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da forma no processo civil. Tal pretensão importaria num verdadeiro retrocesso.
  • 23. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo colocado num pedestal e passe a ser considerado o que há de mais importante em todo e qualquer processo judicial. Não se pode aceitar o formalismo exagerado ou sua ausência injustificada, pois em ambas as situações, ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à justiça. Ocorre que, com a inclusão do inciso LXXXIII ao art. 5º da Constituição Federal que determina que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, as questões referentes à tempestividade e a efetividade da tutela jurisdicional passaram de meras reflexões teóricas para um norte a ser seguido pelo legislador e pelo aplicador do direito. Como destaca Cássio Scarpinella BUENO a do inciso LXXXII no art. 5º da Constituição Federal “constitucionalizou, por assim dizer, e com todas as suas consequências daí derivadas, o „princípio da economia processual‟”, e sendo assim, “é fundamental que legislador e que o aplicador do direito processual criem condições concretas, efetivas, reais de realização daquele comando constitucional.” Foi com o objetivo de concretizar os objetivos traçados pela norma constitucional que foi inserido o novo § 4º ao art. 515 do Código de Processo Civil. O que busca o novo dispositivo é que eventual nulidade detectada pelo tribunal seja sanada, sempre que possível, sem a necessidade de envio dos autos ao juízo de origem. Assim, ao mesmo tempo em que se eliminam vícios processuais que poderiam comprometer a finalidade do processo, racionalizam-se as atividades jurisdicionais pela admissão da atividade saneadora naquele mesmo grau de jurisdição. Tal
  • 24. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ saneamento contribui de forma significativa com a celeridade do processo, e é uma manifestação do princípio da economia processual. A inclusão do § 4º segue a mesma linha do § 3º do mesmo artigo, que permite o imediato julgamento de mérito quando o tribunal reforma sentença terminativa. Na realidade, sua inserção veio positivar uma prática, que apesar tímida, já era desenvolvida pelos tribunais. Com a reforma legislativa, porém, maiores poderes foram outorgados aos tribunais no julgamento da apelação, e o saneamento de eventuais nulidades deixou de ser uma mera liberalidade do tribunal para se tornar um direito subjetivo da parte e que foi negado em face do não conhecimento do agravo de instrumento julgado pela Corte “a quo”. D)- DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA RECORRENTE Como ressaltado no início deste capítulo, a Lei nº 11.276/2006 ao inserir o § 4º ao art. 515 do Código de Processo Civil teve por objetivo emprestar uma maior ênfase ao principio da celeridade, da racionalidade, da otimização, da eficiência da jurisdicional, com fins de cumprir o determinado no art. 5º, LXXXIII da Constituição Federal. Ocorre que em nome da celeridade não se pode abrir mão de outros valores constitucionais igualmente importantes para a efetividade da tutela jurisdicional. Deste modo, para que em nome da celeridade não se despreze valores imprescindíveis para a efetividade da tutela jurisdicional, como o contraditório e a ampla defesa, é indispensável que as partes e eventuais terceiros tenham ciência do ocorrido, da nulidade a ser sanada e das providências que eventualmente terão que tomar. Como
  • 25. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ sustenta SCARPINELLA “este contraditório, mesmo que perante o segundo grau de jurisdição, é providência indispensável e suficiente para que a nova regra atenda plenamente o modelo constitucional do processo civil.” Desta forma, verificando o julgador a existência de nulidade a ser sanada, as partes deverão ser intimadas para que pratiquem os atos processuais que lhe couberem. Cria-se uma espécie de incidente processual com o objetivo de extirpar do processo o vício que impede o desenvolvimento e atingimento da finalidade primeira, qual seja, uma decisão “de mérito” que reconheça a quem pertence o direito controvertido e crie condições para a sua realização concreta. Assim era de rigor a INTIMAÇÃO da apelante ora Recorrente para a regularização do pagamento do preparo das custas processuais do apelo, sob pena de NULIDADE do ato prolatado pelo magistrado. Dentre estas modificações recentes pelas quais passou o CPC, destacamos a que nos parece mais bela, mais relevante, conquanto não se tenha percebido, ainda, a amplitude em sua aplicação: a inserção do § 4º no art. 515 do CPC. Predito dispositivo legal atua como autêntica "norma de inclusão", no sentido de permitir a correção, pelo próprio Tribunal e sem a morosa remessa ao primeiro grau de jurisdição para tanto, de nulidades sanáveis verificadas nos recursos. Em que pese esteja inserta em artigo do CPC que diga respeito à apelação, doutrina abalizada (como se verá adiante) sustenta a ideia de que se trata de norma regente dos recursos como um todo, e nos parece absolutamente escorreita tal convicção.
