2-HABEAS CORPUS Cc Liminar - STJ.docx

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – BRASÍLIA-DF.
Processo nº 00000000000000000000000
Arguição de Prevenção em face do HC 000000000000000)
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente
qualificado nos autos do processo acima epigrafado e dos documentos acostados, através de
seus procuradores e defensores subscritores, vem “data máxima vênia”, ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição
Federal c/c 647 e ss do Estatuto Processual Penal, IMPETRAR ORDEM DE
“HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR”
em face das razões de fato e de direito substancialmente deduzidas nas laudas
subsequentes:

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RAZÕES DO HABEAS CORPUS
Processo 00000000000000000000000
Paciente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Aut. Coatora: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXXXXXX
EXCELENTÍSSIMO MINISTRO PRESIDENTE
NOBRE MINISTRO RELATOR
DOUTA SUBPROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
DA SINOPSE PROCESSUAL
O paciente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, foi
condenado pela r. sentença à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 09 (nove)
meses de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 291 (duzentos e
noventa e um) dias-multa, fixados no valor mínimo unitário, como incurso no artigo 33,
caput, §4º, da Lei nº 11.343/06 e artigo 16,caput, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 70
do Código Penal.
Inconformado o ora Paciente e o Ministério Público APELARAM
da sentença ao TJUF.

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O Apelante sustentando a aplicabilidade do redutor máximo
previsto no artigo 33, caput, §4º, da Lei nº 11.343/06, bem como alegando a atipicidade da
conduta referenciada no artigo 16,caput, da Lei nº 10.826/03, bem como sustentando a
inconstitucionalidade da ausência de observância quanto a atenuante da menoridade
relativa prevista no artigo 65, I do CP.
O MP por sua vez sustentou em sua pretensão recursal
acusatória pleiteando o afastamento da redutora especial ou aplicação no grau mínimo e
agravação do regime prisional (fls.472/482).
A Corte Paulista por sua vez em julgamento dos apelos assim
decidiu conforme abaixo ementado:

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Desta decisão houve interposição de Recurso Especial a esta
Corte Superior, que contudo encontrou óbices em sua admissibilidade na Corte xxxxxxxxxxx.
Não obstante, existe nos autos ilegalidades que precisam ser
sanadas razão pela qual se afeta esta Colenda Corte Superior de Justiça através do presente
Habeas Corpus, máxime porque no caso as ilegalidades existentes estão coagindo o direito
de liberdade do ora Paciente.
Eis a síntese fática e processual narrada.
DO CABIMENTO DO PRESENTE WRIT
O Habeas corpus é o principal e único instrumento célere e
hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção. Representa
inadmissível redução de seu conteúdo democrático, mormente no caso concreto, onde se
verifica que o Paciente embora SOLTO, POR SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA teve
expedido contra sí MANDADO DE PRISÃO ANTES MESMO DO TRÂNSITO EM JULGADO EM
SEGUNDA INSTÂNCIA em Recurso de Apelação do MP, implicando assim em nítida afronta à
Constituição Federal vide artigo 5º, LV e ao artigo 8º da CADH (Pacto de San José da Costa
Rica) este último disposição supra legal vigente no ordenamento jurídico nacional desde
1998, sendo disposição superior até mesmo a determinação contida no artigo 392 do CPP, e
daí originando-se o constrangimento ilegal imposto ao ora Paciente.
Na espécie dos autos existe NULIDADES e ilegalidades que
justificam a presente impetração e mesmo a revogação do mandado de prisão expedido,
senão vejamos:

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DA NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO QUANTO A ATIPICIDADE DE DELITO
Saliente-se que o paciente na fase de instrução foi defendido
pela Defensoria Pública do Estado de xxxxxxxxxx. E a DD Defensora pública em seu memorial
de alegações finais suscitou a ATIPICIDADE do delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03
consoante se vê das fls. 413/416.
Não obstante tivesse fundamentado devidamente suas
alegações finais com base em entendimentos pacificados e assentados pelo STF e por este
STJ conforme se vê na peça defensiva, ainda assim o magistrado sentenciante desconsiderou
por completo a orientação PACIFICADA das Cortes Superiores de forma INFUNDADA E
IMOTIVADA preferindo CONDENAR o paciente que estaria portando 6 cartuchos de munição
permitida. Vejamos trecho pertinente da sentença:

