ICMS - Base de Cálculo e Alíquotas - Valter Lobato

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Apresentação elaborada pelo Prof. Valter Lobato discorre sobre diferentes aspectos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS):

-Base de cálculo - Constituição Federal
-Base de cálculo - Lei Complementar
-Base de cálculo - Alguns julgados interessantes
-Alíquotas - Constituição Federal
-Alíquotas - Casos em destaque

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ICMS - Base de Cálculo e Alíquotas - Valter Lobato

  1. 1. www.sachacalmon.com.br
  2. 2. ICMS – BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTAS Valter Lobato Advogado Professor de Direito Tributário das Faculdades Milton CamposCoordenador-Adjunto do Curso de Especialização em Direito Tributário das Faculdades Milton Campos
  3. 3. Base de cálculo é uma “perspectiva dimensível do aspecto materialda h.i. que a lei quantifica, com a finalidade de fixar critério paradeterminação, em cada obrigação tributária concreta do quantumdebeatur...” (...) “a importância da base imponível é nuclear, já que aobrigação tributária tem por objeto sempre o pagamento de umasoma em dinheiro, que somente pode ser fixada em referência a umagrandeza prevista em lei e ínsita no fato imponível, ou deladecorrente, ou com ela relacionada” (Geraldo Ataliba)
  4. 4.  Art. 155, II – define a norma de competência: operações relativas à circulação demercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual eintermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciemno exterior. Portanto, regra geral: valor da operação e valor dos serviços. Quando a operação envolver serviços e mercadorias: a) valor das mercadorias(quando os serviços forem tributados pelo ISSQn); b) valor de ambos (quando nãocompreendidos na competência tributária dos Municípios) – art. 155, §2º, IX, b,CF/88.
  5. 5. Art. 155, §2º, CF, XII: cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo queo montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem,mercadoria ou serviço. EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido. (RE 212209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1999, DJ 14-02-2003 PP- 00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)
  6. 6. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE DESTAQUE NA NOTA E RECOLHIMENTO.BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO.1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ICMS em operações de comunicação. A contribuinte entendia, em um primeiro momento, que não incidia o tributo estadual sobre determinados serviços, de modo que não houve destaque na nota fiscal de prestação de serviços, nem, evidentemente, recolhimento ao Fisco. Após a autuação, a empresa reconheceu a exigibilidade do ICMS in casu, de sorte que calculou o seu montante aplicando a alíquota (27%) sobre o preço que fora cobrado dos consumidores.2. No exemplo adotado pelo TJ, se cobrado R$ 100,00 do consumidor (valor do serviço), a concessionária recolheria R$ 27,00 ao Fisco estadual (27% sobre o preço).3. O Estado discordou desse cálculo. Entendeu que o preço cobrado do consumidor seria "líquido do imposto", ou seja, deveria ser somado a esse valor (R$ 100,00, no exemplo dado) o montante do ICMS (R$ 27, 00, naquele exemplo) e, sobre esse total (R$ 127,00) ser calculado o tributo estadual (27% sobre R$ 127,00).4. 4. O TJ aferiu haver contradição no acórdão embargado e solucionou-a fundamentadamente ao julgar os aclaratórios; conseqüentemente, não há ofensa aos arts. 126, 458, 460 e 535 do CPC.
  7. 7. 5. No mérito, é incontroverso que o ICMS compõe sua própria base de cálculo, ou seja, está embutido no preço cobrado (cálculo "por dentro"), conforme o art. 155, § 2º, XII, "i", da CF e o art. 13, § 1º, I, da CF.6. Não importa, nesse contexto, se a contribuinte destacou ou não o tributo na nota fiscal: a base de cálculo é sempre o valor da operação. Como expressamente consignado no art. 13, § 1º, I, da LC 87/1986, o destaque é "mera indicação para fins de controle“.7. No caso dos autos, a tese defendida pelo Fisco parte da premissa de que a concessionária cobrou menos do que deveria. No exemplo adotado pelo TJ, em vez de ter cobrado R$ 100,00 pelo serviço, o Estado defende que o preço correto seria R$ 127,00, de modo a embutir o valor do tributo. A rigor, esse cálculo implicaria recolhimento ainda maior ao Fisco, pois 27% de R$ 127,00 é, evidentemente, mais que R$ 27,00.8. Não consta que haja tabelamento ou imposição contratual à concessionária de prática do preço suscitado pelo Fisco. Ainda que fruto de erro, pois a contribuinte reconheceu, posteriormente, a incidência do ICMS, é certo que não há, em princípio, óbice na seara tributária a que a empresa cobre do consumidor valor inferior ao que o Estado entende correto.
