O documento discute um possível conflito de competência tributária entre ICMS e ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos. Ele analisa que: 1) Não existe conflito de competência na Constituição; 2) Os serviços tributáveis pelo ICMS são transporte e comunicação; 3) A LC 116/03 define que a instalação é tributada pelo ISS como serviço relacionado a bens de terceiros. Portanto, a segregação da venda e instalação em notas fiscais distintas é correta.

1. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE
ALEXANDRE PANTOJA
Advogado
Especialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
Especialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law
ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES

2. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
I. ATIVIDADE ECONÔMICA
Proposta Técnica e Comercial
prestação de serviços de gestão eletrônica de fluxo e tráfego de clientes que em suma, maximizam, através das
informações colhidas por via dos sistemas informatizados que desenvolve, o desempenho operacional e financeiros
dos contratantes deste serviço.
fornecimento de tecnologia suficiente que permite, a partir da geração de dados e indicadores, a disposição de um
ferramental de gestão que potencializa as operações comerciais e cujo produto, tem o condão de elevar os
resultados financeiros do contratante de seus serviços.
garantia de manutenção de equipamentos e monitoramento do sistema implantado.
Junta Comercial do Estado de São Paulo
© ALEXANDRE PANTOJA
Junta Comercial do Estado de São Paulo
“A sociedade terá como objetivo social i) desenvolvimento e licenciamento de softwares; ii) desenvolvimento,
montagem, comercialização e locação de hardware; iii) prestação de serviços de assessoria técnica; iv) assistência
técnica e serviços de instalação e; v) prestação de serviços de planejamento administrativo.
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal do Brasil – código nacional de atividade econômica
•62.03.1.00 – desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis;
•62.02.3.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis;
•62.09.1.00 – suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação
•47.51.2.01 – comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática

3. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
II. QUESTIONAMENTO
QUESTIONAMENTO-OBJETO
Comercialização (contrato de venda e compra) equipamentos;
Após a venda, os equipamentos são instalados nos estabelecimentos contratantes;
Suportam a operação, separadamente, nota fiscal eletrônica indicativa da venda e nota fiscal eletrônica de
prestação de serviços
Questiona se é correta a segregação das etapas de comercialização e de prestação de serviços e, por
segregar a comercialização (tributável pelo ICMS) da prestação de serviços (tributável pelo ISS),
incorre em algum risco de autuação pelo ente estadual representado pela Secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo
© ALEXANDRE PANTOJA

4. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
1. DEFINIÇÃO DE PREMISSAS
a) NORMA JURÍDICA
juízo lógico construído a partir do direito positivo
direito positivo como sistema de normas jurídicas hipóteticas, gerais e abstratas
sistema do direito positivo
a) Agente capaz
b) Procedimento previsto
c) publicidade
dado evento X, deve ser a conduta Y
© ALEXANDRE PANTOJA
sistema do direito positivo
b) LIMITE OBJETIVO
afastamento do campo da axiologia
construção de significados a partir da análise e lógica dos enunciados
CF/88; LC´s; LO´s, Decretos, Portarias

5. 2. CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Rigidez constitucional
Competência tributária = matéria constitucional.
O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
a) Repartição de competências
b) Atribuição de competências
Competência tributária: CF/88 – esgota e indica exaustivamente os critérios de
identificação das pessoas políticas e suas competências para instituir tributos
(Aires F. Barreto, ISS na Constituição e na Lei, p. 25, 2009)
© ALEXANDRE PANTOJA
Se a matéria é constitucional, somente pela norma constitucional se resolve (idem )
Não existe conflito de competência. Se há conflito, somente existe nas normas infraconstitucionais

6. 3. ICMS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ICMS
a) Transporte intermunicipal
© ALEXANDRE PANTOJA
a) Transporte intermunicipal
b) Transporte interestadual
c) Tráfego de comunicação
“Não há competência residual dos Estados” (idem, ibidem. P. 235)
Serviços de qualquer natureza – artigo 156, III (Constituição Federal)

7. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
4. ISS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (Redação
dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 03/93)
SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS
a) Transporte intermunicipal
b) Transporte interestadual
c) Tráfego de comunicação
© ALEXANDRE PANTOJA
c) Tráfego de comunicação
definidos em lei complementar.

8. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
5. PRIMEIRA CONCLUSÃO
Os serviços tributáveis pelo ICMS são, exclusivamente, aqueles de
transporte intermunicipal, interestadual e de tráfego de
comunicação
© ALEXANDRE PANTOJA

9. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996
Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)
Art. 2° O imposto incide sobre:
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
SEGUNDA CONCLUSÃO
Há a possibilidade de tributação pelo ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, desde que,
cumulativamente:
Os serviços não estejam compreendidos na competência tributária dos municípios +
Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações
© ALEXANDRE PANTOJA
Os serviços sejam aqueles de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicações

10. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
6. LEI COMPLEMENTAR 87/1996
Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR)
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de
competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência
do imposto estadual.
Art. 2° O imposto incide sobre:
© ALEXANDRE PANTOJA
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do
imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável;
TERCEIRA CONCLUSÃO
A incidência do ICMS quando do fornecimento de mercadorias com prestação de serviços somente é possível quando
a Lei Complementar (hoje, a LC 116/03) que define os serviços tributáveis pelo ISS indicar expressamente a
tributação pelo ICMS

11. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
7. LEI COMPLEMENTAR 116/03
Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de
competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras
providências.
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao
Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de
mercadorias.
© ALEXANDRE PANTOJA
“Praticamente, todas as prestações de serviço envolvem em certo grau, a
circulação de bens em sentido vulgar, ou melhor, no sentido não afeto à
circulação de mercadorias objeto do ICMS, mas no sentido de que
existem bens que deixam o patrimônio do prestador”( Luis Eduardo
Schoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de contratos
de “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba, p. 483.)
•Aplicação de material

12. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
8. MERCADORIAS E BENS. DISTINÇÃO. DESTINAÇÃO
MERCADORIAS
Objeto da atividade mercantil . Objeto diferente daquele que viabiliza a prestação de serviço.
Sujeito à operação mercantil .
BENS
• Material empregado ou aplicado - meio de prestação de serviços
•Incorporados ao ativo permanente.
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
© ALEXANDRE PANTOJA
14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem
industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.
“Vendidos os equipamentos, pertencem ao usuário final”
(Luis Eduardo Schoueri e outros, A tributação das prestações decorrentes de
contratos de “engineering, procurement and construction/EPC. Estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba, p. 490.)

13. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL
Complexidade das relações comerciais
Desenvolvimento econômico
FATO CONCRETO
Venda de equipamentos e posterior instalação
•Não existe conflito de competência – rigidez constitucional
•Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação
DEMANDAS JURÍDICAS DE REGULAMENTAÇÃO
© ALEXANDRE PANTOJA
•Serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles do transporte e comunicação
• A possibilidade de tributação dos serviços no fornecimento de mercadorias com a prestação de
serviços de instalação somente é possível se expresso pela LC 116/03
•O fornecimento de mercadorias posto pela LC 116/03 referem-se àquelas que deixam o patrimônio do
prestador - na verdade, bens.
•Na contratação da venda e compra, a entrega do equipamento ao contratante ,faz com que o
equipamento se integre ao seu ativo imobilizado – reverta em bem (diferente de mercadoria)
•É expressa a incidência do ISS na prestação do serviço de instalação (item 14.06) - bens de terceiro

14. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
9. RESPOSTA. OPINIÃO LEGAL
A pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial da venda de equipamentos
concomitantemente à prestação de serviços de instalação dos mesmos incorre,
separadamente, à tributação pelo ICMS (na atividade mercantil) e do ISS (na atividade de
instalação) haja visto o negócios diferenciados e que devem ser tributados nos estritos
limites fixados e distinguidos pela Constituição Federal.
Portanto é correto suportar o negócio mercantil pela emissão de nota fiscal
própria (NF-e/DANFE) segregada de outra nota fiscal que suportará a
prestação de serviço de instalação.
© ALEXANDRE PANTOJA

15. O APARENTE CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
ICMS vs ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS. ATIVIDADES CONCOMITANTES
ALEXANDRE PANTOJA
Advogado
Especialização em Direito Tributário. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
Especialização em Direito Tributário. Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. GV law
www.alexandrepantoja.adv.br
http://www.slideshare.net/AlexandrePantoja
http://br.linkedin.com/pub/alexandre-pantoja/52/617/abb/