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ICMS - SERVIÇOS


      SOROCABA - SP


      COORDENADOR
Professor: Rodrigo Dalla Pria


    16 de junho de 2012


Palestrante: Osvaldo Carvalho
Perfil Constitucional do ICMS
Características básicas do ICMS

• Incide sobre operações relativas à circulação
  de mercadorias e sobre as prestações de
  serviços de comunicação e de transporte
  intermunicipal e interestadual.
• Não cumulativo.
• Competência dos Estados e do Distrito
  Federal.
• Incide nas operações interestaduais.
• Art. 155, II, § 2º, CF.
A sigla ICMS alberga aos menos
                três impostos diferentes

• Imposto relativo à circulação de
  mercadorias.
• Imposto sobre prestações de serviços de
  transporte interestadual e intermunicipal.
• Imposto sobre prestações de serviços de
  comunicação.
O ICMS é não cumulativo

• Será compensado nas operações ou prestações
  seguintes o valor do imposto cobrado nas
  operações ou prestações anteriores
• Técnica de tributação que distribui os efeitos da
  carga tributária entre o conjunto de indivíduos que
  participam do processo da circulação da
  mercadoria ou da prestação do serviço.
• Tem por objetivo a realização de certos valores,
  como a justiça da tributação e a uniformidade na
  distribuição da carga tributária.
• Art. 155, § 2º, I, CF.
A Constituição excepciona o
            princípio da não cumulatividade

• Proíbe o adquirente ou o tomador de
  escriturar créditos relativos a operações e
  prestações isentas ou não tributadas.
• Obriga o remetente ou prestador a
  estornar o crédito relativo às operações e
  prestações anteriores às isentas ou não
  tributadas.
• Art. 155, § 2º, II, “a” e “b”.
Competência dos Estados e do
            DF – caráter de imposto nacional

• As operações relativas à circulação de
  mercadorias e a prestação de serviços de
  comunicação e de transporte interestadual
  muitas vezes têm início em uma unidade da
  Federação, mas têm o seu término em outra.
• A incidência do ICMS nas operações
  interestaduais implica, para que não seja
  aviltado o princípio da não cumulatividade,
  uma aceitação recíproca dos créditos entre
  os Estados de origem e de destino.
Operações e prestações
                    interestaduais
• A Constituição não deu tratamento uniforme
  às diversas hipóteses em que há operação
  que destine bem ou mercadoria, ou
  prestação que destine serviço, para outra
  unidade da federação:
  – Princípio do destino (não incidência)
  – Princípio da origem (incidência com aplicação da
    alíquota interna)
  – Princípio misto (incidência com aplicação da
    alíquota interestadual)
Prestação de Serviços
Prestação de Serviços

• Serviço: prestação de esforço humano
  tendente a proporcionar uma utilidade
  material ou imaterial a terceiro
• Prestação de serviço (tributável)
  – Prestação a terceiro de uma utilidade
  – Com conteúdo econômico
  – Sob o regime de Direito Privado
ICMS - Transporte
Conceito

• Transporte: meio de translação de
  pessoas ou bens de um lugar para outro;
  locomover algo do ponto A para o ponto
  B.
• Serviço de transporte: prestação onerosa
  a terceiro de uma utilidade, efetivada, em
  locomover pessoas, bens, ou valores de
  um lugar a outro.
Classificações

• Quanto ao objeto
    – passageiros
    – cargas (bens, mercadorias, valores)
• Quanto ao destino
    – Intermunicipal
    – Interestadual
    – Internacional
•   Quanto à modalidade
    –   Terrestre
    –   Aéreo
    –   Ferroviário
    –   Aquaviário
    –   Marítmo
    –   Intermodal
Incidência do ICMS

• O ICMS incide sobre a prestação de
  serviço de transporte intermunicipal e
  interestadual.
• Base legal:
  – art. 155, § 2ª, CF
  – art. 2º, II, LC 87/96 ( o ICMS incide sobre
    “prestações de serviços de transporte
    interestadual e intermunicipal, por qualquer
    via, de pessoas, bens, mercadorias ou
    valores”)
Incidência do ICMS