  8. 8. 9. Se a concessionária cobrou menos do que poderia, o resultado é que, possivelmente, perdeu a oportunidade de repassar ao consumidor o ônus econômico do tributo, mas não que deva recolher mais ao Fisco do que o resultado da aplicação da alíquota legal sobre o valor da operação. 10. Recurso Especial não provido. (REsp 1190858/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010) Quando a operação for realizada entre contribuintes ou o produto destinado aindustrialização ou comercialização: não inclusão do IPI na base de cálculo (art. 155,§2º, XI, CF/88)
  9. 9. EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOI.P.I. NA SUA BASE DE CÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRECONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOS DESTINADOS ÀINDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATOGERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. I. –Não inclusão, na base de cálculo do ICMS, do I.P.I., quando aoperação, realizada entre contribuintes e relativa a produtosdestinados à industrialização ou à comercialização, configure fatogerador dos dois impostos. C.F., art. 155, § 2º, XI. II. - O dispositivoconstitucional não distingue entre estabelecimentos industriais eequiparados. O que importa verificar é a ocorrência da situaçãofática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que oscontribuintes do IPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não conhecido.(RE 185318, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,julgado em 24/09/1996, DJ 29-11-1996 PP-47181 EMENT VOL-01852-08 PP-01513)
  10. 10. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do Art. 13. A base de cálculo do imposto é:imposto no momento:I - da saída de mercadoria de estabelecimento decontribuinte, ainda que para outro estabelecimentodo mesmo titular;III - da transmissão a terceiro de mercadoriadepositada em armazém geral ou em depósito I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III efechado, no Estado do transmitente; IV do art. 12, o valor da operação;IV - da transmissão de propriedade de mercadoria,ou de título que a represente, quando a mercadorianão tiver transitado pelo estabelecimentotransmitente;II - do fornecimento de alimentação, bebidas e II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor daoutras mercadorias por qualquer estabelecimento; operação, compreendendo mercadoria e serviço;V - do início da prestação de serviços de transporte III - na prestação de serviço de transporteinterestadual e intermunicipal, de qualquer interestadual e intermunicipal e de comunicação, onatureza; preço do serviço;VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;VII - das prestações onerosas de serviços decomunicação, feita por qualquer meio, inclusive ageração, a emissão, a recepção, a transmissão, aretransmissão, a repetição e a ampliação decomunicação de qualquer natureza;
  11. 11. VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art.serviços: a) não compreendidos na competência 12;tributária dos Municípios; b) compreendidos na a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; b) ocompetência tributária dos Municípios e com indicação preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada,expressa de incidência do imposto de competência na hipótese da alínea b;estadual, como definido na lei complementar aplicável;IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma dasbens importados do exterior; seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)X - do recebimento, pelo destinatário, de serviço VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor daprestado no exterior; prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operaçãoou bens importados do exterior e apreendidos ou acrescido do valor dos impostos de importação e sobreabandonados; produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor dae combustíveis líquidos e gasosos derivados de operação de que decorrer a entrada;petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado,quando não destinados à comercialização ou àindustrialização;XIII - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja IX - na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor daprestação se tenha iniciado em outro Estado e não prestação no Estado de origem.esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente. § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.
  12. 12.  Integra a base de cálculo (inclusive na importação): a) o próprio imposto; b) osvalores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas oudebitadas, bem como os descontos concedidos sob condição; c) frete, quando otransporte seja efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem – art. 13, §1º, LC87/96. Repete a não inclusão do IPI na operação entre contribuintes (art. 13, §2º, LC87/96). Art. 13, § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos decontribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou daprestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente oudo prestador.
  13. 13. O Superior Tribunal de Justiça, primeiro analisando o tema de financiamentos pelocomprador via cartão de crédito e depois financiamentos (ou vendas a prazo)concedidos pelo próprio vendedor, entendeu que no primeiro caso os encargos dofinanciamento não se somam à base de cálculo do ICMS, pois teríamos duasoperações distintas (uma primeira de compra e venda normal e outra, emparalelo, de financiamento com instituição financeira ou assemelhado). A decisão,neste caso, tomou em consideração de que seriam partes distintas, comcontratações distintas, por isso, não haveria sentido em incluir na base de cálculodo ICMS um valor de encargos que o vendedor não financiou.Lado outro, quando se trata de venda a prazo feita pela própria vendedora,entende o Superior Tribunal de Justiça que os encargos se somam ao principalpara composição da base de cálculo do ICMS.Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento nãosão considerados no cálculo do ICMS. (Súmula 237, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em10/04/2000, DJ 25/04/2000 p. 44)
  14. 14. "TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDAS A PRAZO. CORREÇÃO MONETÁRIA. BASE DECÁLCULO.1. O fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria, a qualquer título, doestabelecimento do contribuinte (art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 406/68) ea base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída damercadoria (art. 2º, inciso I, do referido Decreto-Lei). Considera-se como talo preço da mercadoria fixado na nota fiscal, ainda que nele esteja incluídovalor adicionado em função do diferimento do pagamento (venda a prazo).2. Não há como aplicar, para esse efeito, por analogia, o entendimento dasúmula 237/STJ, segundo Nas operações com cartão de crédito, os encargosrelativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS. É que,nas vendas a prazo, eventual acréscimo de valor integra o próprio preço daoperação de venda, sendo ajustado entre comprador e vendedor, fixado narespectiva nota fiscal e integralmente recebido pelo contribuinte. No caso deoperações financiadas por cartão de crédito, os encargos relativos aofinanciamento são devidos em decorrência de outra relação jurídica,estabelecida entre o tomador do empréstimo e a entidade operadora docartão, relação essa alheia à operação de venda da mercadoria (que é àvista) e estranha ao fato gerador e à base de cálculo do ICMS.3. Embargos de divergência providos" (EREsp 234500/SP, Rel. Min. TeoriAlbino Zavascki, DJU de 05.12.05)
  15. 15. "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ICMS –BASE DE CÁLCULO – VENDAS A PRAZO.1. Inexistindo similitude entre as operações de venda por cartão de crédito evenda a prazo, não se pode, a esta, aplicar analogicamente o teor da Súmula237 desta Corte.2. Diferentemente da venda financiada, que depende de duas operaçõesdistintas para a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento (art. 2º doDL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento,apresenta-se a venda a prazo como uma única operação, apenas comacréscimos acordados diretamente entre vendedor e comprador.3. Às vendas financiadas, correta a aplicação analógica da Súmula 237/STJ,devendo-se excluir da base de cálculo os encargos financeiros dofinanciamento.4. Para as vendas a prazo, incluir-se-á na base de cálculo da exação osacréscimos financeiros prévia e diretamente acordados entre as partescontratantes.5. Embargos de divergência improvidos" (EREsp 421781/SP, Rel. Min. ElianaCalmon, DJU de 12.02.07)
  16. 16. "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO.VALOR REAL DA OPERAÇÃO (ART. 2º, DECRETO-LEI Nº 406/68). VENDA APRAZO. ENCARGOS FINANCEIROS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.1. O ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na notafiscal de venda do produto ao consumidor.2. A venda a prazo difere da venda com cartão de crédito, precisamenteporque nesta o preço é pago de uma só vez, seja pelo vendedor ou porterceiro, e o comprador assume o encargo de pagar prestações dofinanciamento. Portanto, ocorre dois negócios paralelos: a compra evenda e o financiamento. Já na venda a prazo, ocorre apenas umaoperação (negócio), cujo preço é pago em mais de uma parceladiretamente pelo comprador.3. Assim, não se deve aplicar o mesmo raciocínio, utilizado na operaçãocom cartão de crédito, para excluir os encargos de financiamento(diferença entre o preço a vista e a prazo) decorrentes de venda a prazo,que, em verdade, se traduzem em elevação do valor de saída damercadoria do estabelecimento comercial.4. Em face dessa fundamental diferença, na venda a prazo o valor daoperação constitui base de cálculo do ICMS (ADIN 84-5/MG, DJ de15.02.96).5. Embargos de divergência improvidos" (EREsp 550382/SP, DJU de01.08.05).
