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         Edvaldo Nilo


         ICMS sobre operações comerciais virtuais
         21/07/2011
         Conforme as regras e princípios tributários da Constituição Federal (CF) atual (ADI 4565/PI, DJe 27/06/2011), o
         Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu muito bem mais um capítulo da novela a respeito da incidência do ICMS
         sobre o comércio virtual ou eletrônico.

         Decerto, por unanimidade, deferiu medida cautelar para suspender os efeitos da Lei nº 6.041/2010, do Estado do
         Piauí, que estabelecia a incidência do ICMS sobre as entradas de mercadorias ou bens de outras unidades da
         Federação, destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado do Piauí
         (CAGEP).

         Além disso, a Lei citada previa que a incidência do ICMS sobre as entradas de mercadorias ou bens de outras
         unidades da Federação era independente da quantidade, valor ou habitualidade que caracterizasse o ato comercial de



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         mercancia.

         Na verdade, a Lei piauiense pretendia permitir a cobrança dentro deste ente federativo do ICMS sobre transações
         eletrônicas oriundas de outros estados do Brasil.

         A norma impugnada afirmava que ICMS “incidirá sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens
         oriundos de outras unidades da Federação destinados a pessoa física ou jurídica não inscrita no Cadastro
         de Contribuintes do Estado do Piauí – CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade
         que caracterize ato comercial”.

         Ao propor a ADI, a OAB afirmou que a lei contestada feriu o princípio da liberdade de tráfego de bens ou pessoas
         (art. 150, V, da CF), pois a tributação via ICMS incidia apenas com a entrada mercadoria ou bem no Estado do Piauí,
         sem qualquer autorização constitucional.

         Dispõe o art. 150, V, da CF: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
         Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de
         tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo
         Poder Público”.

         Nesse rumo, sustentou-se também a desobediência ao princípio da não-discriminação (art. 152 da CF), uma vez que
         a Constituição proíbe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e
         serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

         Decerto, defendeu-se também que é reservada a resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da
         República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, o estabelecimento das
         alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais (art. 155, §2°, IV, da CF).

         Por sua vez, ao tributar a simples entrada de mercadoria ou bens oriundos de outros entes federativos,
         argumentou-se que se ampliou o âmbito material da hipótese incidência do ICMS, uma vez que o art. 155, II, da CF,
         autorizou a tributação sobre operação de circulação jurídica de mercadoria, que implica transferência de titularidade e
         ato de mercancia, e não mera circulação de mercadoria ou simplesmente circulação física de mercadoria.

         Além disso, defendeu-se que a legislação piauiense violou o art. 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, da CF, que
         estabelece que, em relação às operações que destinem bens a consumidor final localizado em outro Estado,
         adotar-se-á alíquota interna do ICMS (do Estado de origem e não de destino), quando o destinatário da mercadoria
         não for contribuinte dele.

         Assim sendo, o STF julgou que foi violado o pacto federativo e que a alteração pretendida pelo Estado do Piauí deve
         ser condicionada a uma autêntica reforma tributária, “que não pode ser realizada unilateralmente por cada ente
         político da federação”.

         Na essência, a decisão de Plenário do STF afirmou o seguinte para concursos públicos:

         (i) É reserva de Resolução do Senado Federal o estabelecimento de alíquotas para operações interestaduais do ICMS;

         (ii) O art. 155, II, da CF exige a operação de circulação de mercadorias ou bens para que
         ocorra a hipótese de incidência do ICMS e não o simples deslocamento físico. Por conseguinte,
         no caso, exige-se a caracterização da atividade mercantil-comercial;

         (iii) A CF adotou como sujeito ativo do ICMS no comércio virtual o estado de origem das
         mercadorias. Portanto, apenas em caso de uma futura reforma tributária constitucional ,
         pode-se considerar como sujeito ativo o estado de destino.

         Até mais,

         Edvaldo Nilo

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Icms sobre operações comerciais virtuais

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