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O que se constata da decisão acima é uma CONTRADIÇÃO,
máxime porque o magistrado ora assenta que fixa a pena em 2 anos e 11 meses e
posteriormente se contradiz assentando que está fixando a pena em 2 anos e 9 meses
reclusivos? Pergunta-se qual é a pena fixada afinal???
Por obvio que na espécie a defensoria pública deveria ter
oposto Embargos Declaratórios visando esclarecer a contradição aparente, contudo não o
fez, e assim resta caracterizado prejuízo a defesa por deficiência de defesa técnica,
maiormente porque mesmo nas razões de Apelação não se atentou para a referida
contradição que maculou o édito condenatório, sem que sequer o próprio Tribunal xxxxxxxxx
tivesse visto e consertado o erro.

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DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA
A Constituição Federal, em seu art. 93, IX, traz garantia
cristalina ao impor que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Por sua vez, o
CPC/2.015 inovou para trazer em seu art. 489, § 1º, incisos I a VI, situações que, uma vez
configuradas, implicam violação ao Princípio Constitucional da Fundamentação das Decisões
Judiciais.
Embora o disposto esteja previsto no atual NCPC há que se
ressaltar que o CPP dispõe expressamente que são aplicáveis as disposições do CPC no
processo penal quando ausentes no Estatuto processual penal como no caso dos autos.
Na espécie a defesa trouxe a argumentação válida quanto a
ATIPICIDADE do delito previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03, que contudo não recebeu a
devida presteza pelo magistrado sentenciante e nem pelo tribunal paulista quando da
apreciação do Apelo. Vale dizer trouxe os seguintes julgados quando da alegação de
atipicidade do delito:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 12
DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). POSSE
IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE
OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO.
ATIPICIDADE DOS FATOS. RECURSO PROVIDO.
I – Recorrente que guardava no interior de sua residência uma
munição de uso permitido, calibre 22. II – Conduta
formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003.

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III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição
apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade
material dos fatos.
IV – Recurso provido para determinar o trancamento da ação
penal em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei
10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). (STF, Segunda
Turma, RHC 143449, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado
em 26/09/2017).
Munição (porte ilegal). Arma (ausência). Potencialidade lesiva
(inexistência). Atipicidade da conduta (caso).
1. A arma, para ser arma, há de ser eficaz; caso contrário, de
arma não se cuida. Do mesmo modo, a munição necessita da
presença da arma.
2. Assim, não comete o crime de porte ilegal de munição,
previsto na Lei nº 10.826/03, aquele que, sem a presença da
arma de fogo, carrega munição. Isto é, não há potencialidade
lesiva. 3. Recurso especial improvido.
(STJ - REsp: 1113247 RS 2009/0059520-5, Relator: Ministro
NISLOSN NAVES E MIN. HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de
Julgamento: 15/09/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 30/11/2009)
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA
DESMUNICIADA. FALTA DE ACESSO PRONTO À MUNIÇÃO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA
LESIVIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Como bem observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no
RHC nº 81.057-8/SP, "para a teoria moderna - que dá realce
primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da
lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera

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conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um
resultado material exterior à ação - não implica admitir sua
existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao
bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato."
2. De feito, o simples portar arma, sem que se tenha acesso à
munição, não apresenta sequer perigo de lesão ao bem jurídico
tutelado pela norma incriminadora, no caso, a segurança
pública, devendo ser reconhecida a atipicidade material da
conduta, observando-se, sempre, o caráter fragmentário do
direito penal. 3. Na hipótese, o paciente foi abordado portando
uma espingarda, tipo carabina, desmuniciada, e na
oportunidade acompanhou os policiais militares até a sua
residência, onde foi encontrada a munição. Conduta atípica. 4.
Ordem concedida.
(STJ - HC: 140061 ES 2009/0121785-4, Relator: Ministro CELSO
LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de
Julgamento: 25/05/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 21/06/2010).
Vale dizer a defensora pública trouxe julgados do STF e do STJ
quanto a atipicidade do delito e tanto o magistrado quanto o Tribunal IGNORARAM por
completo tais precedentes quer para acolhê-los ou para rechaçá-los. Tal leitura não soa a
que parece resistir no âmbito deste STJ. Nesse contexto, é o recente julgado desta Corte
Superior:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE
PRECEDENTE QUE CORROBORA COM A TESE RECURSAL E QUE
FORA UTILIZADO COMO RATIO DECIDENDI DA DECISÃO
MONOCRÁTICA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC
CONFIGURADA.