• O ICMS somente incide sobre serviço de
  transporte efetivamente iniciado.
• A mera contratação do serviço não enseja a
  tributação do ICMS.
• Fato descrito na RMIT que passará a obrigar
  o sujeito passivo a cumprir a obrigação
  tributária: em regra, o “início da prestação de
  serviços de transporte interestadual e
  intermunicipal” (art. 12, V, LC 87/96)
Incidência do ICMS

• Sujeito passivo é o prestador do serviço:
   – Transportador (aquele que realiza ou se responsabiliza
     pelo transporte)
   – Subcontratação (trecho completo)
   – Redespacho (parte do trecho)
   – Transbordo (mudança de veículo pelo próprio
     transportador)
• Sujeito ativo: tratando-se de prestação de serviço de
  transporte “onde tenha início a prestação” (art. 11, II,
  “a”, LC 87/96)
   – na hipótese de transporte interestadual o sujeito ativo é o
     Estado onde se iniciou a prestação do serviço de
     transporte (é indiferente o local onde está estabelecido o
     prestador)
Incidência do ICMS

• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13,
  III, LC 87/96)
• Alíquota:
  – Prestação intermunicipal: fixada pela unidade
    federada (não pode ser inferior a 12%)
  – Prestação interestadual: 7% ou 12%
  – Transporte aéreo: 4%
• O tomador do serviço tem o direito de se
  creditar do valor do ICMS paga pelo
  prestador
Questões controvertidas

• Prestação de serviço de transporte de natureza internacional (porta
  a porta):
   – Não incidência do ICMS (competência para as prestações de
     natureza interestadual e intermunicipal)
   – É inaplicável o art. 12, VI, da LC 87/96 (“considera-se ocorrido o
     fato gerador do imposto no momento ... do ato final do
     transporte iniciado no exterior) – RC 255/2011 da SEFAZ/SP.
• Prestação de serviço de transporte de produtos destinados à
  exportação (dentro dos limites do território nacional).
   – Posição doutrinária que entende haver imunidade na prestação
     (Roque Carrazza);
   – Posição contrária do STF (RE n. 196.527, STF, Rel. Min. Ilmar
     Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 13/08/99 e do RE n. 212.637,
     STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, , unânime, DJ de
     17/09/99)
Questões controvertidas

• Prestação de serviços de transporte aéreo, de
  passageiros – intermunicipal, interestadual e
  internacional.
  – Não incidência do ICMS (ADI 1600-8) - LC é omissa na
    disciplina de elementos fundamentais para a exigência do
    imposto.
  – Ausência de previsão de mecanismos que possibilite a
    compensação do imposto cobrado (não cumulatividade).
  – Impossibilidade de determinar a alíquota aplicável nas
    prestações interestaduais, em razão da impossibilidade de
    qualificar o adquirente do bilhete (consumidor final ou não;
    contribuinte ou não)
  – Tratamento      diferenciado   para  as  empresas     aéreas
    internacionais (não-incidência).
Questões controvertidas

• Prestação de serviços de transporte aéreo internacional
  de cargas pelas empresas aéreas nacionais:
   – “inconstitucionalidade da exigência do ICMS na prestação de
     serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas
     empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios
     de isenção de empresas estrangeiras” (ADI 1600-8).
• Energia elétrica – não caracteriza prestação de serviço
  de transporte (Decisão Normativa CAT-4/2004):
   – “Se tecnicamente se diz que a energia é transportada, com isso
     se quer apenas dizer que ocorre um fenômeno físico de
     transmissão - e nada se quer dizer sobre a situação jurídica de
     direito privado relativa a um contrato de transporte”.
ICMS - Comunicação
Conceito

• Comunicação: ato ou efeito de transmitir e
  receber mensagens por meio de método
  ou processos convencionados, quer
  através de linguagem falada ou escrita,
  quer de outros sinais, signos ou símbolos,
  quer     de     aparelhamento      técnico
  especializado, sonoro ou visual
• Serviço de comunicação (depende da
  posição e premissa adotada)
Serviço de comunicação

