Curso de Especialização em Direito Tributário                    – IBET                    ICMS-MERCADORIAS               ...
Situações Práticas • Na transferência de mercadorias de uma unidade   para outra da mesma empresa incide o ICMS? • Para a ...
ICMS – demarcação da                         competência impositiva   • Art. 155, inciso II [CF/88]:        Compete aos Es...
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Regra-matriz do ICM-                 mercadoriaSão Paulo – 19.04.2012   Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
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FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA                   DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO                                ISSQN• CF/...
Obrigações de dar sujeitas ao                                   ISSQN:• LC 116/03:• 25.01 – Funerais, inclusive fornecimen...
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A característica da impossibilidade de repetição, ou seja, a        individualidade, onde cada prestação com entrega de   ...
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Negócios comumente realizados                  com programas de computador• Cessão do direito de uso do  programa sem a tr...
Negócios com a transferência                        dos códigos-fontes• Lei 9.609/98• Art. 11. Nos casos de transferência ...
Negócios com músicas, vídeos,                   softwares e demais direitos                            autorais• Negócio c...
Critério Temporal   • Qual o momento que surge     obrigação? No ato da venda? Da     emissão da NF? Na entrega? Na     sa...
Condições da venda•   Cláusula FOB: Abreviatura da cláusula inglesa free on    bord (posto a bordo), que atribui ao vended...
Critério temporal – operação interna LC 87•   Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:    I - ...
Sujeito Passivo        A lei estadual pode    escolher sobre quem deve     recair o dever de pagar o               ICMS?Sã...
Base de cálculo do ICMS:   • 1. Limites fixados constitucionalmente     para a determinação da base de cálculo;   • 2. A f...
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MVA – Devido Processo Legal• STF, ADI 1851/AL – regime de estimativa:   “EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 ...
MVA – Devido Processo Legal• Como preceitua a LC 87/96 – Regime de estimativa:   Art. 26. Em substituição ao regime de apu...
PROPOSTA   • Bem como entende o STF, de acordo com o     julgamento do RMS 20444/ES, DJ 20/09/2007, “A     margem de valor...
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Incompetência do Estado destinatário                                para exigir alíquota superior ao                      ...
Vendas realizadas por meio de filial                               coletora de pedidos • Central de vendas destinada a col...
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL • Superior Tribunal de Justiça:    “O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estad...
• Compras realizadas pela internet • Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011São Paulo – 19.04.2012   Professor Clélio Chies...
Protocolo ICMS 21, 1º de abril de                                 2011• Cláusula primeira.• Acordam as unidades federadas ...
Correção monetária – Entendimento do STF1. Em regra, ausente lei local específica, nãocabe a atualização de créditos escri...
Seletividade• Art. 155, da CF:  § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá  ao seguinte:  III - poderá ser seletivo, e...
ICMS – energia elétrica• Ar t. 155, II, § 3º, da Constituição Federal:    § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inci...
Fixação das alíquotas em                         descompasso com a diretriz da                                 seletividad...
Energia elétrica -                            questões    O ICMS incide sobre:•   Os valores exigidos pelo uso do sistema ...
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ICMS - monofásico• [art. 155] § 2.º O imposto previsto no  inciso II atenderá ao seguinte:  X - não incidirá:  b) sobre op...
Convênios no ICMS   • 1. A função dos convênios na concessão     de incentivos fiscais;   • 2. O papel dos convênios na   ...
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ENTENDIMENTO DO STF E DO                              STJ• Entendem ser irregular a tributação por  meio de pautas fiscais...