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1. O Diploma Processual estabelece quatro hipóteses de
cabimento dos embargos de declaração, tratando-se de recurso
de fundamentação vinculada, restrito a situações em que
patente a existência de i) obscuridade, ii) contradição, iii)
omissão e iv) erro material (art. 1.022).
2. Com relação à omissão do julgado, previu, ainda, em seu
parágrafo único, que incidirá neste vício o julgado que
incorrer em qualquer das condutas descritas no artigo 489, §
1º, do NCPC, entre as quais se destaca o inciso VI - "deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção
no caso em julgamento ou a superação do entendimento".
3. O acórdão recorrido, na hipótese, foi omisso, uma vez que, a
despeito da oposição de embargos de declaração - pela
ausência de manifestação sobre o precedente da Segunda
Seção que corrobora com a sua tese recursal, sendo tal julgado,
inclusive, utilizado como ratio decidendi da decisão agravada
pelo Min. Relator -, não se manifestou de forma satisfatória
sobre o ponto articulado.
4. Mostra-se imprescindível, no caso, que o Juízo aprecie o
precedente indicado, seja para efetuar o distinguishing, seja
para reconhecer a superação do posicionamento (overruling),
não podendo ficar silente quanto ao ponto.
5. Embargos de declaração parcialmente providos. (STJ, EDcl no
AgInt no AgInt no AREsp 165.721/BA, Rel. Min. Lázaro
Guimarães (desembargador convocado do TRF 5ª Região), Rel.
p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j.
07/08/2018, DJe 25/09/2018).
É evidente que não soa razoável que o julgador justifique o
afastamento, um a um, de todos os precedentes suscitados pela parte ou, quando do
emprego de determinado precedente, tenha que identificar cada um ao caso concreto, mas
se espera, no mínimo, que seja destacado o fio condutor que se amolda ao caso concreto, as
razões de decidir, a ratio decidendi ou as razões de sua superação.

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Embora num primeiro momento tal providência possa soar
mais trabalhosa no desiderato de respeitar o princípio da fundamentação judicial, tal medida
certamente reflete em melhor diálogo no seio do próprio Poder Judiciário, ciente da forma
como vem sendo examinado, decidido e aplicado o direito, a se integrar uma jurisdição que
se espera, seja uma.
Assim temos duas situações no ponto que geraram NULIDADE
da sentença e do acordão:
1)- Nulidade da sentença por ausência de fundamentação
idônea quanto aos precedentes do STF e STJ invocados no
tocante a ATIPICIDADE delituosa suscitados, e;
2)- Nulidade por Deficiência da defesa feita pelo defensor
público que não opôs o Aclaratório visando esclarecer a
penalidade contraditória aplicada e ainda por tê-la deixado de
fazer nas razões do Apelo defensivo
Destarte evidenciada as NULIDADES ocorridas quando da
prolação da sentença e repisadas pelo Tribunal Paulista quando da apreciação da apelação
defensiva do paciente.
DAS NULIDADES QUANTO A DOSIMENTRIA OCORRIDAS NA SENTENÇA E NO ACÓRDÃO
Com efeito verifica-se que a r. sentença monocrática
desconsiderou o artigo 65, I do CP quando da fixação da pena ferindo assim o critério
trifásico de aplicação de penas.

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Também incorreu em nulidade quando aplicou o redutor de
pena em metade quando na espécie seria cabível a redução em 2/3 da reprimenda fixada.
No primeiro aspecto da nulidade suscitada verifica-se que o DD
juiz sentenciante inobservou todos os critérios de fixação da pena, haja vista que ao proferir
a sentença na segunda fase deixou de considerar a menoridade relativa do paciente prevista
no artigo 65, I do CP, consoante se vê abaixo:
Ocorre que nesse ponto sobreveio prejuízo ao paciente posto
que tinha direito de ter sua pena individualizada corretamente além de devidamente
fundamentada, o que não ocorreu na espécie. Sequer houve menção ao direito do
paciente.
Pior, verifica-se também que embora se reconhecesse a
primariedade e os bons antecedentes contudo optou-se por aplicar o redutor de pena em
metade ao invés de 2/3 que seria o redutor máximo compatível com a pena mínima
anteriormente aplicada e reconhecida pelo próprio juízo.

