Processo Judicial Tributário: Medida cautelar fiscal

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Palestra sobre Processo Judicial Tributário: Medida cautelar fiscal, ministrada no Comitê de Direito Tributário - AMCHAM, por Patrícia Dantas Gaia, sócia do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi - Consultores e Advogados.

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Processo Judicial Tributário: Medida cautelar fiscal

  1. 1. www.sachacalmon.com.br MEDIDA CAUTELAR FISCAL Prof.ª Ms. Patrícia Dantas Gaia Professora de Direito Tributário da Faculdade de Direito Milton Campos Sócia do escritório Sacha Calmon e Misabel Derzi Consultores e Advogados
  2. 2. Aspectos gerais • Base legal: Lei nº 8.937/92, alterada pela Lei nº 9.532/97 • Conceito: “A medida cautelar fiscal é ação exacional própria criada pela Lei 8.397/92 e alterada pela Lei 9.532/97. Pode ser manejada pela Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou do Município, com a finalidade de obter judicialmente a indisponibilidade de bens de devedores tributários ou não tributários.” (MARINS, 2003. p. 515.)
  3. 3. Aspectos gerais • LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA acrescenta ainda que “a medida cautelar fiscal pode ser concedida incidentalmente ou em procedimento preparatório” (2010. p. 244). • Ou seja, a medida cautelar pode ser proposta como procedimento preparatório prévio ao ajuizamento de execução fiscal ou já no seu curso, em caráter incidental.
  4. 4. Aspectos gerais • Finalidade: Medida de caráter instrumental, destinada a assegurar a posterior satisfação do crédito tributário. • Objeto: Decretação da indisponibilidade de bens de sujeitos passivos de créditos fiscais que, não obstante a existência do passivo tributário, promovem ações que possam dificultar ou impedir sua solvência.
  5. 5. Aspectos gerais • Legitimidade ativa: Entes Federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e suas autarquias (Art. 1º, da Lei 8.973/92). • Legitimidade Passiva: Sujeito passivo do crédito tributário ou não tributário que se encontre em uma das situações previstas no art. 2º, da referida lei.
  6. 6. • “Art.2º. A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
  7. 7. V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.”
  8. 8. Requisitos • O art. 3º da Lei nº 8.397/32 exige ainda para a propositura da ação: » Prova literal da constituição do crédito tributário; » Prova documental de algum dos casos mencionados no art. 2º da Lei nº 8.397/92.
  9. 9. Necessidade de constituição do crédito tributário • Dispõe o art. 1º da Lei nº 8.397/92, que “O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito [...]”. • O parágrafo único deste dispositivo, acrescentado pela Lei nº 9.532/97, excetuou a necessidade de já estar o crédito constituído “[...] na hipótese dos incisos V, alínea "b” (põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros), e VII (aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei), do art. 2º”.
  10. 10. Necessidade de constituição do crédito tributário “A medida cautelar fiscal, ensejadora de indisponibilidade do patrimônio do contribuinte, pode ser intentada mesmo antes da constituição do crédito tributário, nos termos do parágrafo único do artigo 1º e artigo 2º, inciso V, "b", e inciso VII, todos da Lei 8.397/92 (com a redação dada pela Lei 9.532/97), uma vez que não acarreta em efetiva restrição ao uso, alienação ou oneração dos bens e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária.” (REsp 1127933/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 10/05/2011)
  11. 11. Necessidade de constituição do crédito tributário • O STJ já entendeu o seguinte: “[...] Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: "Há entre os pressupostos enumerados um que é básico: a prova de constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397/92 não exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige, apenas, que ele encontre-se constituído. Por crédito tributário constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do lançamento. A respeito do momento em que o crédito tributário deve ser considerado para o devedor como constituído, há de ser lembrado que, por orientação jurisprudencial, este momento é fixado quando da lavratura do auto de infração comunicado ao contribuinte. " (Artigo Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal, na obra coletiva Medida cautelar fiscal. Coordenadores: Ives Gandra da Silva Martins, Rogério Gandra Martins e André Elali. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 79) [...]” (REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/06/2006, DJ 22/06/2006, p. 178)
  12. 12. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO • Contudo, há outros julgados do mesmo Tribunal informando não ser possível a concessão da medida quando o crédito ainda está sob discussão administrativa, v.g.: “[...] Improcedente a Medida Cautelar fiscal contra contribuinte que está ainda a discutir na instância administrativa, pela via recursal, o valor tributário que se lhe exige. [...]” (AgRg no REsp 1326042/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 09/11/2012) “[...] 2. Não merece subsistir a medida cautelar fiscal proposta contra o devedor quando ao tempo do ajuizamento os créditos tributários estavam com sua exigibilidade suspensa em razão da adesão ao REFIS. A cautelar fiscal nessa situação precisa ter amparo expresso no art. 2º, V, "b" ou VII, da Lei n. 8.397/92, o que não ocorreu. [...]” (REsp 1314033/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/10/2013)
  13. 13. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO O art. 1º deve ser interpretado da seguinte forma: O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a consolidação do crédito (esgotamento do prazo para pagamento ou das vias recursais administrativas), salvo nas exceções do parágrafo único.
