1. ICMS - COMUNICAÇÃO
SÃO PAULO - SP
16 de outubro de 2013
Palestrante: Osvaldo Carvalho

2. Perfil Constitucional do ICMS

3. Características básicas do ICMS
• Incide sobre operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre as prestações de
serviços de comunicação e de transporte
intermunicipal e interestadual.
• Não cumulativo;
• Competência dos Estados e do Distrito
Federal;
• Incide nas operações interestaduais;
• Art. 155, II, § 2º, CF.

4. A sigla ICMS alberga aos menos
três impostos diferentes *
• Imposto relativo à operação de circulação
de mercadorias;
• Imposto sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal;
• Imposto sobre prestações de serviços de
comunicação.
* Roque Antonio Carrazza divide a sigla ICMS em 5
espécies diferentes.

5. O ICMS é não cumulativo
• Será compensado nas operações ou
prestações seguintes o valor do imposto
cobrado nas operações ou prestações
anteriores
• Técnica de tributação que distribui os efeitos
da carga tributária entre o conjunto de
indivíduos que participam do processo da
circulação da mercadoria ou da prestação do
serviço.
• Art. 155, § 2º, I, CF.

6. Competência dos Estados e do
DF – caráter de imposto nacional
• As operações relativas à circulação de
mercadorias e a prestação de serviços de
comunicação e de transporte interestadual
muitas vezes têm início em uma unidade da
Federação, mas têm o seu término em outra.
• A incidência do ICMS nas operações
interestaduais implica, para que não seja
aviltada
a
regra-técnica*
da
não
cumulatividade, uma aceitação recíproca dos
créditos entre os Estados de origem e de
destino.

7. Operações e prestações
interestaduais
• A Constituição não deu tratamento uniforme
às diversas hipóteses em que há operação
que destine bem ou mercadoria, ou
prestação que destine serviço, para outra
unidade da federação:
– Princípio do destino (não incidência);
– Princípio da origem (incidência com aplicação da
alíquota interna);
– Princípio misto (incidência com aplicação da
alíquota interestadual).

8. Prestação de Serviços
• Serviço: prestação de esforço humano
tendente a proporcionar uma utilidade
material ou imaterial a terceiro;
• Prestação de serviço (tributável);
– Esforço físico (utilidade);
– Prestação a terceiro;
– Com conteúdo econômico (onerosidade).

9. ICMS – Comunicação
(Prestação de serviço de Comunicação)

10. Conceito
• Comunicação: ato ou efeito de transmitir e
receber mensagens por meio de método ou
processos convencionados, quer através de
linguagem falada ou escrita, quer de outros
sinais, signos ou símbolos, quer de
aparelhamento técnico especializado, sonoro
ou visual;
• Apresenta os seguintes elementos: Emissor,
Canal, Mensagem; Código e Receptor;
• Serviço de comunicação (depende da
posição e premissa adotada pelo intérprete).

11. Serviço de comunicação
• Posição majoritária da doutrina: serviço de comunicação
consiste na atividade de colocar, de forma onerosa, à
disposição do usuário os meios e modos necessários à
transmissão e recepção de mensagens (Paulo de Barros
Carvalho, Marco Aurélio Greco).
• Outros autores acrescentam que o conceito de serviço de
comunicação envolve necessariamente uma interação entre
um emissor e um receptor determinado e a onerosidade
diretamente relacionada a essa interação (Humberto Ávila,
Roque Carrazza).
• Posição do Fisco: serviço de comunicação relevante
juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele
decorrente de um contrato oneroso de prestação dessa
modalidade de serviço.

