Guerra Fiscal no ICMS

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Donovan Mazza Lessa faz uma análise da guerra fiscal no ICMS, especialmente quanto à glosa de créditos decorrentes de mercadorias adquiridas em operações sujeitas a benefícios fiscais sem autorização do CONFAZ.

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Guerra Fiscal no ICMS

  1. 1. GUERRA FISCAL NO ICMS Donovan Mazza Lessa 19/02/2014 donovan@sachacalmon.com.br 1 www.sachacalmon.com.br
  2. 2. PERFIL DO ICMS a) Não-cumulatividade: “Art.155, 2º,I: será não-cumulativo, compensando-se o que for devido a cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal” b) Neutralidade: • O imposto sobre o consumo, que não deve onerar o contribuinte: carga tributária a ser repassada para o consumidor, de modo que o empresário deve se estabelecer considerando apenas questões de mercado e não tributárias. • A questão da efetiva cobrança; • Destaque na nota fiscal (imposto suportado pelo adquirente); 2
  3. 3. PERFIL DO ICMS c) Exceções Constitucionais à não-cumulatividade: isenção e não-incidência, causas de anulação dos créditos • A questão da redução da base de cálculo e a nova jurisprudência do STF (RE 174.478/SP): isenção parcial (com estorno dos créditos) 3
  4. 4. BENEFÍCIOS FISCAIS EM MATÉRIA DE ICMS a) Art. 155, 2º, XII, g: cabe à lei complementar estabelecer a forma de concessão de benefícios fiscais, mediante deliberação dos Estados. b) Lei Complementar nº 24/75: • • Art.1º, parágrafo único, IV: questão dos benefícios fiscais e financeiros (crédito presumido, financiamento do imposto, concessão de empréstimos calculados a partir do imposto devido, etc.); • Diferimento: STF, ADI 2.056/MS – por não se confundir com isenção, não demanda autorização em convênio; entretanto, se o prazo do diferimento for excessivamente longo a ponto de se equiparar a isenção, há necessidade de convênio (ADI 1.179/SP); • 4 Unanimidade dos Estados – Inconstitucionalidade dos benefícios concedidos sem observância desta regra – precedentes do STF; Não recepção do art. 8º na parte em que estabelece a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria.
  5. 5. GLOSA DE CRÉDITOS • Legislações Estaduais: MG – Resolução nº 3.166/01; SP – Portaria CAT nº 36/04; RJ – Resolução SEF nº 2.844/97 (Decreto 39.855/06). • Listagem dos benefícios considerados inconstitucionais, determinando-se ao adquirente a glosa da diferença de crédito entre o valor destacado na nota fiscal e o valor efetivamente recolhido pelo remetente da mercadoria (conforme percentuais fixados na legislação). 5
  6. 6. GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DO FISCO • • A CF/88 determina o reconhecimento do crédito do imposto cobrado nas etapas anteriores, que, na visão do Fisco, é apenas aquele efetivamente pago pelo remetente das mercadorias; • O simples destaque do imposto na nota não garante a transferência do crédito, que é condicionado à regularidade formal da documentação e à efetiva cobrança na operação; • O estorno do crédito é autorizado pelo art. 8º, I da LC 24/75; • Ineficácia do ajuizamento de ADIN devido a demora no julgamento e a usual revogação do benefício (perda de objeto da ação e convalidação dos benefícios concedidos); • A propositura de ADIN e glosa do crédito são medidas que não se excluem; • 6 A concessão de benefício de forma irregular (sem Convênio CONFAZ) é uma afronta ao Princípio Federativo; As normas estaduais de estorno apenas esclarecem procedimento já previsto na LC e na CF/88.
