Controle de Legitimidade das Taxas

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Abordagem sobre a legitimidade das taxas de polícia, os limites jurídicos de sua cobrança e as inconstitucionalidade normalmente praticadas quanto à exação.

Apresentação proferida por Donovan Mazza Lessa, em novembro de 2015, no 2º Congresso de Direito Tributário de Juiz de Fora e Região.

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Controle de Legitimidade das Taxas

  1. 1. www.sachacalmon.com.br Controle da Legitimidade das Taxas Donovan Mazza Lessa 06/11/15 1
  2. 2. Taxa e o Sistema Nacional Tributário • Competência Comum dos Entes Federados “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (...) § 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.” • A CF/46 apenas previa a taxa na competência comum dos Entes; a EC 18/65 constitucionalizou seu conceito (já previsto no CTN). 2
  3. 3. Taxa e o Sistema Nacional Tributário • Teoria dos Tributos Vinculados e Não Vinculados: adotada pelo Constituinte. • Tributos Não Vinculados: impostos, cuja cobrança decorre de um ato ou fato próprio do contribuinte (previsto em lei) que revele capacidade contributiva; independem de qualquer atuação estatal.  Princípio da Capacidade Contributiva (sempre que possível, deverão ser graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte – art. 145, § 1º da CF);  Técnicas de progressividade, proporcionalidade e personalização;  Princípio da solidariedade (os que tem melhores condições participam mais intensamente do custeio do Estado). 3
  4. 4. Taxa e o Sistema Nacional Tributário • Tributos Vinculados: decorrem de uma atividade Estatal diretamente relacionada ao contribuinte. (i) taxa em razão da prestação de serviço público específico e divisível ou do exercício do poder de polícia; e (ii) contribuição de melhoria decorrente de obras públicas.  Teoria do Custo/Benefício: a) somente quem dá causa ao gasto específico deverá arcar com o custo da atividade; b) o valor a ser pago deve custear a atividade estatal relacionada ao contribuinte (contraprestação);  Inaplicabilidade do princípio da capacidade contributiva, quando tomado pela acepção de variação conforme a disponibilidade econômica do contribuinte. Obs: nas taxas, a capacidade contributiva só se aplica como limitação ao poder de tributar, para proteger o mínimo existencial e proibir o excesso (confisco). 4
  5. 5. Taxa e o Sistema Nacional Tributário • Técnicas de Repartição da Competência: a) Impostos: rígida repartição de competência, com a discriminação dos impostos de cada Ente da Federação, ressalvada a competência residual da União (art. 154, I); b) Taxas e Contribuição de Melhoria: “competência anexa”, ou seja, será competente para instituir e cobrar a taxa o Ente que for competente para prestar o serviço ou exercer o poder de polícia; será competente para instituir a contribuição de melhoria o Ente que realizar a obra pública.  A CF indica as materialidades possíveis das taxas (prestação do serviço público específico e divisível ou exercício do poder de polícia), mas não enumera cada uma das taxas que podem ser criadas (estas serão instituídas de acordo com a política fiscal do Ente competente). 5
  6. 6. Taxas de Polícia • Art. 78 do CTN: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” • Questão da Efetividade do Poder de Polícia: não pode haver cobrança de taxa em razão do “potencial” exercício do poder de polícia;  A simples previsão legal de limitações administrativas à determinada atividade não autoriza a cobrança da taxa; é preciso que o Estado atue no sentido de exigir o cumprimento das limitações administrativas, ou, em outras palavras, que efetivamente fiscalize o contribuinte; apenas com a atuação surgem os gastos a serem custeados pelo contribuinte. 6
  7. 7. Taxas de Polícia • Questão da Efetividade do Poder de Polícia: STF - presunção de exercício quando comprovada a existência de aparato fiscalizatório.  Constitucionalidade da Taxa de Fiscalização e Controle Ambiental (TFCA) do IBAMA – Lei nº 10.165/00: RE 416.601 “Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (Pleno, RE 588.322, Repercussão Geral). 7