  14. 14. VIABILIDADE DA MEDIDA NA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO • “RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL PREPARATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.EXTINÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA. 1. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário determina a extinção da medida cautelar fiscal preparatória e, por consequência, da constrição de bens nela decretada. 2. Recurso especial improvido.” (REsp 1186252/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 13/04/2011)
  15. 15. Viabilidade da medida na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário • Caráter instrumental e referencial da Medida Cautelar: Se a Execução Fiscal não pode ser proposta (crédito com a exigibilidade suspensa), falta interesse de agir para propor a Cautelar.
  16. 16. BENS ATINGIDOS • Art. 4º (Lei nº 8.397/92): “A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.” • § 1º: Pessoa jurídica: “[...] a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente [...]” » Obs.: “[...] O art. 4º, § 1º, da Lei nº 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal põe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurídica que não integrem o seu ativo permanente. Todavia, em situações excepcionais, quando a empresa estiver com suas atividades paralisadas ou não forem localizados em seu patrimônio bens que pudessem garantir a execução fiscal, esta Corte vem admitindo a decretação de indisponibilidade de bens de pessoa jurídica, ainda que estes não constituam o seu ativo permanente (REsp 513.078/AL).[...]” (REsp 677.424/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 04/04/2005, p. 288)
  17. 17. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Art. 4º, § 1º: A indisponibilidade poderá recair sobre os bens do acionista controlador e sobre os bens dos que, em razão do contrato social ou estatuto, tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício, ou do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos (§1º).
  18. 18. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Contudo, a extensão da cautelar fiscal a bens de terceiros que não tenham participado do procedimento de constituição do crédito tributário (não são mencionados no lançamento como contribuintes ou responsáveis tributários) é de duvidosa legalidade e constitucionalidade: Art. 5º, inciso LIV, da CR/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
  19. 19. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Também a esta hipótese, o STJ faz a seguinte ressalva: “[...] É assente na Corte que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa [...]”. (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 28/04/2006, p. 272)
  20. 20. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Art. 135 do CTN: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
  21. 21. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Portanto, em razão de seu caráter instrumental e referencial, à cautelar deve-se aplicar o disposto no art. 135, do CTN. Nos ensinamentos de MISABEL DERZI, são três os requisitos que autorizam a responsabilização tributária do sócio ou administrador: “A aplicação do art. 135 supõe assim: (1) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo; (2) ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro-responsável, externamente à norma tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo; (3) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma secundária (constante do art. 135 e que determina a responsabilidade do terceiro, pela prática do ilícito).” (BALEEIRO, 2013, p. 1155)
  22. 22. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Art. 4º, § 2º da Lei nº 8.397/92: Também é extensível aos bens adquiridos a qualquer título do requerido ou daqueles que estejam ou tenham estado na função de administrador (§ 1°), desde que seja capaz de frustrar a pretensão da Fazenda Pública (§ 2º).
  23. 23. Possibilidade de extensão a bens de terceiros • Tal hipótese depende de comprovação de fraude à execução ou fraude contra credores. Também assim já entendeu o STJ: “[...] 3. O art. 4º, §2º, da Lei n. 8.397/92, autoriza o requerimento da medida cautelar fiscal contra terceiros, desde que tenham adquirido bens do sujeito passivo (contribuinte ou responsável) em condições que sejam capazes de frustrar a satisfação do crédito pretendido. 4. Essas condições remontam à fraude de execução e à fraude contra credores. 5. Descaracterizada a fraude à execução e não ajuizada a ação pauliana ou revocatória em tempo hábil, impõe-se o reconhecimento da perda superveniente do interesse de agir do credor em medida cautelar fiscal contra terceiros. [...]” (REsp 962.023/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 16/03/2012)
  24. 24. Responsabilidade solidária: grupo econômico • Legitimação passiva das empresas e pessoas naturais componentes de grupo econômico, nos termos do art. 124 do CTN: • “4. A responsabilização dos sócios advém do art. 134 do CTN, não constituindo, a medida cautelar em tela, perda da propriedade, apenas restrição da disponibilidade dos bens (REsp nº 172.736/RO) com o intuito de assegurar o ressarcimento ao erário. De outro lado, ‘em medida cautelar contra sociedades controladas, informalmente, por um grupo econômico, incabível a discussão sobre ilegitimidade passiva ad causam porque há presunção legal de responsabilidade solidária entre todos os integrantes do grupo. (...). 5. ‘Havendo indícios claros de grupo econômico, preenchidos os requisitos legais do art. 3º, I, da Lei n.º 8.397/92 e observada as hipóteses dos incisos VI e VIII do art. 2º da Lei n.º 8.397/92, a indisponibilidade dos bens de todos os integrantes do grupo econômico é medida que se impõe.’ [...]” (TRF1, AGA 0019696-37.2012.4.01.0000, Rel. Desembargador Federal REYNALDO FONSECA, Sétima Turma, DJ 05.04.2013)
  25. 25. FIM

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