  17. 17.  Transferência entre estabelecimentos do mesmo titular (a) regra geral: valor daoperação; (b) regra específica (operações interestaduais (art. 13, § 4º, LC): I - o valorcorrespondente à entrada mais recente da mercadoria; II - o custo da mercadoriaproduzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário,mão-de-obra e acondicionamento; III - tratando-se de mercadorias nãoindustrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimentoremetente.
  18. 18.  O precedente do STJ no REsp 1.109.298/RS.Eis os fatos: a) unidade fabril em SP transferia seus produtos a Centro de Distribuição em SãoPaulo, utilizando como base de cálculo o custo do produto acrescido de um “plus valorativo”; b) o Centro de Distribuição em SP transferia as mercadorias para filiais no RS pelovalor de entrada mais recente, que era idêntico ou mesmo superior ao preço de vendas; c) as filiais gaúchas apropriavam todo esse crédito de ICMS, o que fazia com queeles fossem suficientes para compensar os débitos decorrentes de suas vendas.O Fisco Gaúcho glosou o crédito de ICMS aproveitado pelas filiais estabelecidas naqueleEstado, ao fundamento de que a base de cálculo da operação deveria ser o valor do custo doproduto, nos termos do art. 13, §4º, II da LC 87/96.O Tribunal de Justiça do RS julgou improcedente o pedido da empresa, para entender que oart. 13, §4º, I da LC 87/96 apenas incidiria em operações comerciais, no qual oestabelecimento compra de terceiros a mercadoria e a transfere para outro estabelecimentode sua titularidade situado em outro Estado, e não quando recebe essa mercadoria de outroestabelecimento seu para depois transferi-la a um terceiro estabelecimento, também seu,situado em outro Estado. Considerou portanto que todas as transferência deveriam ter sidofeitas pelo custo do produto, autorizando a glosa do valor agregado ao produto nastransferências, que gerou o creditamento a maior, considerando que nessas transferência nãohá prática de atos negociais com intuito lucrativo.
  19. 19. O STJ manteve o entendimento. Como consta do acórdão proferido, entendeu o STJ que o art.13, §4º da LC merece interpretação estrita, e só deve ser aplicado aos casos em que severifique atividade mercantil (inciso I); produtiva (inciso II) ou extrativa (inciso III). Considerouassim que o Centro de Distribuição não se compreendia no ramo comercial, na medida emque não adquiria nem vendia os produtos, mas apenas os recebia e repassava aestabelecimentos da mesma empresa, situação não que configura atos mercantis, por nãocompreenderem a transferência da titularidade da mercadoria a outros agentes de mercado.Logo, seria ele apenas um prolongamento da atividade produtiva da empresa, que nãoalteraria sua inserção no ramo produtivo, a ensejar a aplicação do inciso II do art. 13, §4º daLC 87/96, devendo ser considerado como base de cálculo do imposto o custo dos produtos,mesmo que com a intermediação do Centro de Distribuição.Foi considerado ainda que se a empresa pudesse manipular os valores a serem agregados nasdiversas transferências, poderia alterar o equilíbrio entre os Estados. Isso porque bastariaconcentrar a valoração dos produtos no Estado de origem para transferi-los aosestabelecimentos de outros Estados com valores próximos aos de venda, para anular aarrecadação no destino.A nosso ver, a conclusão a que chegou o STJ, embora com fundamentos um tanto quantoimprecisos e deturpados, levam a uma conclusão correta.
  20. 20. 1. Base de cálculo do imposto. Operação intermediada por estabelecimentofilial distribuidor. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ESTABELECIMENTOS. MESMO TITULAR. TRANSFERÊNCIA ENTRE FÁBRICA E CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO. ARTIGO 13, § 4º, DA LC 87/96. 1. Discute-se a base de cálculo do ICMS em operações efetuadas pela recorrente entre a Fábrica (SP), o Centro de Distribuição (SP) e a Filial situada no Rio Grande do Sul. Precisamente, a controvérsia refere-se à base de cálculo adotada na saída de produtos do Centro de Distribuição com destino ao Estado gaúcho, o que demanda a interpretação do artigo 13, § 4º, da LC 87/96. 2. Em resumo, a recorrente fabrica mercadorias em São Paulo-SP e as transfere às filiais espalhadas pelo Brasil. Em virtude do grande volume, utiliza, algumas vezes, o Centro de Distribuição localizado em São Bernardo do Campo-SP, antes de proceder à remessa.
  21. 21. 3. Constatou o aresto que, na saída das mercadorias do Centro de Distribuiçãopaulista, a recorrente registrava como valor das mercadorias um preço superior aocusto de produção, próximo ou maior do que o valor final do produto (nas alienaçõesocorridas entre a Filial gaúcha e o comércio varejista ou atacadista daquele Estado).4. A sociedade empresária recolheu aos cofres paulistas ICMS calculado com base novalor majorado, gerando crédito na entrada dos bens na Filial do RS, onde a alienaçãodas mercadorias a terceiros acarretou débito de ICMS, que acabou compensado comos créditos anteriores pagos ao Estado de São Paulo. Em consequência, concluiu oacórdão recorrido: "... o Estado de origem acaba ficando com todo o imposto, e oEstado de destino apenas com o dever de admitir e compensar os créditos docontribuinte" (fl. 1.172v).5. A questão jurídica em debate, portanto, refere-se à base de cálculo do ICMS na saídade mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado do mesmo titular -artigo 13, § 4º, da LC 87/96.6. Na espécie, por diversas razões a base de cálculo do ICMS deve ser o custo damercadoria produzida nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87/96 (e não a entradamais recente).
