1. O documento discute a tributação do ICMS incidente sobre serviços de comunicação no Brasil, incluindo sua evolução histórica e legislação atual. 2. Apresenta o programa de um curso sobre o assunto, abordando tópicos como a classificação dos serviços e a não-cumulatividade tributária do ICMS. 3. Discutem-se questões como a incidência do ICMS sobre locação de equipamentos de acordo com a Lei Geral de Telecomunicações.

1. O ICMS incidente sobre a Prestação dos Serviços de Comunicação SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS – SERPRO CURSO IN COMPANY - MARÇO/2009 André Mendes Moreira Professor de Direito Tributário das Faculdades Milton Campos (Graduação e Especialização) Doutorando (USP) e Mestre (UFMG) em Direito Tributário Advogado

2. Programa do Curso 1. Panorama geral do sistema tributário nacional 2. Escorço histórico (legislativo e jurisprudencial) da tributação dos serviços de comunicação 3. ICMS-comunicação na Constituição de 1988 e na Lei Complementar nº 87/96 4. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97)

3. Programa do Curso 5. O ICMS-comunicação e os Tribunais Superiores. 6. A não-cumulatividade tributária do ICMS e o direito ao crédito dos prestadores de serviço de comunicação 7. Reflexos da classificação do serviço como sendo ou não de comunicação: aplicação das alíquotas cumulativas ou não-cumulativas do PIS/COFINS – o posicionamento da Receita Federal do Brasil 8. Os serviços prestados pelo SERPRO e a sua tributação pelo ICMS.

4. O Sistema Tributário Brasileiro Fundamento Constitucional: arts. 145 a 156 da CR/88. Principais normas infraconstitucionais para o presente estudo: Código Tributário Nacional (CTN – Lei nº 5.172/66) Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96)

5. O Sistema Tributário Brasileiro Outras normas infraconstitucionais: Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 (PIS/COFINS) Decreto nº 3.000/99 (RIR) Lei Complementar nº 116/03 (ISSQN) Lei Complementar nº 123/06 (Simples)

6. A repartição das competências tributárias no altiplano constitucional Impostos; Taxas; Contribuições: Melhoria; Iluminação Pública; Corporativas; Intervenção no Domínio Econômico; Sociais Gerais; Sociais para a Seguridade Social. Empréstimos Compulsórios.

7. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - I A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 18/65: Outorga de competência à União para tributar os serviços de comunicação, exceto os estritamente municipais; Outorga de competência aos Municípios para tributar os serviços não compreendidos na competência da União.

8. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - II A CONSTITUIÇÃO DE 1967-69: Manteve, ab initio , a competência da União e dos Municípios, tal como posta pela EC nº 18/65 à Constituição de 1946. Entretanto, passou a exigir que os serviços tributáveis pelos Municípios fossem listados em lei complementar federal (rol taxativo), restringindo, dessa forma, a competência anteriormente atribuída às Municipalidades.

9. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - III O IMPOSTO FEDERAL SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO (ISSC): A definição de “serviço de comunicação” foi trazida pelo CTN: “ Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de (...) comunicações tem como fato gerador: II – a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território.”

10. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - IV O IMPOSTO FEDERAL SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO (ISSC): O tributo somente foi instituído em 1984, pelo Decreto-lei nº 2.186, com alíquota de 25%. Até então a União cobrava uma sobretarifa destinada ao FNT – Fundo Nacional de Telecomunicações, com alíquotas entre 20% (ligações locais) e 30% (ligações interestaduais e internacionais). O FNT foi declarado inconstitucional no período entre 1974 e 1984 (STF, Pleno, RE nº 117.315/RS, DJ 22.06.1990). O ISSC-federal vigorou até o advento da Constituição de 1988.

11. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - V O ISSQN SOBRE COMUNICAÇÕES INTRAMUNICIPAIS: Regulamentação: De 1966 a 1968: CTN, arts. 71 a 73. A partir de 1969: Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968 (modificado pelo DL nº 834/69 e pela LC nº 56/87). O DL nº 406/68 regulamentou a cobrança do ISSQN – naquilo que compatível com a Constituição vigente – até o advento da atual Lei Complementar nº 116/03.

12. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VI O ISSQN SOBRE COMUNICAÇÕES INTRAMUNICIPAIS: Foi o DL nº 834/69 que incluiu na lista de serviços tributáveis as “comunicações de natureza estritamente municipal” (item 27). A hipótese de incidência era a mesma do ISSC-federal, diferindo apenas no seu aspecto espacial (comunicações que desbordassem os limites dos Municípios eram irrelevantes para o ISSQN).

13. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VII CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIOS NA TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: (a) STF, RE nº 90.749/BA (1979): veiculação de publicidade por emissora de TV captável fora do município sujeita-se ao ISSC; (b) STF, RE nº 91.813/SC (1980): veiculação de publicidade por emissora de rádio captável fora do município sujeita-se ao ISSC. (c) STF, RE nº 83.600/SP (1979): ligações telefônicas viabilizadas por operadora cuja rede alcance mais de um município sujeitam-se ao ISSC, ainda que a ligação seja intramunicipal (decisão por maioria – seis votos a cinco).

14. Histórico da tributação dos serviços de comunicação - VIII O ISSQN E AS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS INTRAMUNICIPAIS: Após a decisão no RE nº 83.600/SP, a Suprema Corte pacificou o entendimento de que ligações telefônicas não poderiam ser consideradas intramunicipais para fins de incidência do ISSQN, dado que as operadoras possuíam redes de alcance nacional e internacional. Assim, causou espécie a modificação na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN operada pela Lei Complementar nº 57/86, que retirou da lista de serviços as “comunicações de natureza estritamente municipal” (item 27 da lista do DL nº 834/69) para incluir apenas as “comunicações telefônicas, de um para outro aparelho, dentro do mesmo município” (item 98 da LC nº 56/87). O item foi declarado inconstitucional por nossas Cortes, à luz da jurisprudência firmada do STF.