CONSIDERAÇÕES                FINAISSão Paulo – 19.04.2012   Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
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Icms mercadoria ibet curso icms 19.04.2012

  1. 1. Curso de Especialização em Direito Tributário – IBET ICMS-MERCADORIAS Clélio Chiesa Mestre e doutor pela PUC/SPSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  2. 2. Situações Práticas • Na transferência de mercadorias de uma unidade para outra da mesma empresa incide o ICMS? • Para a caracterização da materialidade do ICMS é necessário que ocorra a “circulação” física da mercadoria? • O ICMS-mercadoria pode incidir o fornecimento de água natural canalizada? E o ISS? • A operação de aquisição de software adquirido via internet pode ser objeto de tributação por meio do ICMS-mercadoria? E os que são adquiridos nas lojas, gravados em CD ou em qualquer outro tipo de suporte físico?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  3. 3. ICMS – demarcação da competência impositiva • Art. 155, inciso II [CF/88]: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  4. 4. Materialidades possíveis do ICMS- mercadoria • Impostos albergados sob a sigla “ICMS- MERCADORIA”: 1. A regra-matriz do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias 2. O ICMS incidente sobre importações de bens 3. O ICMS na importação, por particular, de bens destinados a uso próprio (mudanças EC 33/01) 4. O ICMS sobre operações relativas à energia elétrica 5. O ICMS sobre as operações com derivados de petróleo, combustíveis e com gás natural 6. O ICMS e minerais.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  5. 5. Principal materialidade do ICMS-mercadoria O ICMS incide sobre (art. 155, II, da CF): II - operações relativas à circulação de mercadorias... 1. operações: negócios jurídicos; 2. circulação: transferência de titularidade; 3. mercadorias: coisa móvel que se destina a fins mercantis.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  6. 6. Regra-matriz do ICM- mercadoriaSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  7. 7. LC 87/96Art. 2° O imposto incide sobre:I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento dealimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, porqualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio,inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, arepetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços nãocompreendidos na competência tributária dos Municípios;V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao impostosobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementaraplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  8. 8. LC 87/96• § 1º O imposto incide também:• I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)• II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;• III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  9. 9. Regra-matriz do ICM- mercadoria CM: realizar operações relativas à circulação de mercadorias (compreende operações com s oftwares s em s uporte fís ico? ) C E : território es tadual C T: momento da s aída da mercadoria do es tabelecimento (s aída fís ica? ) S A : o E s tado ou quem a lei indicar S P: realizador da venda da mercadoria ou quem a lei indicar (Qualquer um? ) B C : valor da operação (com ou s em os des contos incondicionais , bonificações e o próprio impos to (BC por dentro) A L: alíquota definida pela lei es tadualSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  10. 10. “Mercadoria com serviço”: Critério de ICMS/ISSQN?• Constituição • LC 87/96: exclusão da LC Federal(art. 155, II): Art. 2° O imposto os serviços 116: [ICMS] incide sobre: Compete aos nela previstos Estados e ao incide ISS, ainda Distrito Federal I - operações relativas à circulação instituir impostos de mercadorias, envolva o que inclusive sobre: fornecimento de alimentação e bebidas emfornecimento de e bares, restaurantes estabelecimentos similares; IX - incidirá também mercadoria (§ 2º, (ICMS): b) sobre o valor total art. 1º) IV - fornecimento de mercadorias da operação, quando com prestação de serviços não mercadorias forem compreendidos na competência fornecidas com tributária dos Municípios; serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  11. 11. Demarcação ISSQN/ICMS na LC 116/03 • Art. 1o .... • § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços Diante disso, indaga-se: nela mencionados não então, os que não ficam sujeitos ao estão previstos na Imposto Sobre lista podem ser Operações Relativas à tributados pelo ICMS? Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transpor te Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brSão Paulo – 19.04.2012 de