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Agrava-se a situação quando se verifica que embora a
Defensoria pública nomeada nos autos tivesse argumentado acerca de ambos os dispositivos
(menoridade relativa e redutor máximo em 2/3) nas razões do apelo, contudo o Tribunal
Estadual considerou prejudicada a tese defensiva em face do redimensionamento a maior da
pena em atendimento ao recurso do MP, conforme se vê abaixo:
Vale dizer: a nulidade proferida na sentença ficou
acobertada/suplantada pelo acolhimento das teses defendidas no pleito do MP em nítido
prejuízo à isonomia, a ampla defesa e a individualização da pena aplicada ao ora paciente.
Outrossim ainda que a nobre Defensoria pública não tivesse
suscitado a nulidade quanto ao critério trifásico de penas o que também caracteriza
deficiência defensiva, caberia a Corte Paulista de OFFICIO ter apreciado a matéria quando do
julgamento da apelação do paciente e assim ter concedido habeas corpus de ofício para

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anular a sentença no ponto e determinar que outra fosse proferida em atenção as garantias
constitucionais da ampla defesa e da individualização da pena.
No caso verifica-se omissão da Defensoria pública quanto a
alegada nulidade o que também caracteriza deficiência de defesa conforme entendimento
do Excelso STF na sumula 523.
Nossos tribunais vez ou outra anulam julgamentos por
considerarem que o réu estava indefeso, mesmo tendo advogado constituído. A falta da
defesa constitui nulidade absoluta no processo penal (súmula 523 do STF) e a sua deficiência
poderá anular quando evidenciado o prejuízo. Assim é que a defesa técnica não pode ser
cerceada ou constrangida. Não é sem razão que a defesa técnica é apresentada como
pressuposto processual de validade.
Conclui-se, portanto, que a defesa técnica não se limita ao
preenchimento da formalidade da presença do defensor, mas necessita e garante ao
acusado que seu patrono irá agir efetivamente. A falta de defesa plena macula todo o
processo penal, pois viola os Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório,
além das Garantias Processuais inerentes ao indivíduo, conforme a Convenção Americana de
Direitos Humanos.
Todavia na espécie dos autos o que ocorreu foi prejuízo em
face de defesa deficiente porquanto se deixou de arguir nulidade absoluta prejudicial as
garantias constitucionais do paciente.

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Pior. Verifica-se também a clara OMISSÃO da Corte Paulista
porquanto deixou de apreciar a matéria de oficio prejudicando duplamente o paciente quer
pela defesa deficiente quer pela ausência de prestação jurisdicional no tocante a questão
ora suscitada máxime porque a questão ficou suplantada pela apreciação da tese da
acusação em prejuízo a omissiva tese da defesa.
Nesse sentido também já decidiu este STJ por suas duas Turmas
que:
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA
DE DEFESA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO DEMONSTRADO.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Evidenciado o prejuízo causado ao réu,
com a recusa do defensor em interpor o cabível recurso de
apelação, faz-se imperiosa a concessão do remédio heróico. 2.
Ordem concedida. (HC 40327/PR, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 15.03.2005, DJ
23.05.2005 p. 356).
HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. TROCA DE IDENTIDADE DO ACUSADO. MATÉRIA
NÃO SUSCITADA NA CORTE A QUO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA.
PREJUÍZO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO
CARACTERIZADO.
1. Em se mostrando deficiente a defesa do paciente, e
inequívoco o prejuízo daí originado, é de rigor a anulação e
reprodução dos atos processuais realizados, sob pena de
malferimento dos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório (Intelecção do enunciado nº 523 da Súmula do
Egrégio Supremo Tribunal Federal).
2. Ordem concedida para anular o feito desde as razões do
recurso de apelação, assegurando-se ao paciente o direito de
aguardar o seu julgamento em liberdade.