  • 26. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ A beleza desta norma reside no seu espírito de flexibilização de alguns imotivados rigores formais verificados nos recursos. E, como cediço, os recursos têm experimentado cada vez maiores restrições formais em sua tramitação, até mesmo como uma equivocada tentativa de contenção do volume de impugnações recursais que ascendem aos tribunais. Fatores absolutamente contornáveis como a complementação de peças facultativas em agravos de instrumento, eventuais imprecisões no preenchimento de guias de recolhimento de despesas recursais e até mesmo questionamentos acerca da legibilidade do carimbo de protocolo aposto aos recursos (como se o jurisdicionado pudesse controlar os matizes das tintas empregadas pelo Judiciário nas chancelas de protocolo de peças) vêm assumindo foros de muralhas obstativas do trâmite dos recursos. Nota-se, ainda, certa exacerbação da aferição formal dos recursos comparativamente ao trâmite processual de primeiro grau: no âmbito do recursos, temos sentido que a jurisprudência não é dada a facultar às partes correções de problemas formais, o que compõe um evidente descompasso com o próprio espírito de nosso CPC, que admite até mesmo a correção formal da mais relevante peça processual, mediante emenda da petição inicial. E, convenhamos, ao surgimento de cada óbice de cunho formal, o jurisdicionado vê-se compelido a insurgir-se mediante a interposição de recursos, e assim fomenta-se a roda vida do congestionamento judicial, com o que se alonga o tempo dos processos. Se, como asseveramos acima, a maioria das recentes reformas processuais vem na esteira da restrição de acesso ao Judiciário como modo de aceleração, o § 4º do art. 515 do CPC comporta- se em sentido absolutamente diverso: trata-se de norma que, diante das medidas que franqueia aos órgãos jurisdicionais recursais, está a permitir a
  • 27. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ supressão de óbices plenamente sanáveis sem que (i) ocorra a fortiori a conversão em diligência do julgamento para a remessa ao primeiro grau de jurisdição a fim de haver a correção da tal nulidade sanável e, também, (ii) prevenindo-se a interposição de mais e mais recursos em face de decisões arrimadas em critérios mera e excessivamente formais (legibilidade de cópias e de carimbos sem que se permita sua substituição, etc.). Na medida em que permite a "descomplicação" do trâmite recursal, permitindo o contorno ou a correção de alguns problemas de ordem formal que sejam sanáveis, o dito § 4º do art. 515 do CPC evidentemente atua como elemento racionalizador do tempo processual sem atuar como fonte de restrição de acesso ao Judiciário. É por tais razões que manifestamos firmemente nosso posicionamento no sentido de que a norma em apreço deve ser apreendida como regra fomentadora do princípio do aproveitamento dos atos processuais, no sentido de se extrair do processo o maior grau possível de utilidade, evitando-se o incremento de atividade jurisdicional de cunho meramente procedimental. A se permitir sem preconceitos que nulidades sanáveis sejam debeladas pelo próprio órgão recursal, ganha-se tempo processual, ganha-se em termos de utilidade processual, racionaliza-se a duração do processo expiando-se o lamentavelmente iterativo “cale a boca” dos decretos de inadmissão de recursos por nulidades totalmente corrigíveis. Portanto, vê-se que ao NÃO CONHECER do Agravo interposto, o acórdão anterior, NEGOU VIGENCIA ao art. 515, § 4º do CPC, conforme amplamente demonstrado ao longo do presente recurso.
  • 28. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ Destarte, diante de todos os fatos e da decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o fez, CONTRARIOU e negou vigência ao disposto no art. 515, § 4º do CPC, razão esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na expectativa de que tamanha injustiça cometida contra a Recorrente seja cessada, em face das interpretações e decisões CONTRÁRIAS prolatadas pelo acordão guerreado e pelo despacho monocrático em absoluta afronta aos dispositivos infraconstitucionais supracitados. DA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO No que tange ao efeito suspensivo, mostra-se esse importantíssimo e necessário para a salvaguarda do direito da recorrente, em especial porque sem a suspensão da decisão, o feito estaria apto ao cumprimento de sentença provisório e assim ainda que a recorrente venha a aguardar pelo julgamento dos apelo extremo, ainda assim restaria prejudicada com alto risco de dano irreparável ou de difícil reparação, restando assim à necessidade de que haja ordem emanada pelo Poder Judiciário no sentido de suspender os efeitos do DESPACHO INTERLOCUTÓRIO até o trânsito em julgado do presente recurso e de eventuais recursos decorrentes. Segundo NELSON NERY JUNIOR o efeito suspensivo: "Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto". Assim, a atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo tem por intuito evitar que os efeitos produzidos pelo despacho interlocutório sejam danosos ao direito da ora recorrente, enquanto perdurar o
  • 29. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ presente recurso, preservando assim seu direito, esclarecendo que a recorrida em nada será prejudicada haja vista que poderá receber seu crédito com os juros determinados na sentença, enquanto que para a recorrente poderá representar até mesmo uma suspensão ou paralização de suas atividades comercial em decorrência do elevado valor indenizatório fixado que ultrapassa dois milhões de reais passíveis de ser reduzido no apelo não recebido e declarado deserto na primeira instância. Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO SUSPENSIVO (arts. 527, II e 558 do CPC) ao r. despacho monocrático “a quo” que julgou DESERTA A APELAÇÃO, assegurando-se o efeito suspensivo até que se julgue este recurso, como forma de direito e justiça. (5) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA ( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III ) Ad argumentandum tantum, vem esta Defesa ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Colenda Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente RECURSO ESPECIAL ora interposto contra a decisão prolatada no acordão retro do Agravo de Instrumento que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 515, § 4º do CPC a fim de que seja cassado o acórdão e devendo outra decisão de mérito com conhecimento ser proferida com a
  • 30. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ determinação de que seja procedida a intimação da Recorrente, para efetivar o recolhimento das custas de quase R$ 25.000,00 no referido processo e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!! “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. XXXXXXXXXXXX/UF, 00 de maio de 2015. ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 00.000
  • 31. ADVOGADO XXXXXXX Advocacia Digital __________________________________________________ DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Cópia da Guia de Recolhimento e Porte de remessa; 02- Procuração do Patrono;