  7. 7. GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DOS CONTRIBUINTES • Violação a neutralidade do ICMS: a glosa faz com que a carga tributária seja suportada pelo empresário. RJ Operação Normal MG Venda: R$ 100,00 Alíquota: 12% Industria Venda: R$ 200,00 Alíquota: 18% Comerciante Crédito: 0 Débito: R$ 12,00 Total a Recolher: R$ 12,00 Com Estorno RJ Venda: R$ 200,00 Alíquota: 18% Comerciante Crédito: 0 Débito: R$ 12,00 (Benefício – R$ 10,00) Total a Recolher: R$ 2,00 7 Crédito: R$ 12,00 Débito: R$ 36,00 Total a Recolher: R$ 24,00 MG Venda: R$ 100,00 Alíquota: 12% Industria Consumidor Consumidor Crédito: R$ 12,00 – R$ 2,00 X Débito: R$ 36,00 Total a Recolher: R$ 34,00
  8. 8. GLOSA DE CRÉDITOS: ARGUMENTOS DO CONTRIBUINTE • • Incompetência da autoridade administrativa para declarar a inconstitucionalidade de lei, sobretudo a de outro estado da federação; competência do STF; • Exclusividade das exceções à não-cumulatividade previstas no art. 155, 2º, II (isenção e não incidência); • Não recepção do art. 8º, I da LC nº 24/75 (violação à não-cumulatividade); • Enriquecimento ilícito pelo Estado de destino, que se apropria do imposto exonerado pelo Estado de origem; • Presunção de eficácia das leis, boa-fé do contribuinte e violação à segurança jurídica; • 8 O destaque do imposto na NF transfere para o adquirente o crédito da operação, independentemente do recolhimento do imposto; basta que haja incidência; O adquirente não está obrigado – e nem tem meios – para verificar a situação fiscal do remetente da mercadoria, como, por exemplo, se há benefício fiscal concedido, se este se utilizou do referido benefício, etc. (contribuinte não é fiscal).
  9. 9. CC/MG Jurisprudência Consolidada a favor do estorno dos créditos. Acórdão 4.126/13/CE: Câmara Especial • • Benefício que se presume pela origem da mercadoria: Não prospera a alegação da Recorrente de que o gozo ou não do benefício fiscal goiano foge ao seu controle, pois a Resolução 3.166 traz claramente o percentual de crédito admitido, sendo suficiente para esclarecer o contribuinte mineiro; • 9 Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido; a glosa de crédito está prevista no art. 8º da LC 24/75, de modo que a Resolução 3.166/01 apenas esclarece normas hierarquicamente superiores; Presunção de utilização do benefício (presunção relativa), que pode ser objeto de prova em contrário pelo sujeito passivo (inversão do ônus da prova): no caso, a prova não foi considerada suficiente.
  10. 10. CC/MG Acórdão 21.247/13/3ª: 3ª Câmara • Autuação contra contribuinte estabelecido no Ceará: dedução do ICMS/ST devido a Minas, de créditos beneficiados em operação própria do contribuinte; “Quando do cálculo do ICMS/ST a ser retido ao Estado de Minas Gerais, a Impugnante utilizou-se integralmente do crédito de 12% referente a sua operação própria, que se encontrava com benefício fiscal concedido pelo Rio de Janeiro.” • Sustenta-se que não há violação ao princípio da territorialidade das leis , pois o art. 102 do CTN admite a aplicação da lei fora do território do ente quando houver convênio; no caso, haveria o Protocolo ICMS 129/09 (produtos eletrônicos) firmado com o Estado do Rio Janeiro. Acórdão 19.231/09: 3ª Câmara • 10 Provimento parcial da impugnação, pois foi constatado que o fornecedor estabelecido no Rio de Janeiro não usufruiu do benefício fiscal apontado.
  11. 11. TIT/SP Jurisprudência da Câmara Superior a favor do estorno dos créditos, mas há precedentes das Câmaras a favor dos contribuintes. Processo DRTCII – 18270-2012: Câmara Superior • • A glosa de créditos e o ajuizamento de ADIN não se excluem; a utilização apenas da ADIN é ineficaz, pois seu julgamento não implicará o estorno automático dos créditos utilizados até a declaração de inconstitucionalidade; • Transferência entre estabelecimentos da mesma PJ: a própria empresa fez uso do benefício no Estado da Bahia (crédito presumido), de modo que não há violação à neutralidade; • Manutenção da não-cumulatividade: com a glosa, fica restabelecido o imposto integral decorrente da aplicação da alíquota sobre o preço de venda ao consumidor; • 11 Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido; a glosa de crédito está prevista no art. 8º da LC 24/75; Desequilíbrio concorrencial (redução do custo fiscal), em conluio com Estado visando prejudicar terceiros;
  12. 12. TIT/SP Processo DRT 14-399488-2008: Câmara Superior • Não há competência para Corte Administrativa negar vigência a dispositivo de Lei Complementar (art. 8º da LC 24/75); • Não se trata de cobrança de imposto que caberia a outro Estado, mas de imposto decorrente de operações (entrada) ocorridas no território paulista; • O contribuinte deve se certificar de que os fornecedores não usufruem dos benefícios fiscais listados no Comunicado CAT 36/04. Processo DRT 14-399488-2008: 4ª Câmara (favorável ao contribuinte) • • 12 Impossibilidade de autotutela pelo Estado; usurpação de competência do STF; Caso seja reconhecida a inconstitucionalidade do benefício pelo STF, o Estado concedente necessariamente deverá cobrar o imposto exonerado; logo, o crédito do adquirente será legítimo.