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(STJ - HC: 16591 RJ 2001/0049329-7, Relator: Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 05/03/2002,
T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.12.2002 p. 432).
Assim de rigor que a corte paulista tivesse se pronunciado
acerca da questão da nulidade ora suscitada no presente habeas, devendo assim ser
acolhido o remédio heroico para anular a sentença e o acordão para que seja determinado
que outra sentença seja prolatada em atenção as garantias constitucionais supracitadas.
DA NULIDADE DE EMISSÃO DE MANDADO DE PRISÃO EXTEMPORÂNEO
Na espécie desses autos o DD Relator dos Apelos no TJSP
determinou a expedição do Mandado de Prisão antes mesmo do trânsito em julgado, senão
vejamos:
Ocorre que a despeito do entendimento sedimentado no HC
126.292 do STF de meados de 2016, onde se entendeu pela permissão do cumprimento da
pena após condenação em segunda instância, CONTUDO, referida decisão não dispensa o

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relator do acordão da corte estadual de fundamentar sua decisão concretamente em cada
caso conforme preconiza o próprio princípio constitucional da ampla defesa com seus
recursos a ela inerentes e o princípio das motivações da decisões judiciais igualmente
previstos na Carta da República.
No caso concreto dos autos verifica-se que o DD relator NÃO
fundamentou sua decisão em caso de réu que já cumpria pena em liberdade, apenas se
reportando entre parênteses a decisão do STF de 2016, consequentemente afrontando
também os princípios da motivação e da ampla defesa com seus recursos a ela inerentes.
Ocorre ainda que em 2019 esse entendimento encontra-se
superado pela Segunda Turma do Excelso STF, vejamos: ... a 2ª turma do STF manteve
decisão do ministro Lewandowski, proferida no HC 151.430, para garantir a um réu,
condenado em 1ª e 2ª instâncias, o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em
julgado da condenação.
O caso foi julgado em sessão virtual do colegiado, quando o
Ministro Lewandowski, relator, votou pelo desprovimento do recurso se posicionando
contrário à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação.
O ministro avaliou que a sentença garantiu ao réu o direito de
recorrer em liberdade, e o MP não apelou deste ponto da decisão, fato que levou ao trânsito
em julgado dessa parte.
Igual situação ocorreu nesses autos. Embora o MP tenha
apelado da decisão, contudo o fez para rechaçar o redutor previsto no artigo 33, caput, §4º,

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da Lei nº 11.343/06, bem como alternativamente que o redutor fosse minimizado para 1/6
apenas e que se modificasse o regime prisional.
Vale dizer, no caso dos autos em nenhum momento o MP se
demonstrou insatisfeito com o direito de recorrer em liberdade e nesse ponto transitou em
julgado para ele!
Destarte, NÃO poderia assim a Corte xxxxxxx INOVAR e sem
nenhum fundamentação IDÔNEA revogar a decisão de primeiro grau, no ponto transitada
em julgado e preclusa para o MP em prejuízo do ora paciente.
E se assim for, tal implica reconhecer que em contextos como o
do caso dos autos não poderia haver trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Do contrário, corroborar -sê-a com a injustiça, ou com o engodo de fingir a sua realização.
No que tange à alegação de nulidade, em razão de
irregularidades na certidão de trânsito em julgado do acordão, registra-se aqui a
demonstração da existência de efetivo prejuízo ao ora Paciente, consoante teor do art. 563
do CPP, que exige por essencial à demonstração de prejuízo na alegação de nulidade, seja
ela relativa ou absoluta, eis que (…) no âmbito normativo do dogma fundamental da
disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas. (HC
85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie)
Esse gravame não se traduz, simplesmente, a partir do
resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie o nexo causal
entre a suposta irregularidade e o resultado prejudicial, bem como que indique, ao menos

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de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade
ventilada. Na mesma linha:
“Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais
demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo
causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor,
claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem
isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo
exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior
da atividade jurisdicional.” (HC 119372, Relator (a): Min.
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04.08.2015)”
O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que
possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que
suscita o vício. Precedentes. Prejuízo demonstrado pela
defesa.” (HC 103525, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Primeira Turma, julgado em 03. 08.2010).
No caso concreto, o Tribunal de origem, expediu mandado de
prisão PREMATURAMENTE antes mesmo do trânsito em julgado, ferindo os princípios
constitucionais da ampla defesa com seus recursos a ela inerentes e da motivação das
decisões judiciais conforme cabalmente demonstrado. Nesse sentido houve a nulidade
absoluta conforme inclusive o entendimento sedimentado pela colenda 5 Turma desta Corte
Superior:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. ORDEM
CONCEDIDA. (...) 3. Consoante entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.243,
sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução
da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de
jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para
garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos
constitucionais por ele tutelados.