  8. 8. Taxas de Polícia • O STF não dispensou a efetiva fiscalização; apenas admitiu a presunção de sua ocorrência quando houver aparato fiscalizatório. • Logo, a existência do aparato não cria uma “ficção” da prestação do serviço, pois a presunção pode ser elidida em caso de prova em sentido contrário (equívocos de julgados do STJ no sentido de que seria suficiente a “potencial” existência da fiscalização – Resp 810.335); • Questão da prova de fato negativo (prova diabólica): art. 333, II do CPC. • Fiscalizações Periódicas (cobrança de taxas anuais): possível, desde que seja efetivo o exercício do Poder de Polícia; 8
  9. 9. Taxas de Polícia • Presunção do Exercício de Polícia: a) objeto deve ser apto a ser fiscalizado; b) deve haver justificada necessidade da realização periódica da fiscalização; c) a atividade exercida pelo Estado deve realmente compreender uma atividade que corresponda ao exercício do poder de polícia.  Ex 1: Taxa de Fiscalização pelo uso do solo de postes, orelhões, e linhas de gás instalados no solo municipal (TFOP). O objeto é apto à Fiscalização? Fiscalização para que finalidade? É necessária a fiscalização periódica?  Ex 2: Taxas da Anatel (Lei nº 5.070/96): Taxa de Fiscalização de Instalação – TFI (emissão de certificado de licença para funcionamento de estações) e Taxa de Fiscalização de Funcionamento –TFF (fiscalização anual do funcionamento das estações); e, após 5 anos, há nova cobrança da TFI para emissão de novo certificado de licença (Resolução nº 255/01). Necessidade de fiscalização periódica e de nova fiscalização quando da renovação do certificado? 9
  10. 10. Taxas de Polícia  Ex 3: Taxa de Fiscalização de Recursos Minerários do Estado do Pará – TFRM (Lei nº 7.591/11): “Art. 3° O poder de polícia de que trata o art. 2° será exercido pela Secretaria de Estado de Indústria, Comércio e Mineração - SEICOM para: I - planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos minerais e à gestão e ao desenvolvimento de sistemas de produção, transformação, expansão, distribuição e comércio de bens minerais; II - registrar, controlar e fiscalizar as autorizações, licenciamentos, permissões e concessões para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários; III - controlar, acompanhar e fiscalizar as atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários”. • Planejar, organizar, avaliar ações setoriais é exercício de poder de polícia? 10
  11. 11. Taxas de Polícia • Questão da sobreposição de competências: os Entes não podem cobrar taxas sobre atividades cuja competência legislativa e fiscalizatória seja de outro Ente.  Taxa de Uso do Solo cobrado para instalação de equipamentos para fornecimento de energia; “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER- PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 5. A Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-Paraná.” (DJ 27.08.2010, Rel. Min. Eros Grau, Plenário)” 11
  12. 12. Base de Cálculo • Base de Cálculo: aspecto quantitativo da hipótese de incidência.  Confirma a natureza do tributo e sua hipótese de incidência. • Base de Cálculo das Taxas: Custo da Atividade Estatal. • Limite jurídico da base de cálculo das taxas (decorre da sua natureza jurídica de tributo vinculado; único elemento compatível com a hipótese de incidência).  Art. 145, § 2º: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. • Critério do “Custo individual” e do “Custo global”. • Consequentemente, não pode haver “lucro” com a arrecadação. 12
  13. 13. Base de Cálculo • As taxas não podem variar segundo a capacidade contributiva do contribuinte.  Ex: Taxa de Inspeção Veicular deve ser igual para o dono de um Fusca e para o dono de uma Mercedes Benz, pois igual será o custo da atividade fiscalizatória.  Obs: nas taxas, a capacidade contributiva impede a exigência do tributo daqueles que não tenham condições de arcar com o custo da atividade, ainda que tenham motivado o gasto estatal (caso das imunidades e isenções). 13
  14. 14. Base de Cálculo • Podem variar segundo características pessoais do contribuinte que impactem na intensidade da atividade estatal (“critério da equivalência”)  Ex: Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar, a variar conforme a metragem do imóvel do contribuinte (RE 232.393/SP); Taxa de Fiscalização de Obras, a variar conforme a extensão da obra (RE 214.569/MG)  Obs: o critério adotado pela lei para variação da taxa deverá ser adequado à aferição do custo incorrido pelo Estado, sob pena de inconstitucionalidade.  Ex: Taxa de Localização e Funcionamento de Estabelecimento Industrial e Comercial, a variar conforme número de empregados; inconstitucionalidade, pois o elemento de discriminem é inadequado à aferição do custo da atividade fiscalizatória (RE 190.776) 14