12. Incidência do ICMS
• O ICMS incide sobre a prestação onerosa de
serviço de comunicação
• Base legal
– art. 155, § 2ª, CF
– art. 2º, II, LC 87/96 (o ICMS incide sobre
“prestações
onerosas
de
serviços
de
comunicação, por qualquer meio, inclusive a
geração, a emissão, a recepção, a transmissão,
a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza”)

13. Incidência do ICMS
• Fato descrito na RMIT que passará a
obrigar o sujeito passivo a cumprir a
obrigação tributária:
– momento em que ocorrer a prestação
onerosa de serviço de comunicação (art. 12,
VII, LC 87/96);
– quando o serviço for prestado mediante ficha,
cartão ou assemelhados, no momento do
fornecimento desses instrumentos ao usuário
(art. 12, § 1º, LC 87/96).

14. Incidência do ICMS
• Sujeito passivo: é o prestador de serviço de
comunicação
• Sujeito ativo é determinado pelo local (art.
11, III, LC 87/96):
– em que ocorre a prestação do serviço
– em que está localizado o estabelecimento do
fornecedor de ficha, cartão, ou assemelhados
com que o serviço é pago;
– em que está localizado o tomador do serviço,
quando prestado por meio de satélite;
– onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.

15. Incidência do ICMS
• Base de cálculo: o preço do serviço (art. 13, III, LC 87/96);
• Alíquota:
– Fixada pela unidade federada, geralmente em torno de 25% (não pode
ser inferior a 12%);
– O CONFAZ autorizou a redução da carga tributária em várias
modalidades de prestação de serviço de comunicação;
• O tomador do serviço tem o direito de se creditar do valor do ICMS
paga pelo prestador nas seguintes hipóteses (art. 33, IV, LC 87/96):
– cujo serviço tenha sido prestado na execução de serviços da mesma
natureza;
– quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação
para o exterior;
– a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.
– (Crédito de energia elétrica pelas empresas de telecomunicações)*

16. REsp 842270/RS
Aproveitamento de crédito de ICMS
(energia elétrica) pelas empresas de
Telecomunicações:
–
Argumento das empresas:
•
Princípio da não cumulatividade é norma constitucional ampla que não pode ser
restringido;
•
Decreto federal nº 640/62 considera que os serviços de comunicação “para todos os
efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da
economia do país e de relevante significado para a segurança nacional”;
–
Argumento da Fazenda:
•
O art. 33 da lei 87/96 só permite o creditamento de energia elétrica quando consumida
no processo de industrialização. O crédito pleno somente poderá ser tomado a partir de
2020.
–
Decisão STJ: Favorável ao creditamento

17. Questões controvertidas
• Argumento principal: o ICMS incide sobre a prestação dos serviços
de comunicação (atividade-fim) e não sobre os atos que a ela
conduzem (atividades-meio);
•
LGT (Lei 9.472/97):
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço
de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação,
movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações
que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
• Esse argumento serviu de base em dezenas de julgamentos
efetuados pelo STJ;
• O assunto foi rediscutido no STJ por meio do REsp 1176753/RJ.

18. Questões controvertidas
•
3/5/2012 - Valor Econômico: STJ julga tributação de serviços de telefonia Corte retomou discussão que era favorável aos contribuintes (REsp
1176753/RJ):
“A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou um julgamento que
pode causar uma reviravolta na discussão milionária sobre a incidência de ICMS
sobre serviços acessórios à comunicação, como ativação e habilitação de
celular, transferência de assinatura, troca de aparelho e emissão da conta
detalhada. Mesmo com entendimento consolidado desde 2004 contra a
tributação e uma Súmula contrária à cobrança de imposto sobre habilitação, os
ministros decidiram voltar ao assunto e, desta vez, caminham para dar uma
decisão favorável aos governos estaduais”.
Naquela oportunidade havia o voto de três ministros do STJ contrários ao
entendimento anterior favorável aos contribuintes.
•
19/12/2012 - Foi publicado o Acórdão do Resp negando procedência à
pretensão do fisco, firmando o entendimento pela não incidência do ICMS
na espécie.
•
Posição Fazendária: O contrato de prestação de serviço de comunicação
engloba o fornecimento de equipamentos e os serviços necessários à sua
execução – Incidência do imposto sobre a prestação global.