  12. 12. DEMARCAÇÃO ICMS/ISSQN Constituição Federal(art. 155, • Materialidade: II): • Constituição Federal (art. • Compete aos Estados e 156, III): ao Distrito Federal instituir impostos • Compete aos Municípios sobre: instituir impostos sobre: serviços de qualquer natureza, não • II - operações relativas à compreendidos no art. 155, circulação de mercadorias II, definidos em lei e sobre prestações de complementar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  13. 13. FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA MATERIALIDADE DO ISSQN• CF/88:• Art. 146. Cabe à lei complementar:• I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;• III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:• a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  14. 14. Obrigações de dar sujeitas ao ISSQN:• LC 116/03:• 25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; esquifes transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; paramentos desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; adornos embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  15. 15. REFEIÇÕES: ICMS OU ISS? • A LC 116 poderia LC 116/03:LC 87/96: ter transferidoArt. 2° O imposto [ICMS]incide sobre: as refeições • 9.01 – Hospedagem de para o ISS qualquer natureza emI - operações relativas à hotéis...; ocupação porcirculação demercadorias, inclusive o temporada comfornecimento de fornecimento de serviçoalimentação e bebidas em (o valor da alimentação ebares, restaurantes eestabelecimentos gorjeta, quando incluídosimilares; no preço da diária, fica sujeito ao Imposto SobreIV - fornecimento de Serviços).mercadorias comprestação de serviços nãocompreendidos nacompetência tributáriados Municípios;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  16. 16. Industrialização por encomenda: ISS ou IPI e ICMS?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  17. 17. A característica da impossibilidade de repetição, ou seja, a individualidade, onde cada prestação com entrega de material é uma prestação, não tendo possibilidade de se repetir, é essencial para a caracterização da materialidade do ISS? Significa dizer que nas hipóteses em que a atividade culmina com a entrega de material é passível de repetição, estaremos diante de uma materialidade do IPI e não do ISS? O que é um produto personalizado? Esse critério pode ser utilizado para individualizar as materialidades? Há equivalência entre o exemplo do alfaiate na confecção de um terno e a confecção de etiquetas personalizadas? E entre tais hipóteses e um armário de conzinha feito sob encomenda, segundo as especificações solicitadas?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  18. 18. Regra de exclusão: está na LC 116, CONFLITO ICMS/ISS incide ISS • Art. 1o .... • Industrialização sob encomenda § 2o Ressalvadas as exceções expressas • Como era (item 72 do Decreto-lei n. na lista anexa, os 406/68): serviços nela mencionados não 72. Recondicionamento, acondicionamento, ficam sujeitos ao pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, Imposto Sobre tingimento, galvanoplastia, anodização, Operações Relativas à corte, recorte, polimento, plastificação e Circulação de congêneres, de objetos não destinados à Mercadorias e industrialização ou comercialização; Prestações de Serviços de Transporte • Como ficou (subitem 14.05 da LC 116) Interestadual e 14.05 – Restauração, recondicionamento, Intermunicipal e de acondicionamento, pintura, beneficiamento, Comunicação – ICMS, lavagem, secagem, tingimento, ainda que sua galvanoplastia, anodização, corte, recorte, prestação envolva polimento, plastificação e congêneres, de fornecimento de objetos quaisquer. mercadorias. São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  19. 19. RECAUCHUTAGEM DE PNEUS • Como ficou (LC• Como era (item 71 do 116/03): Decreto-lei n. 14.04 406/68): Recauchutagem ou 71. Recauchutagem regeneração de ou regeneração de pneus [ supressão da pneus para o usuário expressão “para o final; usuário final”]São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  20. 20. STJ Resp 650.687/RJ – Rel. Min. Teori Zavascki1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º,IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03),a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados eMunicípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, estásubmetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulaçãode mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual einternacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações deprestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03(que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operaçõesmistas, assim entendidas as que agregam mercadorias eserviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregadoestiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 eincide ICMS sempre que o serviço agregado não estiverprevisto na referida lista (17/9/08). São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  21. 21. STF, 1ª T, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão• Conseqüentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2ª Turma, no RE 129.877-4-SP São Paulo –(DJ 12.11.93) (....)". 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  22. 22. A Turma negou provimento ICMS. ISS. ELABORAÇÃO. ÓCULOS. ao recurso, reiterando o entendimento de que a definição dotributo cabível nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias eserviços, depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá o ISS sempreque o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/2003 ehaverá a incidência de ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto nareferida lista. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na espécie, a atividade darecorrente é de natureza mista, consistente na elaboração e comercialização de óculos degrau personalizados sob prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a elaagregados não estão previstos na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes citados:AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 29/4/2010, e REsp 1.092.206-SP, DJe 23/3/2009.REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010. São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  23. 23. Farmácias de Manipulação – ICMS ou ISS? – RE 605552 /RS – Min. Dias Tófoli• EMENTA Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão geral reconhecida.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br• Aguardando julgamento
  24. 24. Negócios com programas de computador Incide ICMS?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  25. 25. Negócios com programas de computador sem suporte físico, incide ou não o ICMS-mercadoria? Inconsistência da classificação em software de prateleira e software sob encomenda para efeito de determinação da incidência ou não do ICMS-mercadoriaSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  26. 26. Tributação dos programas de computador – Posição do STF – inaplicável aos softwares sem suporte físico• RE 176626 / SP - Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE – DJ 11.12.1998• Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  27. 27. Tributação dos programas de computador• Lei 9.606/98:• Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê- los funcionar de modo e para fins determinados. Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  28. 28. Lei dos direitos autorais (Lei 6.910/98)• Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:• XII - os programas de computador;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  29. 29. Negócios comumente realizados com programas de computador• Cessão do direito de uso do programa sem a transferência da propriedade dos códigos-fontesSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  30. 30. Negócios com a transferência dos códigos-fontes• Lei 9.609/98• Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros.• Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentação completa, em especial do código- fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  31. 31. Negócios com músicas, vídeos, softwares e demais direitos autorais• Negócio comumente realizado: cessão do direito de uso• Não incidência de ICMS nem ISS• Competência residual: União (art. 154, I, CF).São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  32. 32. Critério Temporal • Qual o momento que surge obrigação? No ato da venda? Da emissão da NF? Na entrega? Na saída física? Faz diferença se com ou sem cláusula FOB?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  33. 33. Condições da venda• Cláusula FOB: Abreviatura da cláusula inglesa free on bord (posto a bordo), que atribui ao vendedor o encargo de entregar a mercadoria a bordo, pelo preço estabelecido, ficando as despesas de frete e seguro por conta do comprador, bem como os riscos até o porto de destino. A responsabilidade do vendedor cessa no momento em que coloca a mercadoria a bordo do navio, no porto de embarque.• Cláusula CIF: Abreviatura das expressões inglesas cost, insurance and freight (custo, seguro e frete). Constituem, tais vocábulos, cláusula utilizada na compra e venda mercantil, pela qual o preço da mercadoria vendida inclui despesas com seguro e frete até o local de destino. Por essa cláusula, cabe ao vendedor a obrigação de entregar a mercadoria ao comprador, no local em que este tem seu estabelecimento ou no porto de destino, correndo por conta do vendedor as despesas com frete e seguro.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  34. 34. Critério temporal – operação interna LC 87• Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas; XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização; XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  35. 35. Sujeito Passivo A lei estadual pode escolher sobre quem deve recair o dever de pagar o ICMS?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  36. 36. Base de cálculo do ICMS: • 1. Limites fixados constitucionalmente para a determinação da base de cálculo; • 2. A função da lei complementar na determinação da base de cálculo; • 3. A base de cálculo na Lei Complementar nº 87/96; • 4. A denominada base de cálculo por dentro. • 5. A BC nas vendas financiadas e nas vendas a prazo; • 6. A BC de os descontos incondicionados; • 7. A BC nas vendas bonificadas.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  37. 37. O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integra a base de cálculo do ICMS?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  38. 