• Posição majoritária da doutrina: serviço de comunicação
  consiste na atividade de colocar, de forma onerosa, à
  disposição do usuário os meios e modos necessários à
  transmissão e recepção de mensagens (Paulo de Barros
  Carvalho, Marco Aurélio Greco).
• Alguns autores acrescentam que o conceito de serviço de
  comunicação envolve necessariamente uma interação entre
  um emissor e um receptor determinado e a onerosidade
  diretamente relacionada a essa interação (Humberto Ávila,
  Roque Carrazza).
• Posição do Fisco: serviço de comunicação relevante
  juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele
  decorrente de um contrato oneroso de prestação dessa
  modalidade de serviço.
Incidência do ICMS

• O ICMS incide sobre a prestação onerosa de
  serviço de comunicação
• Base legal
– art. 155, § 2ª, CF
– art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre
  “prestações onerosas de serviços de comunicação,
  por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,
  a recepção, a transmissão, a retransmissão, a
  repetição e a ampliação de comunicação de
  qualquer natureza”)
Incidência do ICMS

• Fato descrito na RMIT que passará a
  obrigar o sujeito passivo a cumprir a
  obrigação tributária:
  – momento em que ocorrer a prestação
    onerosa de serviço de comunicação (art. 12,
    VII, LC 87/96).
  – quando o serviço for prestado mediante ficha,
    cartão ou assemelhados, no momento do
    fornecimento desses instrumentos de ao
    usuário (art. 12, § 1º, LC 87/96.
Incidência do ICMS

• Sujeito passivo: é o prestador de serviço de
  comunicação
• Sujeito ativo é determinado pelo local (art.
  11, III, LC 87/96):
  – em que ocorre a prestação do serviço
  – em que está localizado o estabelecimento do
    fornecedor de ficha, cartão, ou assemelhados
    com que o serviço é pago
  – em que está localizado o tomador do serviço,
    quando prestado por meio de satélite
  – onde seja cobrado o serviço, nos demais casos
Incidência do ICMS

• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96)
• Alíquota:
    – Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não pode
      ser inferior a 12%)
    – O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em várias
      modalidades de prestação de serviço de comunicação
• O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS
  paga pelo prestador nas seguintes hipóteses (art. 33, IV, LC 87/96)
    – cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da mesma
      natureza.
    – quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação
      para o exterior.
    – a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.
    – (Crédito de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*
REsp 842270/RS


Aproveitamento de crédito de ICMS              (energia elétrica) pelas empresas de
Telecomunicações:
–Argumento das empresas:
   •    Princípio da não cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser
        restringido;
   •    Decreto federal 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os
        efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da
        economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”;

–Argumento da Fazenda:
   •    O art. 33 da lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida
        no processo de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de
        2020.

–Decisão STJ: Favorável ao creditamento
Questões controvertidas

• Argumento principal: o ICMS incide sobre a prestação dos serviços
  de comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a ela
  conduzem (atividades-meio)
•   LGT (Lei 9.472/97)

        Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço
        de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
        utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
        movimentação ou recuperação de informações.
         § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
        classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações
        que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

• Esse argumento serviu de base em dezenas de julgamentos
  efetuados pelo STJ
• O assunto está novamente em discussão no STJ (REsp
  1176753/RJ) e STF (RE 572.020/DF)
Questões controvertidas

• 3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação de serviços
  de telefonia - Corte retoma discussão que era favorável aos
  contribuintes:
      A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um
      julgamento que pode causar uma reviravolta na discussão milionária
      sobre a incidência de ICMS sobre serviços acessórios à comunicação,
      como ativação e habilitação de celular, transferência de assinatura,
      troca de aparelho e emissão da conta detalhada. Mesmo com
      entendimento consolidado desde 2004 contra a tributação e uma
      súmula contrária à cobrança de imposto sobre habilitação, os ministros
      decidiram voltar ao assunto e, desta vez, caminham para dar uma
      decisão favorável aos governos estaduais.
      REsp 1176753/RJ e RE 572.020/DF
• O contrato de prestação de serviço de comunicação engloba
  o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à
  sua execução – Incidência do imposto sobre a prestação
  global (posição da Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)
Questões controvertidas