  22. 22. 7. Em primeiro, a interpretação da norma deve ser restritiva, pois o citado parágrafoestabelece bases de cálculos específicas. Em segundo, os incisos estão conectados àsatividades do sujeito passivo, devendo ser utilizado o inciso II para estabelecimentoindustrial. Em terceiro, a norma visa evitar o conflito federativo pela arrecadação dotributo, o que impede a interpretação que possibilita o sujeito passivo direcionar ovalor do tributo ao Estado que melhor lhe convier.8. A apuração do valor da base de cálculo pode ser feita por arbitramento nos termosdo artigo 148 do CTN quando for certa a ocorrência do fato imponível e a declaraçãodo contribuinte não mereça fé, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviçosou atos jurídicos registrados. Nesse caso, a Fazenda Pública fica autorizada a procederao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados ocontraditório e a ampla defesa, exatamente o que ocorreu no caso, em que foi utilizadoo próprio Livro de Inventário do Centro de Distribuição.9. Em termos de arbitramento, o que não se permite na seara do recurso especial éapurar a adequação do valor fixado, por esbarrar no óbice previsto na Súmula 7/STJ.Precedentes.10. Em outro capítulo, a recorrente postula o afastamento da Taxa Selic, sob oargumento de que sua utilização nos débitos tributários é indevida. Todavia, o acórdãoapenas mencionou que não haveria prova de sua utilização nos cálculos. Incidem, noponto, as Súmulas 282/STF e 211/STJ, já que não houve prequestionamento da teselevantada no especial.
  23. 23. 11. Quanto à multa aplicada, a recorrente pediu a aplicação do artigo 2º do Decreto-Lei nº 834/69 e do artigo 112 do CTN. Além disso, argumentou que a penalidadedeveria ser objeto de revisão, pois estaria extremamente abusiva (60 % sobre o valorprincipal devido).12. A Corte de origem afirmou que o dispositivo invocado pela recorrente não estariamais em vigor, fundamento que não foi combatido, atraindo a aplicação da Súmula283/STF. A análise da razoabilidade da multa implicaria a interpretação da normaconstitucional prevista no artigo 150, IV, da CF, o que não se permite na via especial.13. O recurso interposto com fundamento na alínea "b" do permissivo constitucionalnão pode ser conhecido, pois a recorrente não esclarece de que modo o aresto teriajulgado válido ato de governo local contestado em razão de lei federal.14. Alegações genéricas quanto às prefaciais de afronta ao artigo 535 do Código deProcesso Civil não bastam à abertura da via especial pela alínea "a" do permissivoconstitucional, a teor da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.15. Em relação ao período de 01/01/1997 a 04/12/1997, houve o lançamento porhomologação. Tendo havido pagamento antecipado, ainda que reduzido, rege-se adecadência pela regra do art. 150, § 4º, do CTN, que fixa o prazo de cinco anos, acontar do fato gerador, para a homologação do pagamento realizado pelocontribuinte. Em razão disso, nesse ponto, prospera a irresignação da decadênciaparcial da obrigação tributária inserida no auto de lançamento nº 0008699640.16. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. (REsp1109298/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 25/05/2011)
  24. 24. 2. Base de cálculo por dentro. EMENTA: Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido. (RE 212209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/1999, DJ 14-02-2003 PP-00060 EMENT VOL-02098-02 PP-00303)
  25. 25. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE DESTAQUE NA NOTA ERECOLHIMENTO. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO.1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ICMS em operações decomunicação. A contribuinte entendia, em um primeiro momento, que nãoincidia o tributo estadual sobre determinados serviços, de modo que não houvedestaque na nota fiscal de prestação de serviços, nem, evidentemente,recolhimento ao Fisco. Após a autuação, a empresa reconheceu a exigibilidadedo ICMS in casu, de sorte que calculou o seu montante aplicando a alíquota(27%) sobre o preço que fora cobrado dos consumidores.2. No exemplo adotado pelo TJ, se cobrado R$ 100,00 do consumidor (valor doserviço), a concessionária recolheria R$ 27,00 ao Fisco estadual (27% sobre opreço).3. O Estado discordou desse cálculo. Entendeu que o preço cobrado doconsumidor seria "líquido do imposto", ou seja, deveria ser somado a essevalor (R$ 100,00, no exemplo dado) o montante do ICMS (R$ 27, 00, naqueleexemplo) e, sobre esse total (R$ 127,00) ser calculado o tributo estadual (27%sobre R$ 127,00).4. O TJ aferiu haver contradição no acórdão embargado e solucionou-afundamentadamente ao julgar os aclaratórios; conseqüentemente, não háofensa aos arts. 126, 458, 460 e 535 do CPC.
  26. 26. 5. No mérito, é incontroverso que o ICMS compõe sua própria base de cálculo,ou seja, está embutido no preço cobrado (cálculo "por dentro"), conforme o art.155, § 2º, XII, "i", da CF e o art. 13, § 1º, I, da CF.6. Não importa, nesse contexto, se a contribuinte destacou ou não o tributo nanota fiscal: a base de cálculo é sempre o valor da operação. Comoexpressamente consignado no art. 13, § 1º, I, da LC 87/1986, o destaque é"mera indicação para fins de controle".7. No caso dos autos, a tese defendida pelo Fisco parte da premissa de que aconcessionária cobrou menos do que deveria. No exemplo adotado pelo TJ,em vez de ter cobrado R$ 100,00 pelo serviço, o Estado defende que o preçocorreto seria R$ 127,00, de modo a embutir o valor do tributo. A rigor, essecálculo implicaria recolhimento ainda maior ao Fisco, pois 27% de R$ 127,00 é,evidentemente, mais que R$ 27,00.8. Não consta que haja tabelamento ou imposição contratual à concessionáriade prática do preço suscitado pelo Fisco. Ainda que fruto de erro, pois acontribuinte reconheceu, posteriormente, a incidência do ICMS, é certo quenão há, em princípio, óbice na seara tributária a que a empresa cobre doconsumidor valor inferior ao que o Estado entende correto.