19. Questões controvertidas
Provedor de acesso a internet
– O provedor de serviço da rede internacional de computadores é usuário
dos serviços de comunicação, assim como aqueles que a ele recorrem
para obter a conexão à rede (Internet: conjunto de redes – Port. MC
148/95);
– O provedor de serviço da internet propõe-se a estabelecer a
comunicação entre o usuário e a rede, em processo de comunicação;
– o serviço prestado pelos provedores de comunicação enquadra-se,
segundo as regras da lei específica (LGT, art. 61), no chamado serviço
de valor adicionado;
– O referido serviço é classificado como sendo usuário do serviço de
telecomunicação (LGT, art. 61, § 1º );
– Súmula STJ nº 334: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de
acesso à internet”;
– Recursos Especiais (entre outros): 726.103/MG; 911.299/RS;
778.333/RS; 736.607/PR.

20. Questões controvertidas
Serviços relacionados a telefonia
– serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto
sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e
equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços
suplementares, não sofrem a incidência do ICMS;
– Recursos Especiais (entre outros) 694.429/SP, 622.208/RJ, 680.831/AL,
703.695/PR, 617.107/SP; 596.812/RR;
– Súmula 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone
celular.
•
Assinatura telefônica (duas concepções distintas)
– semelhante à habilitação ou adesão (quando alguém contrata um serviço e
passa a ser dele um novo usuário): não há incidência do ICMS-comunicação;
– assinatura básica mensal, ou “plano” (confere ao consumidor a franquia mínima
de utilização): incidência do ICMS;
– Recurso Especial: 1.022.257/RS.

21. Questões controvertidas
VoIP (definição)
– tecnologia de comunicação que permite a transmissão em tempo real
de sinais de voz colocados em pacotes de dados sobre redes IP;
– nos sistemas de VoIP, os sinais analógicos de voz são digitalizados e
transmitidos como um “stream” de pacotes sobre uma rede de dados;
– as redes IP permitem que cada pacote possa encontrar o caminho mais
eficiente para chegar a um determinado destino num dado instante
utilizando desta maneira os recursos de uma determinada rede de uma
forma eficaz.
VoIP – incidência do ICMS?
– Doutrina: a não-incidência decorre de se tratar de serviço de valor
adicionado (mesmo se fosse cobrado, não haveria incidência);
– Fisco: a não-incidência decorre apenas por não ser serviço cobrado
pelos provedores.

22. Questões controvertidas
Serviços de TV por assinatura
– Parte da doutrina entende que não há incidência do ICMS uma
vez que o assinante não se comunica nem com a empresa nem
com terceiros (Roque Carrazza)
– O STJ entendeu que há incidência do imposto na seguinte
hipótese: “o serviço de TV a cabo consiste, por expressa
determinação legal (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de
comunicação (da espécie telecomunicação) prestada por
operadora que, utilizando um conjunto de equipamentos,
instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a
recepção, o processamento, a geração e a distribuição, aos
assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros.
A prestação onerosa desse serviço caracteriza a hipótese de
incidência do ICMS” (REsp 418.594/PR)

23. Questões controvertidas
– Não incide ICMS sobre os outros serviços acessórios prestados
pelas TVs por assinatura, como os de assistência técnica, de
adesão, de instalação de equipamentos, mudança na seleção
de canais, habilitação de codificador e de ponto extra, que não
se confundem com os de telecomunicação propriamente dito e
sobre os quais deve incidir o imposto municipal - ISS, na forma
do Decreto-lei 406/68, item 21 da Lista de Serviços –
“Assistência Técnica“ (REsp 710.774/MG; 418.594/PR; REsp
677.108/PR e outros)
– Serviço de pay-per-view - o assinante paga para assistir
determinado programa – serviço de comunicação (incidência do
ICMS);
– Download de filmes – o assinante que adquire determinado
programa por download – circulação de mercadoria ou serviço
de comunicação?