• Provedor de acesso a internet
   – O provedor de serviço da rede internacional de computadores é
     usuário dos serviços de comunicação, assim como aqueles que
     a ele recorrem para obter a conexão à rede.
   – O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer a
     comunicação entre o usuário e a rede, em processo de
     comunicação.
   – o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-
     se, segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no
     chamado serviço de valor adicionado.
   – O referido serviço é desclassificado como sendo serviço de
     telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º )
   – Súmula STJ nº 334 – O ICMS não incide no serviço dos
     provedores de acesso à internet
   – Recursos Especiais (entre outros): 726.103/MG; 911.299/RS;
     778.333/RS; 736.607/PR.
Questões controvertidas

•   Serviços relacionados a telefonia
     – serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto
       sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e
       equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços
       suplementares, não sofrem a incidência do ICMS.
     – Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL,
       703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR
     – Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone
       celular.
•   Assinatura telefônica (duas concepções distintas)
     – semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e
       passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação;
     – assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima
       de utilização): incidência do ICMS
     – Recurso Especial: 1.022.257/RS
Questões controvertidas

• VoIP (definição)
   – tecnologia de comunicação que permite a transmissão em tempo real de sinais
     de voz colocados em pacotes de dados sobre redes IP
   – nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e
     transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados.
   – as redes IP permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais eficiente
     para chegar a um determinado destino num dado instante utilizando desta
     maneira os recursos de uma determinada rede de uma forma eficaz.
   • VoIP – VoIP
   –   Doutrina: a não-incidência decorre de se tratar de serviço de valor adicionado
       (mesmo se fosse cobrado, não haveria incidência)
   –   Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado pelos
       provedores.
   • VoIP - linha telefônica
   –   Doutrina: exclui os serviços de valor adicionado da incidência do imposto
   –   Fisco: incidência do ICMS relativo ao serviço prestado pela operadora do VoIP
Questões controvertidas

• Serviços de TV por assinatura
   – Parte da doutrina entende que não há incidência do ICMS uma
     vez que o assinante não se comunica nem com a empresa nem
     com terceiros (Roque Carrazza)
   – O STJ entendeu que há incidência do imposto nessa hipótese:
     “o serviço de TV a cabo consiste, por expressa determinação
     legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação
     (da espécie telecomunicação) prestada por operadora que,
     utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes,
     de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção , o
     processamento, a geração e a distribuição, aos assinantes de
     programação e de sinais próprios ou de terceiros. A prestação
     onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de incidência do
     ICMS” (REsp 418.594/PR)
Questões controvertidas

– Não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestados
  pelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, de
  adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção
  de canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que não
  se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e
  sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma
  do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços –
  “Assistência Técnica“ (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp
  677.108/PR e outros)
– Serviço de pay-per-view - o assinante paga para assistir
  determinado programa – serviço de comunicação (incidência do
  ICMS).
– Download de filmes – o assinante que adquire determinado
  programa por download – circulação de mercadoria ou serviço
  de comunicação?
Questões controvertidas

• Serviços de difusão e radiodifusão
   – é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral,
     compreendendo a radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”)
   – sobre prestações gratuitas de serviço de comunicação não há incidência do
     ICMS (que só incide sobre prestações onerosas)
• Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003,
   – excluiu do campo de incidência do imposto as “prestações de serviço de
     comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de
     recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X do § 2º do art. 155 da C.F.).
   – a emenda conferiu imunidade para os serviços de radiodifusão sonora e de sons
     e imagens em si (posto que são de recepção livre e gratuita)?
   – ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão, composta
     pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição adotada
     pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)
Questões controvertidas

• Veiculação de propaganda
  – Para caracterizar serviço de comunicação é necessária uma
    bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A comunicação,
    para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem,
    a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente
    identificados” (Roque Carrazza)
  – Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a
    mensagem seja compreendida pelo receptor e se, para haver
    serviço de comunicação o que se faz necessário é que o meio
    pertença a terceiros, parece que a participação ativa é
    desnecessária” (Aires F. Barreto)
Questões controvertidas