  27. 27. 9. Se a concessionária cobrou menos do que poderia, o resultado é que,possivelmente, perdeu a oportunidade de repassar ao consumidor o ônuseconômico do tributo, mas não que deva recolher mais ao Fisco do que oresultado da aplicação da alíquota legal sobre o valor da operação.10. Recurso Especial não provido.(REsp 1190858/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010)
  28. 28. 3. Inclusão do IPI na base de cálculo. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE QUE O IPI NÃO SEJA INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ACÓRDÃO RECORRIDO E RAZÕES RECURSAIS FUNDADOS NO ART. 155, § 2º, XI, DA CF/88. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. 1. Tanto o acórdão recorrido — que entendeu legítima a inclusão do valor referente ao IPI na base de cálculo do ICMS, para fins de definição do valor presumido — quanto o recurso especial fundam-se na interpretação do art. 155, § 2º, XI, da CF/88, sendo que nas razões recursais há, inclusive, citação de precedentes do Supremo Tribunal Federal que, reproduzindo o dispositivo constitucional mencionado, afirmam que o IPI não pode ser incluído na base de cálculo do ICMS "quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. Assim, eventual ofensa, caso existente, ocorre no plano constitucional, motivo pelo qual é inviável a rediscussão do tema pela via especial. Ressalte-se que não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp 914.114/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)
  29. 29. EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO I.P.I. NA SUA BASE DECÁLCULO: OPERAÇÃO REALIZADA ENTRE CONTRIBUINTES E RELATIVA A PRODUTOSDESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU À COMERCIALIZAÇÃO A CONFIGURAR FATOGERADOR DO ICMS E DO I.P.I. C.F., art. 155, § 2º, XI. I. - Não inclusão, na base de cálculodo ICMS, do I.P.I., quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produtosdestinados à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos doisimpostos. C.F., art. 155, § 2º, XI. II. - O dispositivo constitucional não distingue entreestabelecimentos industriais e equiparados. O que importa verificar é a ocorrência dasituação fática inscrita no inc. XI do § 2º do art. 155 da C.F., certo que os contribuintes doIPI estão definidos no CTN, art. 51. III. - R.E. não conhecido.(RE 185318, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em24/09/1996, DJ 29-11-1996 PP-47181 EMENT VOL-01852-08 PP-01513)
  30. 30. 4. Base de cálculo presumida. Impossibilidade de restituição, salvo se nãoocorrer o fato gerador. EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.
  31. 31. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato geradorpresumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuintesubstituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro,na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador daobrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente àsua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, masdefinitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago,senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir ocontrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram asua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e daevasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade,economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Açãoconhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.(ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060)
  32. 32. 5. Base de cálculo do ICMS. Arbitramento e presunção (pauta fiscal).TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INDÍCIOS DESUBFATURAMENTO.(...)2. O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quandocerta a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicosregistrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada aproceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados ocontraditório e a ampla defesa.3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendáriaconclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignadoscomo base de cálculo para a incidência do tributo.4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base emparâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação.5. No caso, havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo, colheramos documentos necessários à comprovação da suposta infração e abriram processo administrativopara apurar os fatos e determinar a base de cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência asmercadorias. Não se trata, portanto, de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo doimposto, nos termos do que autoriza o art. 148 do CTN.6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.(RMS 26.964/GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe11/09/2008)
  33. 33. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECOLHIMENTOANTECIPADO. PAUTA FISCAL DE VALORES. ILEGALIDADE.1. A cobrança do ICMS com base em valores previstos em pauta fiscal afigura-se ilegítima,sendo certo que o artigo 148, do CTN, somente pode ser invocado para a fixação da base decálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ouserviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizadaa arbitrá-lo (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.021.744/MA, Rel. Ministro Humberto Martins,Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp 1.041.216/AM, Rel. MinistraEliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 17.12.2008; RMS 26.964/GO, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 11.09.2008; RMS25.605/SE, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.04.2008, DJe 21.05.2008;RMS 18.634/MT, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.08.2007, DJ20.09.2007; e RMS 16.810/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.10.2006,DJ 23.11.2006).2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1177909/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em20/05/2010, DJe 08/06/2010)
  34. 34. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL ACONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE.PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.1. O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (divulgado em revista especializada) podefigurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituiçãotributária "para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complementar 87/96, verbis: "Art.8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...) II - em relação às operações ouprestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ouprestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aosadquirentes ou tomadores de serviço;c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.(...) § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, sejafixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituiçãotributária, é o referido preço por ele estabelecido.§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a leiestabelecer como base de cálculo este preço.
  35. 35. (...)" 2. Consoante cediço, "é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetidoao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ), o que não se confunde com a sistemática da substituiçãotributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo TribunalFederal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382,Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.04.2003, DJ 25.04.2003).3. Assim é que se revela escorreita a conduta da Administração Fiscal que estipula base de cálculo doICMS, sujeito ao regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final aoconsumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada degrande circulação.4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços indicados na Revista ABC FARMA nacomposição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime desubstituição tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; e RMS 21.844/SE,Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007).5. Recurso ordinário desprovido.(RMS 24.172/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe10/05/2011)
  36. 36. 6. Redução de base de cálculo e aproveitamento de créditos na operaçãosubseqüente. Reconhecimento de repercussão geral e submissão damatéria ao rito dos recursos repetitivos. Temática pendente de julgamento,com tendência desfavorável aos contribuintes.CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DEDECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOEXTRAORDINÁRIO. ICMS. ESTORNO PROPORCIONAL. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO.REPERCUSSÃO GERAL: RECONHECIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.1. É possível a aplicação de efeitos infringentes aos embargos de declaração, desde quepresente situação que assim o justifique. 2. Possibilidade de aproveitamento integral doscréditos relativos ao ICMS pago na operação antecedente, nas hipóteses em que a operaçãosubsequente é beneficiada pela redução da base de cálculo. Reconhecimento da repercussãogeral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no AI 768.491-RG/RS, de rel. Min. GilmarMendes, DJe 23.11.2010. 3. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhesexcepcionais efeitos modificativos, anular os acórdãos que julgaram os dois primeiros embargosde declaração e o agravo regimental, tornar sem efeito a decisão agravada e determinar adevolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, bem como a observância das disposiçõesdo art. 543-B do Código de Processo Civil ao recurso extraordinário.(RE 598182 AgR-ED-ED-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em02/08/2011, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00269)
