O documento discute aspectos constitucionais e legais do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). O ISS incide sobre serviços listados em lei complementar, prestados no território do município. Compete à lei complementar definir alíquotas, regular isenções, e estabelecer critérios como local da prestação e responsabilidade por substituição tributária. Existem controvérsias sobre a base de cálculo para serviços pessoais.

1. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS Julia de Menezes Nogueira

2. Constituição Federal Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza , não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar : I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas ; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior . III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

3. Constituição Federal Aspectos constitucionais relevantes Princípio federativo Princípio da autonomia municipal Princípio da territorialidade Serviços tributáveis – “ serviços de qualquer natureza” X “serviços listados” – exceção ao art. 155, II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação , ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

4. Constituição Federal Aspectos constitucionais relevantes Escolha do ‘ verbo ’ Escolha do ‘ sujeito passivo ’ Limitação da competência – serviços prestados no município Exportação e importação de serviços O papel da lei complementar

5. Lei Complementar Outras funções da Lei Complementar Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência , em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar ; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes ; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

6. Lei Complementar 116 - Antes da CF/88, o regramento do ISS era feito pelo DL 406/68, que foi recepcionado com força de lei complementar. Hoje, é feito pela LC 116/2003. Fato Gerador Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa , ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

7. Lei Complementar 116 O que são “serviços”? - Primeira possível interpretação - - A lei tributária não poderá alterar definições de direito privado utilizadas pela Constituição na outorga de competências (art. 110 do CTN). - Código Civil não define. - O Código de Defesa do Consumidor define o conceito de serviço como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo decorrentes de caráter trabalhista” ( art. 3º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.078/90).

8. Lei Complementar 116 - O que são “serviços”? Doutrina – “ A prestação de serviços configura uma utilidade material ou imaterial pela aplicação do trabalho humano , como execução de obrigação de fazer, e não de dar coisa”. “ Não é um contrato para prestar serviço, mas a efetiva e real execução daquele contrato”

9. Lei Complementar 116 - Que serviços são tributáveis ? Doutrina – “ Prestado a terceiro , excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento a outro da mesma pessoa jurídica ”. “ Executado sem vínculo de subordinação jurídica , mas em caráter independente, razão pela qual excluem-se os serviços prestados pelos empregados a seus empregadores e pelos servidores públicos. ”

10. Lei Complementar 116 Doutrina – “ Serviço habitual , e não meramente eventual ”. “ Deve ser objeto de circulação econômica , executado com objetivo de lucro, excetuando-se os serviços gratuitos ou de cortesia beneficentes ou a preços baixos, como alimentação servida a empregados gratuitamente ou a preço de custo. ” “ Serviço prestado em regime de direito privado (por pessoa física ou jurídica, empresa pública ou sociedade de economia mista); se público, haverá imunidade, exceto para aquele serviço dado em concessão ou permissão a terceiro ”.

11. Lei Complementar 116 Jurisprudência ref. “obrigações da dar X fazer” – “ (...) Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel . Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis , práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional” “ (...) De fato, configura obrigação de dar, consistente na entrega do bem locado e não de fazer, esta última, própria da locação de serviços(...)” (STF, RE 116.121-3, DJU 25.05.2001, Rel. Min. Octávio Gallotti)

12. Lei Complementar 116 ISS Leasing – RE 547245 / SC - SANTA CATARINA, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 02/12/2009. “ EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL . O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento” .

13. Lei Complementar 116 - Prevenção de conflitos de competência § 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias .

14. Lei Complementar 116 - Exportação de serviços Art. 2 o O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...). Parágrafo Único - Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique , ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

15. Lei Complementar 116 Alíquotas máximas Art. 8 o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes: I – (vetado – 10% para jogos e diversões públicas, exceto cinemas) II – demais serviços, 5% (cinco por cento). A alíquota máxima de 5% foi prevista pela LC 100/99.

16. Código Tributário Nacional Alíquotas mínimas (EC 37/ Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I - terá alíquota mínima de dois por cento , exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406 , de 31 de dezembro de 1968; II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I."

17. Código Tributário Nacional Contribuinte Art. 5 o Contribuinte é o prestador do serviço . Responsabilidade por substituição Art. 6 o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 1 o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

18. Regra matriz possível - Doutrina A Cm - Prestar (verbo) serviços listados em lei complementar , exceto aqueles sujeitos ao ICMS (complemento) Ce – No território do município Ct – Momento da prestação dos serviços. RMIT C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, prestadoras de serviços Sa – União Federal Cq – base de cálculo – preço do serviço alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%

19. RMIT na substituição tributária A Cm - Tomar (verbo) serviços listados em lei complementar , exceto aqueles sujeitos ao ICMS, prestados no território do município (complemento) Ce – No território do município Ct – Momento da prestação dos serviços RMIT C Sp – Pessoas físicas ou jurídicas, tomadoras de serviços Sa – União Federal Cq – base de cálculo – preço do serviço alíquota – cf. legislação, entre 2 e 5%

20. Lei Complementar 116 Importação de Serviços § 1 o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País . Tributação na importação (mediante substituição) § 2 o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1 o deste artigo, são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;.

21. Lei Complementar 116 Controvérsia – local da prestação dos serviços . DL 406/68 – Deviam os contribuintes recolher o imposto no local onde eles estão sediados (art. 12, a), com uma exceção – os serviços de construção civil cujo imposto deveria ser pago no local da obra. “ Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador ; no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada ”

22. Lei Complementar 116 STJ – Primeira Seção entendeu que o tributo é devido no local da efetiva prestação de serviços , em qualquer hipótese, em razão do princípio constitucional da territorialidade  Para Aires Barreto, tal decisão implicou em considerar inconstitucional o artigo 12, letra a do DL 406/68. LC 116 - Critério misto , podendo o imposto ser devido: a) no local do estabelecimento prestador, ou b) onde os serviços são prestados, conforme o caso (art. 3º).

23. Lei Complementar 116 LC 116 - Definição do local do “estabelecimento” “ Art. 4 o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços , de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional , sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede , filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” Doutrina – Entende que andou bem o legislador complementar na definição que deu ao local de estabelecimento para fins de ISS, prestigiando, justa e economicamente, o Município onde os serviços foram executados e, consequentemente, o princípio da territorialidade.

24. Lei Complementar 116 Base de cálculo do ISS - “ Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço .” Problema – Exceção aos “serviços pessoais” – DL 406/68 Art. 9º (...) § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte , o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

25. Lei Complementar 116 Dispositivo não foi nem revogado , nem reproduzido . O Município de São Paulo, desde o ano de 2004, tributa os Autônomos e as Sociedades de Profissionais através do chamado Regime Especial de Recolhimento . Nesta sistemática a base de cálculo não é o preço do serviço ou a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho. O regime especial fixa um valor mensal sobre o qual deve ser aplicada a alíquota correspondente ao serviço prestado.