• Veiculação de propaganda
  – Não incidência do ICMS
     • A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners,
       painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internet
       etc.) não tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque a
       empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e
       modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é
       identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor” (Roque
       Carrazza)
  – Incidência do ICMS
     • serviços realizados pelas agências de publicidade, os quais são
       predominantemente de natureza intelectual na criação e desenvolvimento
       de campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS
     • a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de
       propaganda e publicidade é serviço de comunicação tributado pelo ICMS
       (sítios da internet; folhetos e encartes publicitários; comerciais em
       programação de TV por assinatura)
     • Posição em São Paulo reiterada em diversas repostas a consultas
       (897/1999; 226/2000; 39/2001; 41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005;
       572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)
Questões controvertidas

• Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors)
   – Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa
     forma os argumentos contrários ou favoráveis a incidência do
     ICMS são os mesmos tratados no tópico anterior);
   – Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de
     terceiros os meios e modos para que troquem mensagens; o
     destinatário não é identificado e não interage com o emissor;
   – Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos
     chamados outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de
     serviço de comunicação, portanto, sujeita-se apenas ao ICMS”
     (TIT - SP – Câmara Superior – Processo 204512 – 28/03/2009);
     – mesma posição adotada pela Consultoria Tributária – SP;
   – Matéria ainda não julgada pelos Tribunais Superiores.
Crédito do ICMS – Lei Complementar

• IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços
  de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

•    a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços
    da mesma natureza;

•    b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou
    prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas
    ou prestações totais; e

• c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais hipóteses.
  (Redação dada pela LC nº 138, de 2010)
ICMS - SERVIÇOS