  37. 37. EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. ISENÇÃO PARCIAL. CRÉDITOPROPORCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A Corte reformulou seu entendimento quanto àmatéria em debate e passou a equiparar a redução da base de cálculo do ICMS à isençãoparcial do imposto, para fins de aplicação da vedação ao crédito prevista no art. 155, § 2º, II,b, da Constituição Federal (RE 174.478/SP, Redator para o acórdão Min. Cezar Peluso). II -Ressalvada a existência de legislação dispondo que o crédito será maior, o direito ao crédito deICMS deverá ser proporcional à base de cálculo reduzida. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.(RE 459490 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em06/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00799)
  38. 38. 7. ICMS. Base de cálculo e bonificação (modalidade de descontoincondicional).TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DECÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EMBONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDAPELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.(...) 3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é ovalor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da LeiComplementar n.º 87/96, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria".4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base decálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínsecodos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem aefetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.5. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasiãodo julgamento do Resp 1111156/SP, sob o regime do art. 543-C, do CPC, cujo acórdão restou assimementado: TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTOINCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃONA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
  39. 39. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificaçãoou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemáticada substituição tributária.2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade deproduto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador dasmercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que issoimplique redução do preço do negócio.3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base decálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os"descontos concedidos incondicionais".4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas atítulo de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma,julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência doICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Códigode Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 1111156/SP, Rel.Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009)
  40. 40. 6. Não obstante, restou consignada, na instância ordinária, a ausência de comprovação acerca daincondicionalidade dos descontos, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor doaresto recorrido.7. Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviávelem sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ.8. A ausência de provas acerca da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresarecorrente prejudica a análise da controvérsia sob o enfoque da alínea "b" do permissivoconstitucional.9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.(REsp 923.012/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe24/06/2010)
  41. 41. 8. ICMS. Base de cálculo e desconto condicional.PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.DESCONTOS PROMOCIONAIS SUJEITOS AO IMPLEMENTO DE UMA CONDIÇÃO. INCLUSÃO NABASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIOJURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM AJURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.(...)3. O Tribunal de origem entendeu legítima a incidência do ICMS sobre as mercadoriasconcedidas a título de bonificações de clientes da empresa, por não se tratarem de descontosincondicionais.4. Não integra a base de cálculo do ICMS a mercadoria dada em bonificação, por não estarincluída no valor da operação mercantil. Porém, na hipótese dos autos, o Tribunal a quo, aodirimir a controvérsia, consignou de forma expressa que "há de se considerar que a bonificaçãoem tela não é incondicionada" (fl. 276).5. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que os valoresreferentes aos descontos condicionais integram a base de cálculo do ICMS.6. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1157617/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgadoem 18/05/2010, DJe 07/06/2010)
  42. 42. 9. ICMS. Base de cálculo, bonificação e substituição tributária progressiva.Recente Decreto mineiro.PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO COMPROVADA. ICMS.SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". DESCONTO INCONDICIONAL. BASE DE CÁLCULO.ART. 8º DA LC 87/1996. PRECEDENTES.(...) 2. A Segunda Turma fixou o entendimento de que o desconto ou a bonificação concedidospelo substituto ao substituído tributário não são necessariamente repassados ao cliente desteúltimo, de modo que inexiste direito ao abatimento da base de cálculo do ICMS na sistemáticada substituição tributária "para frente".3. É inquestionável que, se não houvesse substituição tributária, o desconto incondicional nãointegraria a base de cálculo do ICMS na primeira operação (saída do fabricante para adistribuidora), aplicando-se o disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996.4. Em se tratando de substituição tributária, no entanto, a base de cálculo refere-se ao preçocobrado na segunda operação (saída da mercadoria da distribuidora para o seu cliente), nostermos do art. 8º da LC 87/1996. Inviável supor, sem previsão legal, que o desconto dado pelafábrica, na primeira operação, seja repassado ao preço final (segunda operação).5. Entendimento pacificado pela Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 715.255/MG, ereafirmado pela Segunda Turma, ao apreciar o REsp 1.041.331/RJ.6. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 953.219/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em02/12/2010, DJe 04/02/2011)
  43. 43. Poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços(art. 155, §2º, III, CF/88).Embora utilizando a expressão “poderá”, denotando uma possível faculdade aosEstados, entende-se que os Estados, adotando a diferenciação de alíquotas entreoperações, deve respeitar o princípio da seletividade. Com isso, preserva-se omínimo de normatividade do dispositivo, ou seja, se o Estado pretende selecionaroperações para tributá-las de forma distinta, deve pautar-se pela essencialidade, sobpena de violar o comando constitucional.Acatando a tese, o TJRJ julgou pela inconstitucionalidade da alíquota de 25% doICMS sobre energia elétrica, conforme se vê da seguinte ementa:
  44. 44. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA.ART. 14, VI, “B”, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVAREDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% ( VINTE E CINCO POR CENTO ) AALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIORDECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DODECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEIIMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OSPRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DACARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOART. 14, VI, “B”, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.(TJRJ, Órgão Especial. Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021)
  45. 45. Tomemos como exemplo Minas Gerais e Bahia:1. Minas Gerais. O RICMS de Minas Gerais, em seu Artigo 42, prevê expressamente 3 hipóteses de incidência deICMS sobre fornecimento de energia elétrica:Art. 42, I, “b.14”. 12% - Para fornecimento a produtor rural para irrigação diurna.Art. 42, I, “c”. 30% - Para fornecimento a consumidor residencial.Art. 42, I, “d.4”. 7% - Para fornecimento a produtor rural para irrigação noturna.Verifica-se que não existe previsão específica para o fornecimento em larga escala oufornecimento para indústrias. Desta forma, aplica-se alínea “e”: Art. 42 - As alíquotas do imposto são: I - nas operações e prestações internas: (...) e - 18% (dezoito por cento), nas operações e nas prestações não especificadas nas alíneas anteriores;Portanto, verifica-se que a alíquota incidente sobre a energia elétrica fornecida ao processoindustrial é a alíquota padrão de 18%. Logo, não há violação à essencialidade, na medida em quea energia elétrica se submete à alíquota padrão do Estado.