38. Descontos incondicionais: são aqueles que não dependem da concretização de evento futuro e incerto. Ex. na compra acima de 10 unidades desconto de 10% sobre o valor do produto. Bonificações: oferecimento de unidades de produtos sem custo adicional na concretização de certas operações de compra e venda. Exs.: pague 3 e leve 4; compre o xampu e ganhe o condicionador.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  39. 39. Lei Complementar nº 87/96: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:  II - o valor correspondente a:   a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  40. 40. STJ - bonificações/substituição - Resp 1.027.786/MG – DJe 04/03/2009 - Segunda Turma Rel. Min. HERMANO bônus dado pela recorrente à distribuidora não implica, BENJAMINnecessária e automaticamente, redução do preço f inal,considerando inclusive que ele é aferido com base em pesquisas demercado, nos termos do art. 8º, § 4º, acima transcrito. Inaplicável na hipótese dos autos, portanto, os dispositivos legaissuscitados pela recorrente (em especial o art. 13, § 1º, II, "a", da LC87⁄1996), na medida em que a sistemática da substituição tributáriapossui regras próprias para a identificação da base de cálculo (art.8º, da LC 87⁄1996). Em complementação, registro a discordância quanto ao afirmadopelo e. Ministro Luiz Fux, relator do REsp 715.255⁄MG (j. 28.03.2006,DJ 10.04.2006), que "o ICMS descaracteriza-se acaso integraremsua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantilrealizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entreguespor fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja,sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos"(grifei).São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  41. 41. STJ - bonificações/substituição- REsp 1.027.786/MG - continuaçãoExiste sempre cobrança. As fábricas não fazem doação de seusprodutos. A bonificação nada mais é que um desconto no preçocobrado. O fato de a fábrica entregar, por exemplo, 90 produtos pelopreço normal e mais 10 produtos como "bonificação" significa, ao fime ao cabo, um desconto de aproximadamente 10% no preço final,nada mais. Imaginar que essa operação é gratuita e, portanto, não sesubmete ao ICMS, não é, com a devida vênia, razoável.O que interessa, no caso da substituição tributária, é que há umapresunção legal quanto ao preço final daqueles 100 produtos, noexemplo dado. Essa presunção legal, relativa ao fato gerador futuro(venda da mercadoria para o consumidor) não pode ser afastada peloargumento do desconto (ou bonificação) concedida pelo fabricanteao distribuidor. São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  42. 42. Cálculo “Por Dentro”• Art. 155, §2º, XII, “i”, da CF: XII - cabe à lei complementar: i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviçoSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  43. 43. CRÉDITOS NO ICMSSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  44. 44. Não-cumulatividade – Constituição Federal• Art. 155, II, CF:• § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:• I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;• II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:• a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;• b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  45. 45. A diretriz da não-cumulatividade no ICMS• 1.1 Origem e delimitação do seu alcance• 1.2 Supostas restrições constitucionais ao “princípio da não-cumulatividade”• 1.3 O papel da lei complementar na regulamentação da não-cumulatividade• 1.4 O mecanismo de deduções;• 1.5 A desnecessidade do efetivo pagamento nas operações anteriores• 1.6 Irrelevância da origem dos créditos• 1.7 As denominadas “vendas com prejuízo” e o direito aos créditos• 1.8 Os denominados “créditos físicos e financeiros”São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  46. 46. A diretriz da não-cumulatividade no ICMS • 1.9 O sistema dos créditos presumidos e a regra da não-cumulatividade • 1.10 O instituto do diferimento • 1.11 Glosa de créditos nas operações interestaduais beneficiadas por incentivos fiscais concedidos unilateralmente • 1.12 As irregularidades formais e a glosa de créditos (www.sintegra.gov.br) • 1.13 O estorno do ICMS creditado e a não- cumulatividadeArt. 21 LC 87 • 1.14 A transferência de créditosSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  47. 47. Glosa de créditos nas aquisições de mercadorias de contribuintes beneficiados com a concessão de benefícios unilateraisSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  48. 48. Refutação aos argumentos do Fisco sustentando a impossibilidade de glosa do crédito - síntese o o que gera o crédito não é o pagamento, mas a existência de operação anterior tributada o presunção de validade dos atos legislativos; o competência privativa do judiciário para apontar ilegalidade na concessão de benefícios fiscais; o segurança jurídica – não se pode exigir que o contribuinte tenha conhecimento sobre a regularidade do benefício o ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destinoSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  49. 