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4. Na hipótese em que foi permitido ao réu recorrer em
liberdade, soa desarrazoado que a expedição de mandado de
prisão ocorra de forma automática, tão logo seja prolatado ou
confirmado o acórdão condenatório, ainda passível de
integração pelo Tribunal de Justiça. 5. Ordem concedida.
(STJ - HC: 397907 SP 2017/0097311-6, Relator: Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 03/08/2017, T6 -
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2017).
A inobservância de quaisquer desses preceitos constitucionais
também conflitam com as garantias da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que
integrada ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992.
O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito
brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da
Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos
mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo
numerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil
faça parte.
Esse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência do
Pacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo
7º, item 6, preceitua: Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou
tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua
prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos
Estados-partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de
sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este

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decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.
O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
Também o Artigo 8º da CADH - Garantias judiciais, dispões que:
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e
obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
Portanto, a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS,
também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica aprovada pelo Decreto
Legislativo n. 27/92 e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo decreto n. 678 de
6 de novembro de 1992, ou seja, entre a data da promulgação da Constituição de 1988 e
anteriormente à Emenda Constitucional 45/04, tem caráter materialmente constitucional
em face do § 2° do artigo 5° da CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Assim há que se reconhecer o direito do paciente de se utilizar
dos recursos previstos no arcabouço normativo da República, posto que originário do
comando expresso da CF e da Convenção Americana de Direitos Humanos, devendo ser
reformado o acórdão retro ante sua nítida violação aos comandos constitucionais aludidos.

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Outrossim ressalte-se que em 4 de novembro de 1950, o
Conselho da Europa aprovou a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais, com a principal finalidade de assegurar a garantia
coletiva de certo número de direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Importante destacar o artigo sexto, inciso primeiro, onde afirma que:
Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja
examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável
por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela
lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus
direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento
de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O
julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de
audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público
durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da
moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa
sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a
proteção da vida privada das partes no processo o exigirem,
ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal,
quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse
ser prejudicial para os interesses da justiça.
Os pactos, modalidades de tratados internacionais, desde que
firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podem ser
desconsiderados.

23
Destarte, patente e evidente a demonstração de
constrangimento ilegal, que se encontra sob apreciação pelo Tribunal “a quo”, conforme
cabalmente demonstrado no presente writ, notadamente ante a inobservância do princípio
das motivações das decisões judiciais e por ferir o princípio constitucional da ampla defesa
com seus recursos a ela inerentes causando grave prejuízo ao ora paciente, conforme
cabalmente demonstrado.
DA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO À
DEFENSORIA PÚBLICA
Por fim ressalte-se que quando da publicação do acórdão, o
paciente encontrava-se sendo defendido pela Defensoria Pública Paulista.
Não obstante fosse defendido pela defensoria pública e esta
devidamente intimada do julgamento da apelação, contudo o mesmo NÃO ocorreu quando
da publicação do acordão que por sua vez tão somente foi publicado pela impressa oficial
SEM A DEVIDA INTIMAÇÃO PESSOAL do Defensor Público nomeado nos autos, senão
vejamos:

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E nesse sentido desnecessário dizer que se trata de nulidade
absoluta conforme precedentes do STF e deste STJ senão vejamos:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACÓRDÃO
CONDENATÓRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR
PÚBLICO. AUSÊNCIA. ART. 5º, § 5º, DA LEI M. 1.060/50. ART.
128, I, DA LC 128/94. INTIMAÇÃO PELA IMPRENSA OFICIAL.
INSUFICIÊNCIA. NULIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. I- Nos
termos da jurisprudência desta Corte Superior, constitui
prerrogativa da Defensoria Pública, ou de quem lhe faça as
vezes, a intimação pessoal para todos os atos do processo, sob
pena de nulidade. II- A simples publicação na imprensa oficial
não supre a ausência de intimação pessoal do defensor público.
Precedentes do STF e STJ. III- Ordem concedida, para tornar
sem efeito a certidão do trânsito em julgado do acórdão
condenatório, a fim de que se proceda à intimação pessoal do
defensor público, possibilitando-lhe a eventual interposição de
recursos. (STJ - HC: 272248 SP 2013/0192338-5, Relator:
Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento:
22/10/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
28/10/2013).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU.
NÃO CABIMENTO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR
DATIVO. NECESSIDADE. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO
DE DEFESA EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO.
QUANTIDADE DE DROGA. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível
de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de
flagrante ilegalidade. 2. "O art. 392 do CPP impõe a
obrigatoriedade da intimação pessoal do réu apenas na
hipótese de sentença condenatória e não do acórdão proferido