  46. 46. 2. Bahia.O RICMS da Bahia, em seu artigo 50, inciso I, prevê uma alíquota “comum” de 17 % nasoperações e prestações internas. Porém, existe uma exceção para a energia elétrica: Art. 51 - Não se aplicará o disposto no inciso I do artigo anterior, quando se tratar das mercadorias e dos serviços a seguir designados, cujas alíquotas são as seguintes: (...) II - 25% nas operações e prestações relativas a: (...) i) energia elétrica;Portanto, há violação ao princípio da essencialidade, submetendo-se à energia elétrica a umaalíquota superior à padrão.
  47. 47. OBS: Há outra inconstitucionalidade da legislação baiana é a majoração em 2% do ICMS sobreenergia elétrica para destinação ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, verbis: Art. 51-A- Durante o período de 1º de janeiro de 2002 a 31 de dezembro de 2010, as alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 50, com as mercadorias e serviços a seguir indicados, serão acrescidas de dois pontos percentuais, passando a ser: II - 27% (vinte e sete por cento) nas operações e prestações com os produtos e serviços relacionados no inciso II do artigo anterior. III - 40% (quarenta por cento) nas operações com os produtos relacionados no inciso IV do artigo anterior. § 1º Não se aplica o disposto neste artigo nas operações com óleo diesel, cigarros enquadrados nas classes fiscais I, II e III pela legislação federal do IPI, no fornecimento de energia elétrica destinada ao consumo residencial inferior a 150 kwh mensais e nas prestações de serviços de telefonia prestados mediante ficha ou cartão. § 2º O recolhimento do imposto correspondente aos dois pontos percentuais adicionais a que se refere este artigo será efetuado em conta corrente específica vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista em ato do Secretário da Fazenda.
  48. 48. Além de “agravar” a inconstitucionalidade, o dispositivo não encontra amparo no art. 82 doADCT. A majoração em 2% é autorizada apenas sobre produtos e serviços supérfluos. Ora, aenergia elétrica não é produto supérfluo. Muito pelo contrário, é bem essencial, como seafirmou. Logo, nem mesmo a lei federal poderá contrariar o sentido mínimo da expressãosupérfluo, para qualificar como tal bens essenciais, como a energia elétrica.O posicionamento do STJ sobre a matéria:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS.SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. IMPUGNAÇÃO DA ALÍQUOTA PREVISTA NALEGISLAÇÃO ESTADUAL, EM FACE DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MANDADO DE SEGURANÇAAPRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.1. O usuário dos serviços de energia elétrica e telecomunicações (consumidor em operação interna),na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre taisserviços ou para pleitear a repetição do tributo mencionado.2. Ademais, ainda que superado o óbice acima mencionado, esta Turma já se manifestou no sentidode que "a seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério decomparação", de modo que, "embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviçosde comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada", pois "não há como aferir ofensaao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotasprevistas na legislação estadual", sendo que "esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmoque fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatívelcom o rito do mandamus" (RMS 28.227/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20.4.2009;RMS 32.425/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.3.2011).
  49. 49. 3. Além disso, cumpre registrar que a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.119.872/RJ (Rel. Min.Benedito Gonçalves, DJe 20.10.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC,c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ), pacificou entendimento no sentido de que, em sede demandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixaa alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações em 25%, porsuposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF, in verbis:"Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".4. Recurso ordinário não provido.(RMS 29.428/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em24/05/2011, DJe 31/05/2011)
  50. 50. Art. 155, §2º, IV: resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente daRepública ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seusmembros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações,interestaduais e de exportação e V - é facultado ao Senado Federal: a) estabeleceralíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de umterço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximasnas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse deEstados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por doisterços de seus membros; RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 22, DE 19 DE MAIO DE 1.989 (D.O.U. - 22/05/89) Artigo 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento. Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão: I - em 1989, oito por cento; II - a partir de 1990, sete por cento. Artigo 2º - A alíquota do imposto de que trata o art. 1º, nas operações de exportação para o exterior, será de treze por cento. Artigo 3º - Esta Resolução entra em vigor em 1º de junho de 1.989. Senado Federal, em 19 de maio de 1.989.
  51. 51.  Art. 155, §2º, VI: salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal,nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operaçõesrelativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão serinferiores às previstas para as operações interestaduais. Art. 155, §2º, VII: em relação às operações e prestações que destinem bens eserviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquotainterestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquotainterna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Art. 155, §2º, VIII: nahipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização dodestinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e ainterestadual.
  52. 52. 1. Construtoras e diferencial de alíquotas de ICMS. Parâmetros constitucionais (art. 155, §2º, incisos VII e VIII): nas operações que destinam bens a adquirente localizado em outro Estado, o ICMS deve ser recolhido: (i) segundo a alíquota interna (ou “alíquota cheia”), pela empresa remetente das mercadorias e em favor do Estado de origem, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS no seu estado de origem; (ii) segundo a alíquota interestadual, pela empresa destinatária, e para o Estado de destino, quando o destinatário for contribuinte do imposto.
  53. 53.  Como a alíquota interestadual varia de acordo com a região do país, tem- se quatro situações possíveis:Na situação 1, independentemente de qual seja o Estado de destino, o ICMS deverá ser recolhido sob a alíquota cheia para o Estado de origem.
  54. 54. Na situação 2, o vendedor recolhe o ICMS ao Estado de origem sob a alíquota de 12%, cabendo ao Estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 12% e a alíquota interna.
  55. 55. Na situação 3, o vendedor recolhe o ICMS ao Estado de origem sob a alíquota de 7%, cabendo ao Estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 7% e a alíquota interna.
  56. 56. Na situação 4, o vendedor recolhe o ICMS ao Estado de origem sob a alíquota de 12%, cabendo ao Estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 12% e a alíquota interna.
  57. 57. Precedentes relevantes: TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. 1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras. 2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, VII, "a", da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. 3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, "b", da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino.