49. Refutação - glosa do crédito - continuação o ilegitimidade do estado destinatário para glosar – interesse do estado de origem, que é quem realmente experimenta prejuízos – enriquecimento do Estado destino o “terrorismo fiscal” – ofensa ao princípio da moralidade administrativa o Não-cumulatividade – as únicas hipóteses constitucionalmente que não geram crédito são as de isenção e não incidência, não podendo a legislação infraconstitucional criar outras o Violação ao princípio intransmissibilidade da sançãoSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  50. 50. STF - AC 2611/MG - Rel. Min. Ellen Gracie Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em Convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividadeconstitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, daConstituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  51. 51. • Substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMSSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  52. 52. • Explicitação da substituição tributária “para frente” e “para trás” no ICMS, bem como a análise de sua constitucionaldiade.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  53. 53. Substituição “para trás”São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  54. 54. • ICMS- ICMS- 1 2 A B CICMS-1: dever de recolher atribuído à empresa “B”ICMS-2: recolhimento por “B” São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  55. 55. Substituição Tributária “para frente”• CF/88: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  56. 56. SITUAÇÃO FÁTICA – S.T. “para frente” ICMS ICMS MVA MVA Fábrica de automóveis Concessionárias Consumidor Final Responsável, por lei, pelo pagamento do ICMS, incidente sobre as operações seguintes.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  57. 57. LEI COMPLEMENTAR 87/96 Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:    I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;        II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:    a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;    b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;        c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  58. 58. Critérios para fixação da MVA • Art. 8º, §4º, da Lei Complementar 87/96: “A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  59. 59. Margem de Valor Agregado Nesse contexto, além dos valores expostos das alíneas “a” e “b”, a Fazenda Estadual ao fixar o montante que deve ser pago, tentará, por meio da presunção, alcançar o valor real, que se remeta às operações posteriores, com base em preços usualmente praticados no mercado. Informações estas que serão concedidas por entidades dos respectivos setores.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  60. 60. Entendimento do STF • Entende esta Corte que a S.T. é válida e que a presunção do valor não gera óbice algum, como se verifica do seguinte excerto: “A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.” (ADI 1851/AL)São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  61. 61. STF – “fato gerador parcial”• E, ainda, posiciona-se no sentido de que o art. 150, §7º, da CF, apenas assegura a restituição aos casos em que não ocorreram operações para serem tributadas, ou seja, fato gerador. “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não- realização final.” (ADI 1851/AL)• Assim, caso ocorra o pagamento a maior, tendo em vista que o valor arbitrado fora maior que o real, não há que se falar em restituição do valor remanescente, resultando a definitividade do pagamento realizado.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  62. 62. Convênio ICMS n. 13/97• Este convênio tinha como objeto prevenir a chamada Guerra Fiscal, não admitindo, em sua cláusula segunda, a restituição dos valores pagos a maior quando a operação final fosse de valor inferior ao fato gerador presumido.• Julgada, portanto, constitucional pela ADI 1851/AL, pela maioria dos votos.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  63. 63. STF: tributação para frente definitiva• Vantagens da definitividade da substituição tributária para frente apontadas na ADI 1851: "a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação".São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  64. 64. MVA – Devido Processo Legal• STF, ADI 1851/AL – regime de estimativa: “EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade.”São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  65. 65. MVA – Devido Processo Legal• Como preceitua a LC 87/96 – Regime de estimativa: Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  66. 66. PROPOSTA • Bem como entende o STF, de acordo com o julgamento do RMS 20444/ES, DJ 20/09/2007, “A margem de valor agregado, elemento que compõe a base de cálculo do ICMS, deve ser fixada com base nos preços usualmente praticados no mercado, como exigido na lei complementar”. • E, ainda, deve-se observar os atos normativos, assegurando-se, por conseqüência, o contraditório. Tudo com vistas a se apurar o provável valor de venda futura (valor real da operação).São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  67. 