Tácio Lacerda GamaImposto sobre Circulação deMercadorias e Serviços – ICMS
LegitimidadeVersusApuraçãoTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
Legitimidade dos TributosFeita pela análise da Competência TributáriaC = E . M[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp)...
Critérios de análise da Legitimidadedo ICMS1) Quem pode criar?2) Como deve ser criado?3) Onde deve ser criado?4) Quando de...
Quem pode criar o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e aoDistrito Federal instituir impostossobre:...
Quem pode criar o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155, §2º, XII, CR:XII - cabe à lei complementar:g) regular a forma com...
Como o ICMS deve ser criado?Diplomas fundamentais do ICMSConstituição da RepúblicaPortarias, Resoluções, comunicados, etc....
Como o ICMS deve ser criado? As Leis de cada Estado deverãoobedecer à disciplina da LeiComplementar (norma geral). Essasu...
Onde e quando o ICMSpode ser criado?No local em que é exercida a sua competência.A qualquer momento, respeitados os princí...
Sobre o que pode incidir o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e aoDistrito Federal instituir impos...
Sobre o que pode incidir o ICMS?Casos concretos polêmicos:Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e sem...
Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios gerais da tributação:- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anter...
Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios específicos do ICMS:- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I...
Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios específicos do ICMS:- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR...
Quais os condicionantes negativos à criação doICMS? Imunidades tributárias:Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asse...
Quais os condicionantes negativos à criação doICMS? Imunidades tributárias:Art. 155, §2º, X, “a”:§ 2.º O imposto previsto...
Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]Apuração dos TributosFeita pela análise da RMITTácio Lacerda Gamawww.pa...
1 – Que torna o tributo devido?2 – Onde o tributo se torna devido?3 – Quando ele se torna devido?4 – Quem deve pagar?5 – Q...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Circulação de bem destinadoao comércio(obrigação de dar)Não deve incidir No deslocam...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Circulação de bemdestinado ao comércio(obrigação de dar)RMITCm: circular mercadoria (...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Serviço de transporteinterestadual e intermunicipalNão deve incidir sobre Transporte...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Serviço de transporteinterestadual e intermunicipalRMITCm: prestar o serviço de trans...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Prestação onerosa do serviçode comunicação O art. 2º da LC 8/96 prescreveque:“presta...
RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Prestação onerosa doserviço de comunicaçãoRMITCm: prestar serviço de comunicação oner...
Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMSser um imposto cobrado por EstadosRegras da LC 87/96• A LC 87/96 traz c...
Guerra Fiscal no ICMS Setor da economia: distribuição de autopeças- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido ...
Guerra Fiscal no ICMS Fisco: extrafiscalidade ilícita- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZa...
Guerra Fiscal no ICMS Contribuinte: legitimidade do crédito- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há ...
Guerra Fiscal no ICMS Supremo Tribunal Federal:(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por umaunidade feder...
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  1. 1. Tácio Lacerda GamaImposto sobre Circulação deMercadorias e Serviços – ICMS
  2. 2. LegitimidadeVersusApuraçãoTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  3. 3. Legitimidade dos TributosFeita pela análise da Competência TributáriaC = E . M[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  4. 4. Critérios de análise da Legitimidadedo ICMS1) Quem pode criar?2) Como deve ser criado?3) Onde deve ser criado?4) Quando deve ser criado?5) Sobre o que pode incidir?6) Quais os condicionantespositivos?7) Quais os condicionantesnegativos?8) Quais são as regras gerais?Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  5. 5. Quem pode criar o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e aoDistrito Federal instituir impostossobre:II - operações relativas à circulação demercadorias e sobre prestações deserviços de transporte interestadual eintermunicipal e decomunicação, ainda que as operaçõese as prestações se iniciem noexterior;Efeitos imediatos A União não pode isentar Há conflitos na arrecadação do ICMS(Guerra Fiscal), por força da repartiçãodestas competências entre os entesfederativos; Há normas gerais para estabelecimentode alíquotas internas e interestaduais(155, 2º, V, da CR), bem como a formapela qual os sujeitos competentes podedeliberar, conjuntamente, sobre aconcessão de benefícios fiscais (155, 2º,XII, g da CR).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  6. 6. Quem pode criar o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155, §2º, XII, CR:XII - cabe à lei complementar:g) regular a forma como, mediantedeliberação dos Estados e do DistritoFederal, isenções, incentivos ebenefícios fiscais serão concedidos erevogados.Positivação LC 24/75Lei Complementar nº 24/75:Art. 1º As isenções do imposto sobreoperações relativas à circulação demercadorias serão concedidas ourevogadas nos termos de convênioscelebrados e ratificados pelos Estados epelo Distrito Federal, segundo esta Lei.Não há benefício sem lei específica(150, 6º da CR).