  58. 58. 4. Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se comocontribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados,aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fiscode destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial dealíquota.5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude dessescontribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com ofisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende orecorrente.7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sidocalculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhidointegralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII,"b", da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente).8. Recurso Especial não provido.(REsp 620.112/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em07/05/2009, DJe 21/08/2009)
  59. 59. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃOINTERESTADUAL. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADEFAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADEECONÔMICA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE PODESER COMPROVADO PELO CONTRATO SOCIAL NÃO JUNTADO QUANDO DA IMPETRAÇÃODO MANDADO DE SEGURANÇA.IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE DEFIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA SANEAMENTO DO DEFEITO PROCESSUAL. ARTIGO 13,DO CPC. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO.TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕESINTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DECONTROVÉRSIA (RESP 1.135.489/AL).(...)3. In casu, a controvérsia mandamental cinge-se à possibilidade ou não de se exigirpagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo deconstrução civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos parautilização em sua atividade fim.4. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outrosEstados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podemser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estadodestinatário (Precedente da Primeira Seção submetido o rito do artigo 543-C, do CPC: REsp1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010).
  60. 60. 5. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários aodesenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente,"há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços,pelo que as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ãoexclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essaatividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem sertipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual (José Eduardo Soares de Melo, inConstrução Civil - ISS ou ICMS?, in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança,determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencialde alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilizaçãona atividade fim da empresa de construção civil.(RMS 23.799/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe01/12/2010)
  61. 61. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DEALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 STJ. PRECEDENTES.1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisiçãode mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam.2. Divergência jurisprudencial superada autoriza o não conhecimento do recursoespecial, a teor do disposto na Súmula 83 STJ.3. Recurso não conhecido.(REsp 1011342/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em16/09/2008, DJe 14/10/2008).
  62. 62. 2. Diferencial de alíquotas. Sujeito passivo destinatário quesimultaneamente é contribuinte de ICMS e ISSQN. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESA FUNERÁRIA – CONTRIBUINTE DE ICMS E ISS – COMERCIALIZAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO. 1. Contrato social que prevê expressamente o comércio, a indústria e a transformação de madeira, além da compra e venda de artigos fúnebres e seus derivados. 2. Impossibilidade de a impetrante assumir condição exclusiva de consumidora final de artigos funerários adquiridos de outros Estados, sujeitando-se ao pagamento do ICMS devido. 3. Descaracterizada a exclusividade de prestação de serviços por ausência de prova pré-constituída. 4. Recurso ordinário não provido. (RMS 24.552/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 17/08/2010)
  63. 63. 3. Regras aplicáveis sobre alíquotas em operações interestaduais /Resoluções Senatoriais. EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO DA LEI PAULISTA Nº 10.327, DE 15.06.99, QUE REDUZIU A ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS DE VEÍCULOS AUTOMOTORES DE 12 PARA 9,5% PELO PRAZO DE 90 DIAS, A PARTIR DE 27.05.99. REEDIÇÃO DA LEI Nº 10.231, DE 12.03.99, QUE HAVIA REDUZIDO A ALÍQUOTA DE 12 PARA 9%, POR 75 DIAS. LIMITE PARA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERNAS. 1. As alíquotas mínimas internas do ICMS, fixadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, não podem ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo deliberação de todos eles em sentido contrário (CF, artigo 155, § 2º, VI). 2. A alíquota do ICMS para operações interestaduais deve ser fixada por resolução do Senado Federal (CF, artigo 155, § 2º, IV). A Resolução nº 22, de 19.05.89, do Senado Federal fixou a alíquota de 12% para as operações interestaduais sujeitas ao ICMS (artigo 1º, caput); ressalvou, entretanto, a aplicação da alíquota de 7% para as operações nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo (artigo 1º, parágrafo único). 3. Existindo duas alíquotas para operações interestaduais deve prevalecer, para efeito de limite mínimo nas operações internas, a mais geral (12%), e não a especial (7%), tendo em vista os seus fins e a inexistência de deliberação em sentido contrário. 4. Presença da relevância da argüição de inconstitucionalidade e da conveniência da suspensão cautelar da Lei impugnada. 5. Medida cautelar deferida, com efeito ex-nunc, para suspender a eficácia da Lei impugnada, até final julgamento da ação. (ADI 2021 MC, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/1999, DJ 18-05-2001 PP-00009 EMENT VOL-02032-02 PP-00305)
  64. 64. TRIBUTÁRIO. ICMS. CAFÉ CRU. EXPORTAÇÃO. ALÍQUOTAS. 1º DE MARÇO A 1º DEJUNHO DE 1989. PERÍODO ANTERIOR À RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL N.º 22/89.AUSÊNCIA DE ALÍQUOTA. COBRANÇA DA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.1. Em recurso especial, mostra-se descabido o exame de dissídio pretoriano entreacórdão de Tribunal Estadual e do Pretório Excelso fundado em matéria constitucional.2. Entre 1º.3.89 e 1º.6.89, período anterior à Resolução n.º 22/89 do Senado Federal,que entrou em vigor a partir de junho de 1989, as exportações de café cru, em grãos,não podiam sofrer a incidência do ICMS, por faltar alíquota para a cobrança da exação.Precedentes.3. Recurso especial provido.(REsp 419.030/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em06/04/2006, DJ 20/04/2006, p. 138)
  65. 65. 4. ICMS. Alíquota Zero. ICM. FIXOU-SE, AFINAL, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE RECONHECER QUE A ALIQUOTA ZERO NÃO SE EQUIPARA A ISENÇÃO DE IMPOSTO. RE CONHECIDO E PROVIDO PARA CASSAR A SEGURANÇA CONCEDIDA. (RE 86322, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/1976, DJ 25-03-1977 PP-*****)
  66. 66. 5. Diferencial de alíquotas em operações envolvendo matriz e filial. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - ICMS - FATO GERADOR - EMISSÃO DE NOTA FISCAL E REMESSA DA MERCADORIA AO COMPRADOR PELA MATRIZ DA EMPRESA SITUADA EM SÃO PAULO - INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA INTERNA DO IMPOSTO DESSE ESTADO DA FEDERAÇÃO - PRECEDENTES - SÚMULA N. 168 DO STJ. "O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial" (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 25.09.2000). Precedentes: REsp 122.405/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 13.03.2000; REsp 63.563/MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 29.09.1997 e REsp 190.357/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 04.02.2002. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula n. 168 do STJ). Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp 174.241/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2004, DJ 26/04/2004, p. 140)

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