25
em sede de apelação, sendo que, em segunda instância, apenas
é devida a intimação pessoal do defensor público ou dativo,
conforme a dicção do § 4º do art. 370 do mesmo diploma legal"
(STJ, HC 177.475/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, DJe de 28/05/2012). Precedentes. 3. É pacífico neste
Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência
de intimação pessoal do Defensor Público ou do defensor
dativo sobre os atos do processo, a teor do disposto no art. 370
do CPP e do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, é causa de
nulidade. 4. In casu, constatada que não foi realizada a
intimação pessoal do Defensor dativo acerca do acórdão
condenatório, nula a certidão de trânsito em julgado da
condenação, devendo ser realizada nova intimação com a
reabertura do prazo recursal e, ainda, expedido alvará de
soltura em favor do paciente ante o restabelecimento do status
quo ante - direito de aguardar solto o trânsito em julgado da
condenação. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para anular a certidão de trânsito em
julgado da condenação, devendo-se proceder à nova intimação
quando ao teor do acórdão condenatório, agora, mediante
publicação no Diário da Justiça Eletrônico por estar o paciente,
atualmente, representado por advogado constituído. Expeça-se
alvará de soltura. (STJ - HC: 305374 SP 2014/0248543-4,
Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de
Julgamento: 05/04/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 13/04/2016).
DO DIREITO A CONDENAÇÃO EM PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
Apenas para dirimir eventual questionamento acerca do
“habeas corpus” do paciente é necessário esclarecer que uma vez reconhecida as nulidades
suscitadas especialmente quanto a sentença e o direito ao redutor máximo de 2/3 da pena
fixada a pena do paciente restará em cerca de 2 anos reclusivos, e ainda considerando que o
mesmo cumpriu 11 meses em regime fechado, em face da detração, terá direito a conversão
da pena em RESTRITIVA DE DIREITOS.

26
DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Na hipótese em questão é impossível deixar de verificar o
cabimento da medida liminar no presente habeas corpus, posto que restaram demonstrados
o fummus boni iuris e o periculum in mora, vez que o paciente se encontra condenado em
sentença penal contraditória, omissa, com deficiência técnica de defesa, e omissão quanto a
prestação jurisdicional em ambas as instâncias maiormente porque se encontrava em
liberdade quando da apreciação de suas teses defensivas quer nas alegações finais quer na
apelação, e ainda com acórdão SEM A DEVIDA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO
nomeado, restando com clareza solar a evidente necessidade da SUSPENSÃO DOS EFEITOS
DA CONDENAÇÃO até que seja definitivamente apreciado os habeas corpus e ou recursos
deles eventualmente derivados.
Destarte a liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras
regras do texto constitucional, quando revela, sobretudo, que as garantias processuais
penais deverá atingir seu desiderato dentro do prazo da razoabilidade, não afetando, mais, a
dignidade do ser humano.
Por tais fundamentos, requer-se a Vossa Excelência, em razão
do alegado no corpo deste petitório, presentes a fumaça do bom direito e o perigo na
demora, seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA
CONDENAÇÃO, maiormente porque tamanha e patente, como ainda clara, a inexistência de
elementos a justificar a expedição de guia de execução, quando ainda patente o direito do
Paciente ser INTIMADO PESSOALMENTE e mesmo RECORRER como medida de direito e
ampla defesa garantido constitucionalmente conforme demonstrado nos inúmeros julgados
expostos no presente writ.