67. ICMS – substituição – confronto base presumida/base real – reavivada no STF• A discussão sobre a possibilidade ou não de confronto entre base real e presumida, na substituição tributária para frente, foi reavivada no Supremo Tribunal nas ADIs nº 2.675-PE e 2.777-SP, as quais se encontram pendentes de julgamento.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  68. 68. A incidência do ICMS nas operações interestaduaisSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  69. 69. OPERAÇÃO INTERESTADUAL PARA DESTINATÁRIO CONSUMIDOR FINAL - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL • Art.155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  70. 70. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS• Caso as partes sejam comerciantes, o ICMS é devido no Estado de origem da mercadoria, sendo que ao comerciante, destinatário da mercadoria, caberá a alíquota interestadual.• Contudo, caso o destinatário final não seja contribuinte, deverá pagar ao Estado de origem, a alíquota interna.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  71. 71. OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E COMERCIANTE SP Mercadoria vendida a outro comercianteDeve pagar ICMS = AL interestadual. Deve pagar ICMS = diferença entre Alíquota interna e AL interestadual.O pagamento a ser efetuado pelo contribuinte-adquirente no Estado em que se localiza,é a diferença entre a alíquota interna e interestadual e não sobre AL paga e a ser paga. São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  72. 72. OPERAÇÃO ENTRE COMERCIANTE E NÃO COMERCIANTE Operação entre comerciante e não comerciante SP Não contribuinteAL interna (alíquota cheia) Não deve pagar nada a título de ICMS São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  73. 73. Incompetência do Estado destinatário para exigir alíquota superior ao percentual representado pela diferença entre a AL interestadual e Al interna • Supondo-se que ocorra uma operação interestadual entre Estado X e Y em que se confere na origem um crédito presumido de 9% sem autorização do CONFAZ.Crédito Ypresumido X X Operação interestadualde 9% AL 12% Al interna = 17%Y teria competência para exigir 5% (17% - 12%) ou14% (17-3), pois deve considerar o que fora efetivamente pago? São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  74. 74. Vendas realizadas por meio de filial coletora de pedidos • Central de vendas destinada a coletar os pedidos (filial) Venda: SP MG Emissão da NF e envio da mercadoria pela Matriz. Local onde se encontra o consumidor SP Matriz STJ: SP é competente para exigir ICMS, pois é no local da saída da mercadoria que este Imposto é devido.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  75. 75. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL • Superior Tribunal de Justiça: “O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial.” (AGREsp 67.025/MG, Rel. Min. Eliana Calmon). “In casu, efetuada a compra e venda na matriz da empresa, em São Paulo, local do recolhimento do ICMS, não cabe falar em cobrança do referido imposto quando da chegada da mercadoria ao consumidor final residente em outro Estado da federação, no caso em Minas Gerais.” (Resp 732.991/MG, Rel. Min. Luiz Fux).São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  76. 76. • Compras realizadas pela internet • Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  77. 77. Protocolo ICMS 21, 1º de abril de 2011• Cláusula primeira.• Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  78. 78. Correção monetária – Entendimento do STF1. Em regra, ausente lei local específica, nãocabe a atualização de créditos escriturados ouaproveitados extemporaneamente por inérciacreditável ao contribuinte. 2. Caracterizadoinjusto obstáculo posto pela autoridade fiscal, écabível a correção monetária dos créditosregistrados ou aproveitados a destempo. 3. Casoem que não ficou evidenciado, no acórdãorecorrido, o injusto obstáculo que teria sidocolocado pelo Fisco. Dever de correçãomonetária fundado na regra da não-cumulatividade. Tese sistematicamente afastadapor esta Corte. Agravo ao qual se negaprovimento. (RE 242542 AgR / RS, AG.REG.no RE,Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j.   23/03/2010,Segunda Turma, Dje 30.04.2010) São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  79. 79. Seletividade• Art. 155, da CF: § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;• De acordo com a CF, os tributos indiretos, como ICMS, são regidos pelo princípio da seletividade, em função da essencialidade do produto.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  80. 80. ICMS – energia elétrica• Ar t. 155, II, § 3º, da Constituição Federal: § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo [ICMS] e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. X - não incidirá [ICMS]: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  81. 81. Fixação das alíquotas em descompasso com a diretriz da seletividade • Muitos Estados têm fixado alíquotas desproporcionais, em dissonância com os preceitos constitucionais, violando flagrantemente o princípio da seletividade e, consequentemente, da essencialidade. • Como exemplo pode-se citar o Estado do RJ e de AL. Este último, tributa a 25% a energia elétrica e a 18% aguardente, produto este supérfluo.