Guilherme Martins, Partner da Brudniewski & Martins Advogados fala sobre Como recuperar o ICMS e o ICMS do Fundo de Combate à Pobreza no caso de devolução do produto por parte do cliente? no Congresso E-Commerce Brasil 2016. Saiba mais em https://www.ecommercebrasil.com.br/congresso-gestao-2016/

1. Recuperação de créditos de ICMS
no E-Commerce
Guilherme Martins

2. ICMS: Considerações iniciais
Não Cumulatividade na Constituição Federal
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

3. Não cumulatividade
Vantagens e objetivos
i) fiscalização cruzada entre os próprios contribuintes: o adquirente espera (e
exige) o abatimento do tributo pago pelo fornecedor sobre seu insumos,
produtos ou mercadorias que venha a adquirir (etapa anterior);
ii) Neutralidade: a quantidade de etapas na cadeia produtiva não influi na
tributação final do produto. Isso permite às empresas uma atuação
horizontal (o processo produtivo não precisa estar condensado em uma
única empresa);
iii) Transparência: em todos os estágios da circulação do bem é possível saber
quanto está sendo pago a título de tributo, que vem devidamente
destacado em nota fiscal.

4. Momento do fato gerador do ICMS
Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir)
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para
outro estabelecimento do mesmo titular”
Uma vez ocorrida a saída da mercadoria do estabelecimento, deve o ICMS ser
lançado no Livro Registro de Apuração do imposto, dado como ocorrido o fato
gerador da obrigação tributária.

5. Desfazimento do negócio jurídico
Em algumas situações, o negócio jurídico que ensejou a circulação acaba sendo
desfeito.
As razões para tanto são variadas. As principais delas são:
i) Recebimento de mercadoria em quantidade ou forma distinta da
contratada;
ii) Apresentação de defeito na mercadoria (sujeita a garantia); e
iii) Direito de arrependimento (art. 49 do CDC) nas compras não presenciais.

6. Devolução de mercadorias
A devolução, juridicamente, implica na anulação dos efeitos daquele negócio
jurídico que foi desfeito (a transferência de propriedade do bem deixa de
existir, assim como a respectiva remuneração do vendedor pela cessão daquele
bem).
Como proceder?

7. Devolução de mercadorias
Opção 1: Cancelamento
Uma opção para se anular os efeitos jurídicos e tributários da operação seria o cancelamento
da nota fiscal.
No entanto, o cancelamento da nota fiscal deve atender, necessariamente, aos seguintes
requisitos:
i) a nota fiscal apenas pode ser cancelada nas situações em que ainda não tenha ocorrido a saída da
mercadoria do estabelecimento (fato gerador do ICMS); e
ii) o prazo máximo para cancelamento de uma nota fiscal no Estado de São Paulo é de 24 horas a partir da
sua emissão.
Na prática, essa alternativa acaba não se mostrando viável, pois, na maior parte das
vezes, a compra e venda é cancelada após a circulação da mercadoria.

8. Devolução de mercadorias
Opção 2: Emissão de nota fiscal de devolução
Regulamento do ICMS de São Paulo (RICMS-SP)
“Artigo 4.º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se:
(...)
IV - devolução de mercadoria, a operação que tenha por objeto anular todos os
efeitos de uma operação anterior;”
A devolução pode se dar antes (recusa) ou após o recebimento da mercadoria
pelo adquirente. Tais situações possuem tratamentos distintos.

9. Devolução de mercadorias
Recusa de recebimento da mercadoria pelo adquirente
O adquirente pode recusar o recebimento da mercadoria quando:
i) a mercadoria estiver em desacordo com o seu pedido, ou fora das
especificações encomendadas; ou
ii) Quando a mercadoria apresentar problemas de qualidade ou deteriorações.

10. Devolução de mercadorias
Recusa de recebimento da mercadoria pelo adquirente
Procedimentos
Nessas situações, o adquirente deverá indicar no verso da 1ª via da nota fiscal o
motivo da recusa, carimbar, datar, assinar e devolver a mercadoria ao
transportador.
A mesma nota fiscal que acompanhou a entrega (frustrada) da mercadoria deverá
acompanhar o seu retorno.
Ao receber as mercadorias devolvidas, o fornecedor deverá emitir uma Nota
Fiscal de Entrada e tomar o crédito correspondente.