  15. 15. Base de Cálculo • Caso da Taxa de Fiscalização da CVM (Lei nº 7.940/89): tabela com valores fixos que variam conforme o capital social da empresa TAXA DE FISCALIZAÇÃO DOS MERCADOS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - LEI Nº 7.940/89 - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL. (...) A base de cálculo dessa típica taxa de polícia não se identifica com o patrimônio líquido das empresas, inocorrendo, em conseqüência, qualquer situação de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 145, § 2º, da Constituição da República. O critério adotado pelo legislador para a cobrança dessa taxa de polícia busca realizar o princípio constitucional da capacidade contributiva, também aplicável a essa modalidade de tributo, notadamente quando a taxa tem, como fato gerador, o exercício do poder de polícia.” (2ª T, ArgREx 176.382/CE, Min. Celso de Melo, d.j. 19.05.00) 15
  16. 16. Base de Cálculo • Advertência: apesar da infelicidade da Ementa, o STF não julgou ser válida a variação da taxa conforme a capacidade contributiva do contribuinte.  A análise dos votos proferidos mostra que, na verdade, o STF considerou que, quanto maior o capital social das empresas, maior a complexidade de suas atividades e, portanto, maior o esforço fiscalizatório. • Razoável Equivalência: pela impossibilidade de exata aferição do custo da atividade estatal, a doutrina e a jurisprudência admitem a fixação do valor da taxa por estimativa, desde que razoável.  Em caso de excesso manifesto, as taxas serão inconstitucionais por violação ao princípio do não-confisco (também aplicável às taxas, segundo o STF). 16
  17. 17. Base de Cálculo “TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. - A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. - Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República”. (STF, Pleno, ADI-MC-QO nº 2.551/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 02.04.03) 17
  18. 18. Base de Cálculo • Casos de Desproporção Manifesta entre o valor da taxa e o custo da atividade:  TFOP – Município de Barra Mansa: 840 (UFM) por poste ou orelhão instalados no solo municipal (apenas a título ilustrativo, a Fiscalização por casa lotérica é de 50 UFM).  TFI/TFF – Anatel: segundo o relatório anual da ANATEL de 2013, o valor arrecadado com as taxas foi de 2,9 bilhões de reais; já o gasto com a Fiscalização foi de R$ 20 milhões, sendo que o gasto total da agência foi de menos de R$ 500 milhões.  TFRM – PA: segundo o Balanço divulgado pelo Estado, em 2013 o valor arrecadado foi de R$ 300 milhões de reais; já o gasto do órgão responsável pela Fiscalização (SEICOM) que dá origem à taxa foi de R$ 11 milhões. 18
  19. 19. Conclusões • Ao contrário de outros países, a CF/88 disciplina e delimita tanto o fato gerador (prestação de serviços específicos e divisíveis e exercício do poder de polícia) quanto a base de cálculo das taxas (custo da atividade estatal). • As taxas só podem ser instituídas para custear despesas específicas e divisíveis incorridas pelo Estado em relação a determinados contribuintes, sendo vedado auferir receita com o tributo para fins de custeio das despesas gerais (financiada com impostos). • As taxas devem ser instituídas para remunerar o custo estatal com o exercício do poder de polícia, e nunca o inverso: criação de atos de polícia por lei com a finalidade de se auferir taxa. 19
  20. 20. Conclusões • Transparência quanto às estimativas de custos consideradas para a fixação das taxas, com a necessidade da inclusão dos critérios na lei instituidora do tributo para fins de publicidade e controle, inclusive judicial. • Taxas exigidas sem o efetivo exercício do poder de polícia, taxas superavitárias, e taxas que variem conforme a riqueza dos contribuintes, são impostos travestidos de taxas, que subvertem todo o Sistema Tributário Nacional pois burlam a rígida repartição de competências tributárias promovidas pela Constituição. 20
  21. 21. Obrigado! • Donovan Mazza Lessa • E-mail: donovan@sachacalmon.com.br 21

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