  F I M



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  • 1. ICMS - SERVIÇOS SOROCABA - SP COORDENADOR Professor: Rodrigo Dalla Pria 16 de junho de 2012 Palestrante: Osvaldo Carvalho
  • 3. Características básicas do ICMS • Incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual. • Não cumulativo. • Competência dos Estados e do Distrito Federal. • Incide nas operações interestaduais. • Art. 155, II, § 2º, CF.
  • 4. A sigla ICMS alberga aos menos três impostos diferentes • Imposto relativo à circulação de mercadorias. • Imposto sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. • Imposto sobre prestações de serviços de comunicação.
  • 5. O ICMS é não cumulativo • Será compensado nas operações ou prestações seguintes o valor do imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores • Técnica de tributação que distribui os efeitos da carga tributária entre o conjunto de indivíduos que participam do processo da circulação da mercadoria ou da prestação do serviço. • Tem por objetivo a realização de certos valores, como a justiça da tributação e a uniformidade na distribuição da carga tributária. • Art. 155, § 2º, I, CF.
  • 6. A Constituição excepciona o princípio da não cumulatividade • Proíbe o adquirente ou o tomador de escriturar créditos relativos a operações e prestações isentas ou não tributadas. • Obriga o remetente ou prestador a estornar o crédito relativo às operações e prestações anteriores às isentas ou não tributadas. • Art. 155, § 2º, II, “a” e “b”.
  • 7. Competência dos Estados e do DF – caráter de imposto nacional • As operações relativas à circulação de mercadorias e a prestação de serviços de comunicação e de transporte interestadual muitas vezes têm início em uma unidade da Federação, mas têm o seu término em outra. • A incidência do ICMS nas operações interestaduais implica, para que não seja aviltado o princípio da não cumulatividade, uma aceitação recíproca dos créditos entre os Estados de origem e de destino.
  • 8. Operações e prestações interestaduais • A Constituição não deu tratamento uniforme às diversas hipóteses em que há operação que destine bem ou mercadoria, ou prestação que destine serviço, para outra unidade da federação: – Princípio do destino (não incidência) – Princípio da origem (incidência com aplicação da alíquota interna) – Princípio misto (incidência com aplicação da alíquota interestadual)
  • 10. Prestação de Serviços • Serviço: prestação de esforço humano tendente a proporcionar uma utilidade material ou imaterial a terceiro • Prestação de serviço (tributável) – Prestação a terceiro de uma utilidade – Com conteúdo econômico – Sob o regime de Direito Privado
  • 12. Conceito • Transporte: meio de translação de pessoas ou bens de um lugar para outro; locomover algo do ponto A para o ponto B. • Serviço de transporte: prestação onerosa a terceiro de uma utilidade, efetivada, em locomover pessoas, bens, ou valores de um lugar a outro.
  • 13. Classificações • Quanto ao objeto – passageiros – cargas (bens, mercadorias, valores) • Quanto ao destino – Intermunicipal – Interestadual – Internacional • Quanto à modalidade – Terrestre – Aéreo – Ferroviário – Aquaviário – Marítmo – Intermodal
  • 14. Incidência do ICMS • O ICMS incide sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual. • Base legal: – art. 155, § 2ª, CF – art. 2º, II, LC 87/96 ( o ICMS incide sobre “prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”)
  • 15. Incidência do ICMS • O ICMS somente incide sobre serviço de transporte efetivamente iniciado. • A mera contratação do serviço não enseja a tributação do ICMS. • Fato descrito na RMIT que passará a obrigar o sujeito passivo a cumprir a obrigação tributária: em regra, o “início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal” (art. 12, V, LC 87/96)
  • 16. Incidência do ICMS • Sujeito passivo é o prestador do serviço: – Transportador (aquele que realiza ou se responsabiliza pelo transporte) – Subcontratação (trecho completo) – Redespacho (parte do trecho) – Transbordo (mudança de veículo pelo próprio transportador) • Sujeito ativo: tratando-se de prestação de serviço de transporte “onde tenha início a prestação” (art. 11, II, “a”, LC 87/96) – na hipótese de transporte interestadual o sujeito ativo é o Estado onde se iniciou a prestação do serviço de transporte (é indiferente o local onde está estabelecido o prestador)
  • 17. Incidência do ICMS • Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96) • Alíquota: – Prestação intermunicipal: fixada pela unidade federada (não pode ser inferior a 12%) – Prestação interestadual: 7% ou 12% – Transporte aéreo: 4% • O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS paga pelo prestador
  • 18. Questões controvertidas • Prestação de serviço de transporte de natureza internacional (porta a porta): – Não incidência do ICMS (competência para as prestações de natureza interestadual e intermunicipal) – É inaplicável o art. 12, VI, da LC 87/96 (“considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento ... do ato final do transporte iniciado no exterior) – RC 255/2011 da SEFAZ/SP. • Prestação de serviço de transporte de produtos destinados à exportação (dentro dos limites do território nacional). – Posição doutrinária que entende haver imunidade na prestação (Roque Carrazza); – Posição contrária do STF (RE n. 196.527, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 13/08/99 e do RE n. 212.637, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, , unânime, DJ de 17/09/99)
  • 19. Questões controvertidas • Prestação de serviços de transporte aéreo, de passageiros – intermunicipal, interestadual e internacional. – Não incidência do ICMS (ADI 1600-8) - LC é omissa na disciplina de elementos fundamentais para a exigência do imposto. – Ausência de previsão de mecanismos que possibilite a compensação do imposto cobrado (não cumulatividade). – Impossibilidade de determinar a alíquota aplicável nas prestações interestaduais, em razão da impossibilidade de qualificar o adquirente do bilhete (consumidor final ou não; contribuinte ou não) – Tratamento diferenciado para as empresas aéreas internacionais (não-incidência).