11. Devolução de mercadorias
Devolução da mercadoria após o seu recebimento pelo adquirente
A legislação paulista prevê a possibilidade de devolução da mercadoria após o seu
recebimento pelo adquirente apenas quando esta se dá em razão de garantia ou
troca.
Regulamento do ICMS de São Paulo (RICMS-SP)
Artigo 452 - O estabelecimento que receber, em virtude de garantia ou troca, mercadoria devolvida
por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não-contribuinte ou não obrigada à
emissão de documento fiscal poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída da
mercadoria (...)”

12. Devolução de mercadorias
Devolução da mercadoria após o seu recebimento pelo adquirente
Conceito de garantia e troca (art. 452, § 1º do RICMS-SP):
i) considera-se garantia, a obrigação assumida pelo remetente ou fabricante de
substituir ou consertar a mercadoria, se esta apresentar defeito;
ii) troca, a substituição de mercadoria por uma ou mais da mesma espécie ou de
espécie diversa, desde que de valor não inferior ao da substituída.

13. Devolução de mercadorias
Requisitos
Para que seja autorizada a operação de devolução por garantia ou troca, o
contribuinte deverá comprovar ao fisco a ocorrência da devolução.
Tal comprovação pode ser dar por trocas de mensagens eletrônicas (e-mails),
declaração do comprador de que está devolvendo a mercadoria e,
principalemente, pelo destaque de tal informação no verso da própria nota fiscal
de venda.
Também é importante que seja comprovado o retorno das mercadorias
devolvidas, pelo conhecimento de transporte (CT-e) da operação de devolução e
pelo registro da entrada da mercadoria devolvida.

14. Devolução de mercadorias
Prazos
O prazo para o processamento da devolução é de:
i) 45 dias nas devoluções para troca; ou
ii) Em casos de defeito, será observado o prazo estabelecido contratualmente ou
legalmente para a garantia“

15. Devolução de mercadorias
Devolução por não contribuinte do ICMS
Na devolução da mercadoria efetuada por pessoa física ou jurídica não obrigada à
emissão de documento fiscal é necessária a emissão de Nota Fiscal referente à
entrada dessa mercadoria (arts. 136 e 138 do RICMS-SP).
Nessas situações, é possível se creditar do imposto que havia sido destacado (art.
63, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000), contanto que sejam adotados os
procedimentos e requisitos já assinalados.

16. Devolução de mercadorias
Devolução por contribuinte do ICMS
Quando a mercadoria for devolvida por contribuinte do ICMS, este deverá:
i) emitir Nota Fiscal de Devolução, que servirá para acompanhar o transporte
da mercadoria e possibilitar ao fornecedor a recuperação dos impostos (tal
nota fiscal deverá reproduzir todos os elementos constantes na NF emitida
pelo fornecedor); e
ii) Indicar na Nota Fiscal de Devolução o número e a data da Nota Fiscal
originária, bem como o valor da operação e o motivo da devolução.

17. Devolução de mercadorias
Devolução em operações interestaduais
Na devolução de mercadoria em operações interestaduais, deverá ser emitida
nota fiscal com a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constantes da nota
fiscal da operação desfeita (Convênio ICMS-54/00 e art. 57 do RICMS-SP).
A partir de tal nota fiscal, será possível reaver como crédito o débito
anteriormente lançado.

18. Devolução de mercadorias
O problema das devoluções nas vendas não presenciais
Nas vendas não presenciais, o consumidor pode devolver a mercadoria adquirida,
no prazo de 7 (sete) dias, sem que esta apresente qualquer problema em relação
à sua quantidade, gênero ou qualidade.
Em resumo, a legislação permite que o contribuinte simplesmente se arrependa
da aquisição e, por essa razão, desfaça o negócio jurídico.

19. Devolução de mercadorias
O problema das devoluções nas vendas não presenciais
A legislação tributária não acompanhou o desenvolvimento tecnológico das
relações de consumo. Assim, por estar defasada, não prevê a hipótese de
devolução de mercadorias em razão do direito de arrependimento do consumidor
(art. 49 do CDC).
Trata-se de situação em que o negócio tem seu aperfeiçoamento atrelado a uma
condição resolutiva (não devolução por arrependimento em sete dias).
Por estar defasada, a legislação tributária não prevê a hipótese de recuperação
dos créditos sobre tais operações.
O fisco, por sua vez, insiste em fazer uma interpretação estritamente legalista da
matéria.