  13. 13. TIT/SP Processo DRT 03537364/2011: 8ª Câmara (favorável ao contribuinte) • Operação de compra e venda entre pessoas jurídicas distintas; • Não há norma que imponha ao destinatário a obrigatoriedade de verificação da situação tributária do fornecedor (para confirmar uso de incentivo ou comprovação de pagamento do imposto); • Proteção da boa-fé do contribuinte. Processo DRT 0651853-2004: 8ª Câmara • Enriquecimento ilício por parte do Estado de São Paulo. 13
  14. 14. CC/RJ Jurisprudência Consolidada a favor do estorno dos créditos. Recurso 37.508: 1ª Câmara • Apenas o crédito efetivamente cobrado pode ser deduzido; • Previsão dos percentuais de estorno na Resolução 2.844/97. Recurso 42.091: 2ª Câmara • Aplicação dos arts. 1º e 8º da LC nº 24/75. Recurso 32.896: 4ª Câmara • Aproveitamento do crédito de imposto não pago na origem implica obtenção de vantagem indevida pelo adquirente. 14
  15. 15. CC/RJ Recurso 33.506: Conselho Pleno • Exclusão da multa em face da aparência de conformidade do documento fiscal de origem, que não mencionava o benefício inconstitucional; • Período autuado anterior ao Decreto 39.855/06, que tornou público os benefícios irregulares concedidos pelos Estados. Recurso 35.820: Conselho Pleno • Exclusão da multa (período anterior ao Decreto 39.855/06). 15
  16. 16. STF ADI 2377 MC/MG: Tribunal Pleno, 22/02/01, Rel. Min. Sepúlveda Pertence • ADI ajuizada pelo Estado de Minas contra o Dec. 45.362/SP, que concedida benefícios fiscais a fornecedores da Indústria de Petróleo em retaliação a benefícios de igual natureza concedidos pelo Rio de Janeiro e Espírito Santo sem aprovação no CONFAZ; • Inconstitucionalidade de medidas unilaterais para combate da Guerra Fiscal: “2. As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas limitações. 3. O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam”. ADI 3.350: Tribunal Pleno, 28/08/08, Rel. Min. Gilmar Mendes • 16 Comunicado CAT nº 36/04: negado seguimento à ação por se entender que se tratava de mero ato despido de normatividade (norma jurídica acessória, amparada por outros dispositivos legais e constitucionais).
  17. 17. STF RE 174.478/SP: Tribunal Pleno, 17/03/05, Redator Min. Cesar Peluso • Alteração da jurisprudência, com equiparação da redução da base de cálculo à isenção parcial, havendo necessidade de Convênio CONFAZ sob pena de nulidade dos créditos; • Sucessivos: RE 522.716/RS; AI 565.666/RS. AC 2.611/MG: Monocrática, 21/06/10, Rel. Min. Ellen Gracie • • Houve incidência do imposto, destaque em nota fiscal, logo, o crédito deve ser reconhecido sob pena de violação a não-cumulatividade; • 17 Inconstitucionalidade da Resolução 3.166/01: impossibilidade de vedação do crédito em face de concessão de crédito presumido na operação anterior; O Estado pode ajuizar ADIN, mas não glosar o crédito unilateralmente.