  • 20. Questões controvertidas • Prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais: – “inconstitucionalidade da exigência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção de empresas estrangeiras” (ADI 1600-8). • Energia elétrica – não caracteriza prestação de serviço de transporte (Decisão Normativa CAT-4/2004): – “Se tecnicamente se diz que a energia é transportada, com isso se quer apenas dizer que ocorre um fenômeno físico de transmissão - e nada se quer dizer sobre a situação jurídica de direito privado relativa a um contrato de transporte”.
  • 22. Conceito • Comunicação: ato ou efeito de transmitir e receber mensagens por meio de método ou processos convencionados, quer através de linguagem falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro ou visual • Serviço de comunicação (depende da posição e premissa adotada)
  • 23. Serviço de comunicação • Posição majoritária da doutrina: serviço de comunicação consiste na atividade de colocar, de forma onerosa, à disposição do usuário os meios e modos necessários à transmissão e recepção de mensagens (Paulo de Barros Carvalho, Marco Aurélio Greco). • Alguns autores acrescentam que o conceito de serviço de comunicação envolve necessariamente uma interação entre um emissor e um receptor determinado e a onerosidade diretamente relacionada a essa interação (Humberto Ávila, Roque Carrazza). • Posição do Fisco: serviço de comunicação relevante juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele decorrente de um contrato oneroso de prestação dessa modalidade de serviço.
  • 24. Incidência do ICMS • O ICMS incide sobre a prestação onerosa de serviço de comunicação • Base legal – art. 155, § 2ª, CF – art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre “prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”)
  • 25. Incidência do ICMS • Fato descrito na RMIT que passará a obrigar o sujeito passivo a cumprir a obrigação tributária: – momento em que ocorrer a prestação onerosa de serviço de comunicação (art. 12, VII, LC 87/96). – quando o serviço for prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, no momento do fornecimento desses instrumentos de ao usuário (art. 12, § 1º, LC 87/96.
  • 26. Incidência do ICMS • Sujeito passivo: é o prestador de serviço de comunicação • Sujeito ativo é determinado pelo local (art. 11, III, LC 87/96): – em que ocorre a prestação do serviço – em que está localizado o estabelecimento do fornecedor de ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago – em que está localizado o tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite – onde seja cobrado o serviço, nos demais casos
  • 27. Incidência do ICMS • Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96) • Alíquota: – Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não pode ser inferior a 12%) – O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em várias modalidades de prestação de serviço de comunicação • O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS paga pelo prestador nas seguintes hipóteses (art. 33, IV, LC 87/96) – cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da mesma natureza. – quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior. – a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses. – (Crédito de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*
  • 28. REsp 842270/RS Aproveitamento de crédito de ICMS (energia elétrica) pelas empresas de Telecomunicações: –Argumento das empresas: • Princípio da não cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser restringido; • Decreto federal 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”; –Argumento da Fazenda: • O art. 33 da lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida no processo de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de 2020. –Decisão STJ: Favorável ao creditamento
  • 29. Questões controvertidas • Argumento principal: o ICMS incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio) • LGT (Lei 9.472/97) Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. • Esse argumento serviu de base em dezenas de julgamentos efetuados pelo STJ • O assunto está novamente em discussão no STJ (REsp 1176753/RJ) e STF (RE 572.020/DF)
  • 30. Questões controvertidas • 3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação de serviços de telefonia - Corte retoma discussão que era favorável aos contribuintes: A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um julgamento que pode causar uma reviravolta na discussão milionária sobre a incidência de ICMS sobre serviços acessórios à comunicação, como ativação e habilitação de celular, transferência de assinatura, troca de aparelho e emissão da conta detalhada. Mesmo com entendimento consolidado desde 2004 contra a tributação e uma súmula contrária à cobrança de imposto sobre habilitação, os ministros decidiram voltar ao assunto e, desta vez, caminham para dar uma decisão favorável aos governos estaduais. REsp 1176753/RJ e RE 572.020/DF • O contrato de prestação de serviço de comunicação engloba o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à sua execução – Incidência do imposto sobre a prestação global (posição da Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)
  • 31. Questões controvertidas • Provedor de acesso a internet – O provedor de serviço da rede internacional de computadores é usuário dos serviços de comunicação, assim como aqueles que a ele recorrem para obter a conexão à rede. – O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer a comunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação. – o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra- se, segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no chamado serviço de valor adicionado. – O referido serviço é desclassificado como sendo serviço de telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º ) – Súmula STJ nº 334 – O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet – Recursos Especiais (entre outros): 726.103/MG; 911.299/RS; 778.333/RS; 736.607/PR.