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  82. 82. Energia elétrica - questões O ICMS incide sobre:• Os valores exigidos pelo uso do sistema de transmissão e distribuição?• Os valores cobrados a título de tarifa de ultrapassagem?• O montante pago pelos encargos de conexão?• O valor da demanda contratada de potência?• O próprio ICMS nas operações com energia (base de cálculo por dentro)?São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  83. 83. ICMS - monofásico[art. 155] § 2.º O imposto previsto noinciso II atenderá ao seguinte:XII - cabe à lei complementar:h) definir os combustíveis e lubrificantessobre os quais o imposto incidirá umaúnica vez, qualquer que seja a suafinalidade, hipótese em que não seaplicará o disposto no inciso X, b;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 33,São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  84. 84. ICMS - monofásico• [art. 155] § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X - não incidirá: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  85. 85. Convênios no ICMS • 1. A função dos convênios na concessão de incentivos fiscais; • 2. O papel dos convênios na normatização do ICMS monofásico; • 3. Intelecções possíveis dos §§ 4º e 5º do art. 155, da CF; • 4. Os convênios nas demais questões atinentes ao ICMS.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  86. 86. Água natural canalizada • Convênio ICMS 98/89: Cláusula Primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a: I- conceder isenção do ICMS em operações com água natural canazalizada, nas hipóteses previstas na legislação estadual; • RICMS do Estado de Mato Grosso do Sul: Art. 43... §2º Incluem-se entre os contribuintes do ICMS: IX- a concessionária ou permissionária de serviço público de transporte, de comunicação, de energia elétrica e de canalizada;São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  87. 87. Isenções• 1. Isenções concedidas pelo Estado Brasileiro por meio de lei complementar;• 2. Isenção concedida por meio de decreto legislativo estadual ou distrital;• 3. As isenções concedidas sem a aprovação do CONFAZ;• 4. O art. 3º da LC 87/96 contempla hipóteses de isenções nacionais, imunidades, não incidência ou nada disso?LC 87São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  88. 88. Imunidades específicas do ICMS• Art. 155, §2º da CF:• X - não incidirá:• a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)• b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;• c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;• d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)• § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto [tributo]poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  89. 89. Imunidade – importação de bens pelas instituições sem fins lucrativos - AI 776205 AgR / SP – DJe 18.10.2011EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento.ICMS. Imunidade. Importação. Precedentes. Repercussãogeral presumida. 1. É pacífico o entendimento destaCorte no sentido de que a imunidade tributáriaconsignada no art. 150, inciso VI, alínea “c”, daConstituição Federal abrange o Imposto sobre Circulaçãode Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente naimportação de bens utilizados na prestação de serviçosespecíficos das entidades de assistência social sem finslucrativos. 2. Caso de repercussão geral presumida,conforme disposto no art. 543-A, § 3º, do Código deProcesso Civil. 3. Agravo regimental não provido.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  90. 90. PAUTA FISCAL• Embora tenha regime semelhante ao da MVA, ambos institutos não se confundem.• Os valores da base de cálculo do ICMS são fixados, usualmente, mediante atos normativos infralegais, sem levar em consideração os preços de mercado.• Portanto, configura-se manifestamente ilegal porque não encontra lastro da legislação tributária, especialmente diante da sistemática adotada pela Lei Complementar 87/96.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  91. 91. Diferença entre Pauta Fiscal e Arbitramento• Pauta Fiscal configura-se em uma prática ilícita, em que os valores fixados afastam- se do valor real, destoando da realidade.• Arbitramento é um modo de se apurar o quanto é devido, por meio do levantamento de todas as informações de uma empresa, com intuito de buscar a real dimensão do fato gerador. Portanto, caracteriza-se em um ato lícito.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  92. 92. ENTENDIMENTO DO STF E DO STJ• Entendem ser irregular a tributação por meio de pautas fiscais, que constituem valores fixados previamente e aleatoriamente, por ferir o princípio da legalidade.• Deve-se, portanto, exigir na cobrança do ICMS-ST, os valores com base no art. 8º, da LC 87/96, nos moldes demonstrados da Margem de Valor Arbitrado.São Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  93. 93. CONSIDERAÇÕES FINAISSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br
  94. 94. F I MSão Paulo – 19.04.2012 Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.br

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