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  7. 7. Como o ICMS deve ser criado?Diplomas fundamentais do ICMSConstituição da RepúblicaPortarias, Resoluções, comunicados, etc.LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções doSenado - Res. Nº 22/89, ConvêniosLeis Estaduais (Lei nº 6.374/89)Regulamentos estaduaisTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  8. 8. Como o ICMS deve ser criado? As Leis de cada Estado deverãoobedecer à disciplina da LeiComplementar (norma geral). Essasuperioridade foi reconhecida emprecedentes dos tribunais superiores(STF, AdinMC nº 1.951/MG e RE210.876 / STJ, RESP nº 39.605/SP). Não basta, porém, a LeiComplementar para os Estadoscobrarem o ICMS, é preciso a leiestadual instituindo o tributo (STF, REnº 72.851 e 72.672).Aspectos polêmicos: Todos os elementos do ICMSestão no RICMS; Todas as grandes empresas têm oseu ICMS ajustado segundo assuas necessidades; Muitos elementos essenciais doICMS estão fora da lei.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  9. 9. Onde e quando o ICMSpode ser criado?No local em que é exercida a sua competência.A qualquer momento, respeitados os princípiosconstitucionais.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  10. 10. Sobre o que pode incidir o ICMS?Enunciado ConstitucionalArt. 155. Compete aos Estados e aoDistrito Federal instituir impostossobre:II - operações relativas à circulação demercadorias e sobre prestações deserviços de transporte interestadual eintermunicipal e de comunicação,ainda que as operações e asprestações se iniciem no exterior;Que torna o ICMS devido? Circulação de Mercadoria Serviço de transporte(interestadual e intermunicipal) Serviço de comunicaçãoTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  11. 11. Sobre o que pode incidir o ICMS?Casos concretos polêmicos:Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e semcustomização;Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço comfornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03 (está sujeitoao ISS o que está na lista).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  12. 12. Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios gerais da tributação:- Legalidade (art. 150, I, CR)- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  13. 13. Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios específicos do ICMS:- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR):§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cadaoperação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com omontante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo DistritoFederal;(origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja)II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário dalegislação:a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nasoperações ou prestações seguintes;b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  14. 14. Quais os condicionantes positivos à criação doICMS? Princípios específicos do ICMS:- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR):§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias edos serviços; A tributação ambientalTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  15. 15. Quais os condicionantes negativos à criação doICMS? Imunidades tributárias:Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;b) templos de qualquer culto;c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, dasentidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aosserviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis aempreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelousuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bemimóvel.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  16. 16. Quais os condicionantes negativos à criação doICMS? Imunidades tributárias:Art. 155, §2º, X, “a”:§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:X - não incidirá:a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobreserviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e oaproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestaçõesanteriores;O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  17. 17. Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]Apuração dos TributosFeita pela análise da RMITTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  18. 18. 1 – Que torna o tributo devido?2 – Onde o tributo se torna devido?3 – Quando ele se torna devido?4 – Quem deve pagar?5 – Quem deve receber?6 – Como se calcula o que deve ser pago?Critérios de análise da apuraçãodo ICMSTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  19. 19. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Circulação de bem destinadoao comércio(obrigação de dar)Não deve incidir No deslocamento de bens entre filiais domesmo contribuinte (S.166 STJ); Alienação de bens do ativo fixo; Na utilização de bens para integralizar ocapital de outra empresa; No Estado de São Paulo são isentas, ainda,as operações com amostra grátis, insumoshospitalares, artesanato regional,coletores de voto e as saídas paraexposições e feiras (para retorno em até60 dias). Software customizado versus software deprateleira.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  20. 20. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Circulação de bemdestinado ao comércio(obrigação de dar)RMITCm: circular mercadoria (documentado em NF);Ce: em todo âmbito territorial do ente tributante;Ct: no momento da saída da mercadoria doestabelecimento;Bc: valor da operação, incluindo bensintermediários;Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%.Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total ouparcialmente a operaçãoSujeito passivo: contribuinte ou responsávelTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  21. 21. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Serviço de transporteinterestadual e intermunicipalNão deve incidir sobre Transporte intramunicipal, que estásujeito à incidência do ISS e não do ICMS; Serviços gratuitos ou feitos paratransportar carga própria;Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  22. 22. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Serviço de transporteinterestadual e intermunicipalRMITCm: prestar o serviço de transporte, ainda queiniciado no exterior;Ce: no local em que o serviço se inicia,independentemente do local em que estáestabelecido o prestador;Ct: no início da prestação do serviço;Bc: valor do serviço;Alíquotas: 18% em média;Sujeito ativo: Estado em que tem início oserviço;Sujeito passivo: o prestador ou responsável,conforme o caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  23. 23. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Prestação onerosa do serviçode comunicação O art. 2º da LC 8/96 prescreveque:“prestação onerosa de serviço decomunicação, por qualquer meio, inclusivea geração, a emissão, a recepção, atransmissão, a repetição e a ampliação decomunicação de qualquer maneira”.Não deve incidir sobre Serviço de internet, por ser considerado,segundo a LGT, um serviço de valoradicionado; Radiofusão sonora e de sons e imagens derecepção livre e gratuita; A disponibilização de meios materiaisnecessários à prestação dos serviços detelecomunicação internacional, por serconsiderado um serviço meio; Habilitação de aparelho celular; Assinatura que disponibiliza o serviço.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  24. 24. RMIT - ICMSQue torna o ICMS devido? Prestação onerosa doserviço de comunicaçãoRMITCm: prestar serviço de comunicação oneroso e nãoimune;Ce: no local em que o serviço é prestado ou doestabelecimento prestador, conforme o caso;Ct: quando o serviço é prestado;Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é pago detributo;Alíquotas: 18% em média, variando entre osEstados;Sujeito ativo: o Estado em que tem início o serviço;Sujeito passivo: o prestador ou responsável,conforme o caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  25. 25. Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMSser um imposto cobrado por EstadosRegras da LC 87/96• A LC 87/96 traz critérios mais ou menosuniformes para a definição do local deocorrência do fato gerador.• Circulação de mercadorias: local damercadoria;• Serviços de transporte: local do início dotransporte;• Serviços de comunicação: varia conforme anatureza do serviço, existindo inclusive aprevisão de o ICMS ser rateado entre asUnidades Federativas envolvidas;• Importação de mercadorias: UF de destino,gerando conflitos de competência.Origem/destino• A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regimemisto, que varia entre regime de “origem” ede “destino” conforme a natureza daoperação ou prestação e de seu destinatário.• Operações internas: N/A• Operações e prestações interestaduais paracontribuintes do ICMS: “regime misto”;• Operações e prestações interestaduais paranão contribuintes do ICMS: origem;• Importação: destino.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  26. 26. Guerra Fiscal no ICMS Setor da economia: distribuição de autopeças- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS paraempresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de RegimeEspecial; Como funciona:- Operação normal: 18%- Operação via DF:1) remete 7%2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionáriasTácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  27. 27. Guerra Fiscal no ICMS Fisco: extrafiscalidade ilícita- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZautorizando;- Não houve pagamento, logo não há crédito;- Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve sercobrado, corrigido e com multa de 100%;- Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, aalíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de 1%,pois só 1% foi pago;- Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  28. 28. Guerra Fiscal no ICMS Contribuinte: legitimidade do crédito- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há crédito;- O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do PoderJudiciário;- Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado de SãoPaulo;- Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  29. 29. Guerra Fiscal no ICMS Supremo Tribunal Federal:(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por umaunidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI2.377-MC);(ii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMSdestacado em nota, independentemente de efetivo recolhimentona origem (AC 2.611);(iii) a glosa implica a fixação de nova alíquota interestadual, invadindoa competência do Senado Federal (ADI 3312);(iv) Repercussão geral: RE 628.075Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  30. 30. Guerra Fiscal no ICMS Superior Tribunal de Justiça:(i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou nãorecolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);(ii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo do impostodevido, deve ser garantido o creditamento integral (REsp1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT);(iii) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos(REsp 1.125.188/MT); e(iv) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deoutro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn e não pelaautuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 -MT).Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama
  31. 31. Tácio Lacerda Gamawww.parasaber.com.br/taciolacerdagama

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