  • 32. Questões controvertidas • Serviços relacionados a telefonia – serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. – Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL, 703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR – Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular. • Assinatura telefônica (duas concepções distintas) – semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação; – assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima de utilização): incidência do ICMS – Recurso Especial: 1.022.257/RS
  • 33. Questões controvertidas • VoIP (definição) – tecnologia de comunicação que permite a transmissão em tempo real de sinais de voz colocados em pacotes de dados sobre redes IP – nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados. – as redes IP permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais eficiente para chegar a um determinado destino num dado instante utilizando desta maneira os recursos de uma determinada rede de uma forma eficaz. • VoIP – VoIP – Doutrina: a não-incidência decorre de se tratar de serviço de valor adicionado (mesmo se fosse cobrado, não haveria incidência) – Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado pelos provedores. • VoIP - linha telefônica – Doutrina: exclui os serviços de valor adicionado da incidência do imposto – Fisco: incidência do ICMS relativo ao serviço prestado pela operadora do VoIP
  • 34. Questões controvertidas • Serviços de TV por assinatura – Parte da doutrina entende que não há incidência do ICMS uma vez que o assinante não se comunica nem com a empresa nem com terceiros (Roque Carrazza) – O STJ entendeu que há incidência do imposto nessa hipótese: “o serviço de TV a cabo consiste, por expressa determinação legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação (da espécie telecomunicação) prestada por operadora que, utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção , o processamento, a geração e a distribuição, aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros. A prestação onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de incidência do ICMS” (REsp 418.594/PR)
  • 35. Questões controvertidas – Não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestados pelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção de canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que não se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços – “Assistência Técnica“ (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp 677.108/PR e outros) – Serviço de pay-per-view - o assinante paga para assistir determinado programa – serviço de comunicação (incidência do ICMS). – Download de filmes – o assinante que adquire determinado programa por download – circulação de mercadoria ou serviço de comunicação?
  • 36. Questões controvertidas • Serviços de difusão e radiodifusão – é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo a radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”) – sobre prestações gratuitas de serviço de comunicação não há incidência do ICMS (que só incide sobre prestações onerosas) • Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, – excluiu do campo de incidência do imposto as “prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X do § 2º do art. 155 da C.F.). – a emenda conferiu imunidade para os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens em si (posto que são de recepção livre e gratuita)? – ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão, composta pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição adotada pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)
  • 37. Questões controvertidas • Veiculação de propaganda – Para caracterizar serviço de comunicação é necessária uma bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A comunicação, para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem, a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente identificados” (Roque Carrazza) – Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a mensagem seja compreendida pelo receptor e se, para haver serviço de comunicação o que se faz necessário é que o meio pertença a terceiros, parece que a participação ativa é desnecessária” (Aires F. Barreto)
  • 38. Questões controvertidas • Veiculação de propaganda – Não incidência do ICMS • A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners, painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internet etc.) não tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque a empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor” (Roque Carrazza) – Incidência do ICMS • serviços realizados pelas agências de publicidade, os quais são predominantemente de natureza intelectual na criação e desenvolvimento de campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS • a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade é serviço de comunicação tributado pelo ICMS (sítios da internet; folhetos e encartes publicitários; comerciais em programação de TV por assinatura) • Posição em São Paulo reiterada em diversas repostas a consultas (897/1999; 226/2000; 39/2001; 41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005; 572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)
  • 39. Questões controvertidas • Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors) – Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa forma os argumentos contrários ou favoráveis a incidência do ICMS são os mesmos tratados no tópico anterior); – Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens; o destinatário não é identificado e não interage com o emissor; – Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos chamados outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de serviço de comunicação, portanto, sujeita-se apenas ao ICMS” (TIT - SP – Câmara Superior – Processo 204512 – 28/03/2009); – mesma posição adotada pela Consultoria Tributária – SP; – Matéria ainda não julgada pelos Tribunais Superiores.
  • 40. Crédito do ICMS – Lei Complementar • IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: • a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza; • b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e • c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais hipóteses. (Redação dada pela LC nº 138, de 2010)
  • 41. ICMS - SERVIÇOS F I M 41