20. Devolução de mercadorias
O problema das devoluções nas vendas não presenciais
Entendimento do Fisco Paulista
“A devolução da mercadoria, decorrente do desfazimento da venda, não dá direito
ao contribuinte de lançar como crédito o imposto pago por ocasião da saída. Isso
porque, com a entrega ao usuário final, termina o ciclo da comercialização da
mercadoria, considerando-se definitivo o recolhimento do imposto realizado nos
estágios anteriores.”
Resposta à Consulta Tributária nº 145/2006.
A dúvida é: como pode ser considerado “definitivo o recolhimento do imposto” se,
por força de lei, o adquirente pode simplesmente desfazer a transação no prazo
de sete dias (sem precisar de qualquer justificativa para tanto)?

21. Devolução de mercadorias
O problema das devoluções nas vendas não presenciais
Violação à não cumulatividade
O entendimento do fisco, no sentido de que a devolução por desfazimento da
venda não gera direito a crédito, viola ao princípio da não cumulatividade e, mais
do que isso, gera uma tributação sobre um fato gerador inexistente.
A venda restou frustrada porque o consumidor, utilizando-se de uma possibilidade
que a lei lhe confere, exerceu o seu direito de arrependimento após a entrega da
mercadoria.
A consequência da aplicação de tal entendimento (do fisco) é o enriquecimento
sem causa do Estado.

22. Devolução de mercadorias
Alternativas
Solicitação de Regime Especial
O trâmite é demorado e a sua resposta pode ser negativa.
Emissão de nota fiscal de entrada da mercadoria e utilização do crédito
Risco de autuação fiscal, acompanhada de multa e juros moratórios.
Questionamento judicial
Em muitas situações, tem se mostrado a alternativa mais eficaz. Há decisões
favoráveis aos contribuintes no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).

23. Devolução de mercadorias
Jurisprudência
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. AIIM. 1. Infração relativa a creditamento indevido de ICMS sobre
devolução de mercadorias, por violação ao disposto nos artigos 59, 63, I, 'a' e 452 do RICMS.
Descabimento. Perícia contábil que demonstra correção material do creditamento de imposto pago
sobre mercadorias devolvidas. Ausência de prejuízo a esse título sofrido pela Fazenda. 2. Requisitos
previstos para o creditamento de ICMS em operações de devolução de mercadorias não observados.
Caracterizado o descumprimento de obrigação acessória (art. 113, § 2º do CTN), mercê da falta de
individualização dos documentos fiscais, pois as notas de entrada eram emitidas apenas no último
dia do mês, nelas listadas em bloco as devoluções realizadas no período. Subsistente o auto no
ponto. 3. Infrações praticadas sem dolo, fraude ou simulação de que não resulta falta de pagamento
do imposto, nem intenção de ocultar operação tributada a recomendar a redução da multa aplicada,
com fulcro no art. 527-A do RICMS. 4. Inaplicabilidade da Lei nº 13.918/09 declarada
inconstitucional pelo C. Órgão Especial. Recíproca a sucumbência. 5. Parcial reforma da sentença.
Recursos providos parcialmente.
TJ-SP, Apelação nº 1016088-83.2013.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, julgado em
20.06.2016.

24. Devolução de mercadorias
Jurisprudência
Ementa: Apelação - ICMS – Auto de infração e imposição de multa lavrado em função de
aproveitamento indevido de crédito – Autuação insubsistente - Devolução de Mercadorias –
Existência de prova das devoluções – Direito ao aproveitamento de crédito, tendo em vista a efetiva
realização das operações comerciais, sem prejuízo ao erário - Sentença de procedência mantida.
Recurso adesivo - Verba honorária – Majoração do quantum fixado – Nega-se provimento ao apelo
da Fazenda Estadual, dando-se por provido a recurso adesivo da parte autora
TJ-SP, Apelação nº 0002115-32.2012.8.26.0597, 3ª Câmara de Direito Público, julgado em
12.04.2016.

25. Devolução de mercadorias
Obrigado!
Contato: guilherme@bmlaw.adv.br