24. Questões controvertidas
Serviços de difusão e radiodifusão
–
é aquele “destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral,
compreendendo a radiodifusão sonora e televisiva” (Lei 4.117/62, art. 6º, “d”)
– sobre prestações gratuitas de serviço de comunicação não há incidência do
ICMS (que só incide sobre prestações onerosas)
Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003,
– excluiu do campo de incidência do imposto as “prestações de serviço de
comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita” (al. “d” do inc. X do § 2º do art. 155 da C.F.).
– a emenda conferiu imunidade para os serviços de radiodifusão sonora e de sons
e imagens em si (posto que são de recepção livre e gratuita)?
– ou a atividade econômica que subsidia a gratuidade da radiodifusão, composta
pela veiculação de programas, de mensagens, de publicidade? (posição adotada
pela Consultoria Tributária da SEFAZ/SP)

25. Questões controvertidas
Veiculação de propaganda
– Para caracterizar serviço de comunicação é necessária uma
bilateralidade entre o emissor e o receptor: “A comunicação,
para fins de ICMS, exige, além da efetiva difusão da mensagem,
a interação remunerada entre emissor e receptor, perfeitamente
identificados” (Roque Carrazza)
– Posição contrária: “Se para haver comunicação, basta que a
mensagem seja compreendida pelo receptor e se, para haver
serviço de comunicação o que se faz necessário é que o meio
pertença a terceiros, parece que a participação ativa é
desnecessária” (Aires F. Barreto)

26. Questões controvertidas
Veiculação de propaganda
– Não incidência do ICMS
• A simples divulgação de propaganda e publicidade (por outdoors, banners,
painéis, alto-falantes, emissoras de rádio, emissoras de televisão, Internet
etc.) não tipifica a prestação de serviço de comunicação, seja porque a
empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e
modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário não é
identificado, seja, ainda, porque não interage com o emissor” (Roque
Carrazza)
– Incidência do ICMS?
• serviços realizados pelas agências de publicidade, os quais são
predominantemente de natureza intelectual na criação e desenvolvimento
de campanhas publicitárias, sujeitos à incidência do ISS;
• a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de
propaganda e publicidade é serviço de comunicação tributado pelo ICMS
(sítios da internet; folhetos e encartes publicitários; comerciais em
programação de TV por assinatura)
• Posição em São Paulo reiterada em diversas repostas a consultas
(897/1999; 226/2000; 39/2001; 41/2001; 445/2001; 389/2004; 186/2005;
572/2006; 573/2006; 630/2006; 51/2010)

27. Questões controvertidas
Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors)
– Uma das formas possíveis de veiculação de propaganda (dessa
forma os argumentos contrários ou favoráveis a incidência do
ICMS são os mesmos tratados no tópico anterior);
– Não-incidência: o prestador não coloca à disposição de terceiros
os meios e modos para que troquem mensagens; o destinatário
não é identificado e não interage com o emissor;
– Incidência: “A veiculação de propaganda por meio dos chamados
outdoors, painéis ou cartazes é modalidade de serviço de
comunicação, portanto, sujeita-se apenas ao ICMS” (TIT - SP –
Câmara Superior – Processo 204512 – 28/03/2009); – mesma
posição adotada pela Consultoria Tributária – SP;
– Matéria ainda não apreciada decisivamente pelos Tribunais
Superiores.

28. Crédito do ICMS – Lei Complementar
• IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços
de comunicação utilizados pelo estabelecimento:
•
a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços
da mesma natureza;
•
b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou
prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas
ou prestações totais; e
• c) a partir de 1o de janeiro de 2020, nas demais hipóteses.
(Redação dada pela LC nº 138, de 2010)

29. ICMS - SERVIÇOS
F I M
29