27
A fumaça do bom direito está consubstanciada, nos elementos
suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na disposição
SUPRALEGAL DA CADH e pela argumentação fundada refletida nos dogmas da Carta da
República.
O perigo na demora é irretorquível e estreme de dúvidas,
facilmente perceptível, não só pela ilegalidade da certificação prematura do trânsito em
julgado com expedição de mandado de prisão extemporâneo mesmo antes do trânsito em
julgado, mais ainda pelo fato de que a expedição de guia de execução definitiva sem que tais
alegações do Paciente seja apreciada por esta Corte, resta evidente a afronta a garantia
constitucional da ampla defesa, individualização da pena, negativa de prestação jurisdicional
e outros conforme mencionado ao longo do writ.
Nesse mesmo sentido, sustentando ser a liberdade e o direito
de defesa, e de cientificação dos atos formais processuais um direito inalienável, que não
pode estar à mercê da burocracia judicial, bem como ser um corolário constitucional à
presunção de inocência, além de ser um direito do acusado não ser privado da sua liberdade
antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, Alberto Silva Franco sustenta:
“Da impetração até o julgamento, flui um espaço de tempo,
maior ou menor, na dependência da rapidez com que a
autoridade, apontada como coatora, preste as informações
solicitadas e o Ministério Público exare seu parecer. De
permeio, situam-se outros atos cartoriais, que têm também
uma expressão temporal. É evidente, assim, que, apesar da
tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em
confronto com as ações previstas no ordenamento processual

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penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer
flagrante coação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação, foi
sendo construído, ao nível de habeas corpus, o instituto da
liminar, tomada de empréstimo do mandado de segurança, do
qual é gêmeo idêntico. A liminar, em habeas corpus, tem o
mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do
mandado de segurança.” FRANCO, A. S.; STOCO, R. (Coord).
Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial:
doutrina e jurisprudência. V. 1, p. 1543.
Ainda:
“O trâmite do habeas corpus já é célere o suficiente para
permitir o julgamento do mérito, independentemente da
liminar. Entretanto, em alguns casos, a medida antecipatória
realmente se torna indispensável. Ilustrando, ser preso
preventivamente, quando as provas dos autos indicam ter o
agente atuado em legítima defesa, contrariando o disposto
pelo art. 3314 do CPP, requer liminar para liberar o detido ou
para impedir a prisão do acusado.” (NUCCI, Guilherme de
Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014,
p.151)
Percebe-se, destarte, que o habeas corpus e seu pedido em
caráter liminar não só é permitido como também no caso do Paciente em questão é
essencial ao resguardo do direito à liberdade de locomoção, evitando assim que o
constrangimento denunciado neste writ não se consolide de forma irreversível, restando

29
assim necessário a concessão da LIMINAR para SUSPENSÃO DOS EFEITOS CONDENATÓRIO,
até que seja decidido o mérito deste Habeas Corpus, ou que seja obstada a expedição de
guia de execução.
Discursa Alberto Silva Franco: "Apesar da omissão do
legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações pretorianas, tem dado
acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter de providência cautelar"
(Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72).
Júlio Fabbrini Mirabete não se desvia desta opinião: "Nada
impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou liberatório,
quando houver extrema urgência" (Processo Penal, 2a ed., p. 696).
À derradeira, em livro notável e prestantíssimo, no qual tratou
ex professo a matéria, escreveu Pedro Gagliardi que o fim precípuo da liminar é "assegurar
maior presteza aos remédios heroicos constitucionais, evitando que se complete uma coação
ilegal ou impedindo o seu prosseguimento" (As Liminares em Processo Penal, Ed. Saraiva,
1999, p. 18).
DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Paciente ante as
honrosas presenças nobres e cultos julgadores deste Colendo Tribunal Superior, confiante
na sabedoria, serenidade e prudência de Suas Excelências, em especial do eminente
Relator e demais doutos Ministros que integram uma das Colendas TURMAS JULGADORAS
desse Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para fins de requerer:

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a) a concessão de ordem liminar em favor do Paciente
para fazer cessar o constrangimento ilegal em virtude da
decretação antecipada de mandado de prisão para
cumprimento imediato de sentença condenatória imposta
pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO
xxxxxxxxxxxxx até o julgamento de mérito deste habeas e ou
de recurso dele subsequente;
b) no mérito seja concedida a ordem em face de todos
argumentos supracitados;
Destarte espera-se a CONCESSÃO DA LIMINAR, assegurando-
se a liberdade do Paciente, tudo de acordo com a pacífica jurisprudência desse STJ e do
STF, consoante demonstrado e por se tratar de medida da mais lídima, salutar e
indispensável JUSTIÇA !!!
“Não somos responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que
deixamos de fazer – Jean Moiliere”
Nestes Termos, Pede e Espera Deferimento.
xxxxxxxxxx/UF, 01 de outubro de 0000.
___________________________________
DR. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/UF 0000000
assinado eletronicamente

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