15. A Constituição de 1988 e o ICMS A Assembléia Nacional Constituinte de 1987, acedendo às pressões dos Estados-membros, ampliou o antigo ICM de competência dos Estados (que incidia sobre operações de circulação jurídica de mercadorias, exceto aquelas tributadas pelos impostos únicos federais – que gravavam operações com energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes), criando um “superimposto”, cuja hipótese de incidência englobou fatos geradores de outros seis impostos: (a) dos 3 impostos únicos federais; (b) do ISTR-federal (transporte interestadual e intermunicipal); (c) do ISSC-federal (comunicação, exceto a estritamente municipal); (d) do ISSQN-comunicação (comunicação estritamente municipal).

16. A Constituição de 1988 e o ICMS-comunicação - incidência “ Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior;” “ Art. 155, §2º, IX. O (ICMS) incidirá também: a) sobre (...) o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do (...) serviço.”

17. A Constituição de 1988 e o ICMS-comunicação - imunidades “ Art. 155, §2º, X. O (ICMS) não incidirá: a) sobre (...) serviços prestados a destinatários no exterior.” “ Art. 155, §2º, X. O (ICMS) não incidirá: d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.” “ Art. 155, §3º. À exceção do (ICMS, II e IE), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a serviços de telecomunicações (...) do País.”

18. O núcleo da regra-matriz de incidência do ICMS na Constituição de 1988 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO + COMUNICAÇÃO

19. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação Lei Complementar nº 87/96: Art. 2º. O imposto incide sobre: III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a amplificação de comunicação de qualquer natureza;

20. Não-cumulatividade tributária Conceito; Aplicabilidade (ICMS, IPI, PIS/COFINS); Crédito físico x crédito financeiro; Não-cumulatividade e prestação de serviços de comunicação.

21. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação Lei Estadual nº 6.763/75: “ Art. 5º. O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 1º. O imposto incide sobre: 8) a prestação onerosa de serviço de comunicação de qualquer natureza, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação;”

22. O RICMS/MG e a locação de equipamentos “ Art. 5º. O imposto não incide sobre : XIII – operações em decorrência de contrato de comodato, locação ou arrendamento mercantil - leasing sem opção de compra ao arrendatário.”

23. O entendimento da Anatel (Informe nº 224/2006) Locação de equipamentos : “de acordo com o art. 60 da LGT os equipamentos e a infra-estrutura necessários à prestação do serviço de telecomunicação são parte integrante da prestação do serviço de telecomunicações”.

24. Norma Anatel x Legislação Tributária Constituição Lei complementar (art. 146 CR/88) Lei ordinária (art. 97 CTN) Decretos (art. 99 CTN) Normas complementares (art. 100 CTN)

25. A Lei Geral de Telecomunicações – fundamento para tributação da locação de equipamentos? Lei Geral de Telecomunicações: “ Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1°. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2°. Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.”

26. A jurisprudência do STJ – locação de equipamentos para prestação de serviço de comunicação Afastamento da pretensão do Estado do Rio de Janeiro de tributar pelo ICMS a locação de “pagers” (serviço de radiochamada): “ Considerando que há nítida distinção entre o que seja atividade-fim e atividade-meio da empresa recorrida, não é possível a aplicação do princípio da preponderância à hipótese , como quer o Estado do Rio de Janeiro, a fim de tributar todas as operações apenas pelo ICMS, pois, como revelam os próprios precedentes invocados pelo Estado, a incidência de tal princípio pressupõe a sobreposição de atividades ou existência de atividades mistas, o que não é o caso .” (REsp nº 848.490/RJ, DJ 21.10.2008)

27. O RICMS/MG e os serviços suplementares e facilidades adicionais “ Art. 43. (...) a base de cálculo do imposto é: (...) X – na geração, emissão, transmissão ou retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior, observado o disposto no § 4º deste artigo , o preço do serviço, ou, nas prestações sem preço determinado, o valor usual ou corrente, assim entendido o praticado na praça do prestador do serviço, ou, na sua falta, o constante de tabelas baixadas pelos órgãos competentes; (...) § 4º. Na hipótese do inciso X do caput deste artigo, incluem-se também na base de cálculo do imposto, quando for o caso, os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem como de serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada. ” (Conv. ICMS nº 69/98)

28. O entendimento da Anatel (Informe nº 224/2006) Serviços suplementares e facilidades adicionais : “se caracterizam pela oferta de funcionalidades complementares às providas pela infra-estrutura que dá suporte aos serviços básicos de telecomunicações e não podem ser oferecidos isoladamente. Quando utilizados, passam a compor o serviço de telecomunicações.”

29. A jurisprudência do STJ – serviços suplementares e facilidades adicionais “ A interpretação do art. 2º, III, da LC 87/96, indica que só há incidência de ICMS nos serviços de comunicação ‘stricto sensu’, onde não se incluem os serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita .” (STJ, 1ª Turma, REsp nº 402.047/MG, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 09.12.2003, p. 214, grifos nossos) No mesmo sentido: REsp 680.831/AL, REsp 601.056/BA, REsp 769.569/MS, REsp 697.370/RS, interplures .

30. Boa tarde!