  18. 18. STF RE 628.075: Reconhecimento de repercussão geral, 13/10/11 – Rel. Min. Joaquim Barbosa • “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.” • Parecer do MP: desprovimento do recurso do contribuinte, com a manutenção da legislação gaúcha que determina a glosa do crédito, pois o caso seria análogo a redução de base de cálculo, no qual o STF já se pronunciou sobre a constitucionalidade do estorno (RE 174.478) 18
  19. 19. STJ • Até 2011, a 2ª Turma era favorável à glosa dos créditos AgRg no Ag nº 1.243.662/MG: 2ª Turma, 01/03/11, Rel. Min. Eliana Calmon • • Necessidade de declaração de inconstitucionalidade (com reserva de plenário) do art. 8º, I da LC 24/75, para que se possa afastar a glosa de créditos decorrentes de operações beneficiadas sem aprovação do CONFAZ; • 19 Apenas o imposto efetivamente cobrado na etapa anterior dá direito a crédito na etapa posterior: “créditos oriundos de operações interestaduais com mercadorias ou serviços objeto de incentivo fiscal concedido em desacordo com o Sistema Constitucional Tributário é nulo e não gera direito ao creditamento. Tal restrição de modo algum ofende a regra e o princípio da não-cumulatividade, pois de uma ilegalidade não se pode derivar direitos.” No mesmo sentido: REsp 925.794/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 14/04/09, RMS 24.593/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 07/08/2009, todos envolvendo a Resolução nº 3.166/01.
  20. 20. STJ • A partir de 2011, a 1ª e 2ª Turmas passaram a vedar o estorno REsp 1.125.188/MT: 1ª Turma, 15/05/10, Rel. Min. Benedito Gonçalves • Diferenciação entre “imposto devido” e “imposto efetivamente recolhido”, sendo apenas o primeiro necessário ao crédito; • Imposto integral destacado na nota fiscal; hipótese distinta dos casos de “isenção ou não-incidência”; • Apropriação do Estado de destino da exoneração concedida pelo estado de origem, em prejuízo do contribuinte. RMS 31.174/MT: 2ª Turma, 03/05/11, Rel. Min. Castro Meira • • Impossibilidade de autotutela pelo Estado, que deve ajuizar ADI, e não autuar os contribuintes sediados em seu estado. • 20 Somente se restringe o crédito em casos de “isenção ou não incidência”, o que não é o caso da concessão de crédito presumido; No mesmo sentido: RMS 26.334/MT, Rel. Mauro Campbell, 24/05/12, RMS 32.453/MT, Rel. Min. Herman Benjamim, 07/06/11.
  21. 21. STJ • 1ª Seção: Ilegalidade da Resolução nº 3.166/01, por violação à nãocumulatividade RMS 38.041/MG: 1ª Seção, 28/08/13, Rel. Min. Eliana Calmon; Rel. para acórdão Min. Napoleão Maia • “GUERRA FISCAL. TENSÃO CRIADA ENTRE OS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS DOS ESTADOS FEDERADOS DO BRASIL. CONFAZ. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO. 1. A impropriamente denominada guerra fiscal é um mecanismo legítimo dos Estados periféricos do capitalismo brasileiro, para tornar atraentes as operações econômicas com as empresas situadas em seus territórios; a exigência de serem as Resoluções do CONFAZ aprovadas por unanimidade dá aos Estados centrais o poder de veto naquelas deliberações, assim cirando a tensão entre os sistemas tributários dos Estados Federados do Brasil. 2. Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em condições reciprocamente aceitáveis.” • Voto-Vencedor: Forte conteúdo político, de justificativa da necessidade dos Estados do Norte e Nordeste de concederem benefícios fiscais para o desenvolvimento regional e redução do desequilíbrio econômico: “Essa guerra fiscal é denominação maliciosa utilizada pelos teóricos da economia uspiana, para menosprezar as economias nordestinas. Isso não é guerra fiscal, é simplesmente um embate legítimo, normal, completamente natural entre economias desiguais, sendo que as deprimidas procuram atrair investimentos, utilizando-se de um mecanismo juridicamente correto.” 21
  22. 22. CONCLUSÕES • Guerra Fiscal: decorre das desigualdades regionais e da outorga aos Estados de um imposto de caráter nitidamente nacional; • Não há mocinhos nem bandidos; • As sanções unilaterais só prejudicam os contribuintes, e não os Estados que praticam as inconstitucionalidades; • No plano jurídico, o estorno dos créditos é manifestamente inconstitucional; 22

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