3. Legitimidade dos Tributos
Feita pela análise da Competência Tributária
C = E . M
[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]
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4. Critérios de análise da Legitimidade
do ICMS
1) Quem pode criar?
2) Como deve ser criado?
3) Onde deve ser criado?
4) Quando deve ser criado?
5) Sobre o que pode incidir?
6) Quais os condicionantes
positivos?
7) Quais os condicionantes
negativos?
8) Quais são as regras gerais?
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5. Quem pode criar o ICMS?
Enunciado Constitucional
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações
e as prestações se iniciem no
exterior;
Efeitos imediatos
A União não pode isentar
Há conflitos na arrecadação do ICMS
(Guerra Fiscal), por força da repartição
destas competências entre os entes
federativos;
Há normas gerais para estabelecimento
de alíquotas internas e interestaduais
(155, 2º, V, da CR), bem como a forma
pela qual os sujeitos competentes pode
deliberar, conjuntamente, sobre a
concessão de benefícios fiscais (155, 2º,
XII, g da CR).
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6. Quem pode criar o ICMS?
Enunciado Constitucional
Art. 155, §2º, XII, CR:
XII - cabe à lei complementar:
g) regular a forma como, mediante
deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
Positivação LC 24/75
Lei Complementar nº 24/75:
Art. 1º As isenções do imposto sobre
operações relativas à circulação de
mercadorias serão concedidas ou
revogadas nos termos de convênios
celebrados e ratificados pelos Estados e
pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Não há benefício sem lei específica
(150, 6º da CR).
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7. Como o ICMS deve ser criado?
Diplomas fundamentais do ICMS
Constituição da República
Portarias, Resoluções, comunicados, etc.
LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções do
Senado - Res. Nº 22/89, Convênios
Leis Estaduais (Lei nº 6.374/89)
Regulamentos estaduais
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8. Como o ICMS deve ser criado?
As Leis de cada Estado deverão
obedecer à disciplina da Lei
Complementar (norma geral). Essa
superioridade foi reconhecida em
precedentes dos tribunais superiores
(STF, AdinMC nº 1.951/MG e RE
210.876 / STJ, RESP nº 39.605/SP).
Não basta, porém, a Lei
Complementar para os Estados
cobrarem o ICMS, é preciso a lei
estadual instituindo o tributo (STF, RE
nº 72.851 e 72.672).
Aspectos polêmicos:
Todos os elementos do ICMS
estão no RICMS;
Todas as grandes empresas têm o
seu ICMS ajustado segundo as
suas necessidades;
Muitos elementos essenciais do
ICMS estão fora da lei.
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9. Onde e quando o ICMS
pode ser criado?
No local em que é exercida a sua competência.
A qualquer momento, respeitados os princípios
constitucionais.
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10. Sobre o que pode incidir o ICMS?
Enunciado Constitucional
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
Que torna o ICMS devido?
Circulação de Mercadoria
Serviço de transporte
(interestadual e intermunicipal)
Serviço de comunicação
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11. Sobre o que pode incidir o ICMS?
Casos concretos polêmicos:
Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e sem
customização;
Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço com
fornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03 (está sujeito
ao ISS o que está na lista).
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12. Quais os condicionantes positivos à criação do
ICMS?
Princípios gerais da tributação:
- Legalidade (art. 150, I, CR)
- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)
- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)
- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)
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13. Quais os condicionantes positivos à criação do
ICMS?
Princípios específicos do ICMS:
- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR):
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal;
(origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja)
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas
operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
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14. Quais os condicionantes positivos à criação do
ICMS?
Princípios específicos do ICMS:
- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR):
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e
dos serviços;
A tributação ambiental
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15. Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
Imunidades tributárias:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
imóvel.
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16. Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
Imunidades tributárias:
Art. 155, §2º, X, “a”:
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores;
O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.
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17. Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]
Apuração dos Tributos
Feita pela análise da RMIT
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18. 1 – Que torna o tributo devido?
2 – Onde o tributo se torna devido?
3 – Quando ele se torna devido?
4 – Quem deve pagar?
5 – Quem deve receber?
6 – Como se calcula o que deve ser pago?
Critérios de análise da apuração
do ICMS
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19. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Circulação de bem destinado
ao comércio
(obrigação de dar)
Não deve incidir
No deslocamento de bens entre filiais do
mesmo contribuinte (S.166 STJ);
Alienação de bens do ativo fixo;
Na utilização de bens para integralizar o
capital de outra empresa;
No Estado de São Paulo são isentas, ainda,
as operações com amostra grátis, insumos
hospitalares, artesanato regional,
coletores de voto e as saídas para
exposições e feiras (para retorno em até
60 dias).
Software customizado versus software de
prateleira.
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20. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Circulação de bem
destinado ao comércio
(obrigação de dar)
RMIT
Cm: circular mercadoria (documentado em NF);
Ce: em todo âmbito territorial do ente tributante;
Ct: no momento da saída da mercadoria do
estabelecimento;
Bc: valor da operação, incluindo bens
intermediários;
Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%.
Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total ou
parcialmente a operação
Sujeito passivo: contribuinte ou responsável
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21. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Serviço de transporte
interestadual e intermunicipal
Não deve incidir sobre
Transporte intramunicipal, que está
sujeito à incidência do ISS e não do ICMS;
Serviços gratuitos ou feitos para
transportar carga própria;
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22. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Serviço de transporte
interestadual e intermunicipal
RMIT
Cm: prestar o serviço de transporte, ainda que
iniciado no exterior;
Ce: no local em que o serviço se inicia,
independentemente do local em que está
estabelecido o prestador;
Ct: no início da prestação do serviço;
Bc: valor do serviço;
Alíquotas: 18% em média;
Sujeito ativo: Estado em que tem início o
serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.
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23. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Prestação onerosa do serviço
de comunicação
O art. 2º da LC 8/96 prescreve
que:
“prestação onerosa de serviço de
comunicação, por qualquer meio, inclusive
a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer maneira”.
Não deve incidir sobre
Serviço de internet, por ser considerado,
segundo a LGT, um serviço de valor
adicionado;
Radiofusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita;
A disponibilização de meios materiais
necessários à prestação dos serviços de
telecomunicação internacional, por ser
considerado um serviço meio;
Habilitação de aparelho celular;
Assinatura que disponibiliza o serviço.
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24. RMIT - ICMS
Que torna o ICMS devido?
Prestação onerosa do
serviço de comunicação
RMIT
Cm: prestar serviço de comunicação oneroso e não
imune;
Ce: no local em que o serviço é prestado ou do
estabelecimento prestador, conforme o caso;
Ct: quando o serviço é prestado;
Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é pago de
tributo;
Alíquotas: 18% em média, variando entre os
Estados;
Sujeito ativo: o Estado em que tem início o serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.
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25. Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS
ser um imposto cobrado por Estados
Regras da LC 87/96
• A LC 87/96 traz critérios mais ou menos
uniformes para a definição do local de
ocorrência do fato gerador.
• Circulação de mercadorias: local da
mercadoria;
• Serviços de transporte: local do início do
transporte;
• Serviços de comunicação: varia conforme a
natureza do serviço, existindo inclusive a
previsão de o ICMS ser rateado entre as
Unidades Federativas envolvidas;
• Importação de mercadorias: UF de destino,
gerando conflitos de competência.
Origem/destino
• A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regime
misto, que varia entre regime de “origem” e
de “destino” conforme a natureza da
operação ou prestação e de seu destinatário.
• Operações internas: N/A
• Operações e prestações interestaduais para
contribuintes do ICMS: “regime misto”;
• Operações e prestações interestaduais para
não contribuintes do ICMS: origem;
• Importação: destino.
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26. Guerra Fiscal no ICMS
Setor da economia: distribuição de autopeças
- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS para
empresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de Regime
Especial;
Como funciona:
- Operação normal: 18%
- Operação via DF:
1) remete 7%
2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna
3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%
4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionárias
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27. Guerra Fiscal no ICMS
Fisco: extrafiscalidade ilícita
- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZ
autorizando;
- Não houve pagamento, logo não há crédito;
- Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve ser
cobrado, corrigido e com multa de 100%;
- Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, a
alíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de 1%,
pois só 1% foi pago;
- Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.
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28. Guerra Fiscal no ICMS
Contribuinte: legitimidade do crédito
- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há crédito;
- O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do Poder
Judiciário;
- Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado de São
Paulo;
- Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.
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29. Guerra Fiscal no ICMS
Supremo Tribunal Federal:
(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por uma
unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI
2.377-MC);
(ii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS
destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento
na origem (AC 2.611);
(iii) a glosa implica a fixação de nova alíquota interestadual, invadindo
a competência do Senado Federal (ADI 3312);
(iv) Repercussão geral: RE 628.075
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30. Guerra Fiscal no ICMS
Superior Tribunal de Justiça:
(i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não
recolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);
(ii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo do imposto
devido, deve ser garantido o creditamento integral (REsp
1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT);
(iii) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos
(REsp 1.125.188/MT); e
(iv) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de
outro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn e não pela
autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 -
MT).
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