Noções de direito processual penal

A1-AP305
19/9/2011

Noções de Direito Processual Penal

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Título da obra: Adendo – Noções de Direito Processual Penal

DIRETORIA EXECUTIVA
Norma Suely A. P. Pimentel

ASSISTENTE DE PRODUÇÃO
Gabriela Tayná Moura de Abreu

PRODUÇÃO EDITORIAL
Fabrícia de Oliveira Gouveia

Auxiliar de Produção
Geane Rodrigues da Rocha

SUPERVISÃO DE PRODUÇÃO
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EDITORAÇÃO ELETRÔNICA
Antonio Gerardo Pereira
Carlos Alessandro de Oliveira Faria
Diogo Alves

Edição DE TEXTO
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Isabel Cristina Aires Lopes
CAPA
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Ilustração
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Projeto Gráfico
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REVISÃO
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Giselle Bertho
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ASSISTENTES DE REVISÃO
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Publicado em Setembro/2011
(A1/AP 305)

SUMÁRIO

Prisões..................................................................................................... 5

Gladson Miranda

PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES
Introdução
Trata‑se de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese
de flagrante delito.
O art. 5º, LXI, da CF/1988, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá ia competente,
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salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
O art. 283 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina que
ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
O art. 139, II, da CF/1988, permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante.
Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não
destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.
O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende
de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.

Decretação das Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial e na
Fase Judicial
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com
a redação da Lei nº 12.403/2011).
O § 1º do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à infração
a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz,
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os
autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas
cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação,
ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282,
§ 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
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O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
(art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação
da Lei nº 12.403/2011).
Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do
art. 282 deste Código.
Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando
o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a
liberdade provisória.
No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu
alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de
forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança
aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de
possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para
o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com
efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão
da liberdade provisória, com ou sem fiança.
Momento da prisão
O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer
dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Se houver violação a tais determinações, configura‑se o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.
Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autoridades
policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedimentos
de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período
em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo.
Uso de algemas
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou
à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).
Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.
NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

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Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a
indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do
CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do
uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do
sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito
cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício
regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados
os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.
Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não
se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.
Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusa o durante o período em
d
que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos
trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º, do CPP).
Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, determina que o emprego
de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da
parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes
autoridades:
a) os ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa.
O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11,
que estabelece:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da
Polícia Civil de São Paulo/2002.

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Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão
em face do uso injustificado de algemas.
Segundo o STJ,
O emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e indigno, devendo
ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade. (STJ,
HC nº 111.112/DF, Rel. Min. Jane Silva [desembargadora convocada do TJ‑MG],
Terceira Seção, DJe 2/3/2009).
Para o STF,
O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser
adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga
ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado
receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os
próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida
tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade. (STF, HC nº 89.429/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, Julgamento: 22/8/2006).
Prisão por mandado judicial
O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir
o respectivo mandado de prisão, que:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;4
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais
característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que
nele não conste o nome da pessoa a ser presa;5
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a ex‑
pedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de
apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;6
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar‑lhe execução.
O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por auto‑
ridade policial.7
O art. 297 do CPP determina que
Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências,
devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.
O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.

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Assunto cobrado na prova da OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.
Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.
Assunto cobrado na prova do Cespe/1º Exame da Ordem/2007.
Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.

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Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber
ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas
testemunhas8 (art. 286 do CPP).
Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,
e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido
o mandado9 (art. 287 do CPP).
A prisão em virtude de mandado entender‑se‑á feita desde que o executor,
fazendo‑se conhecer do réu, apresente‑lhe o mandado e o intime a acompanhá‑lo
(art. 291 do CPP).
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou
à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).
Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra
em alguma casa, o morador será intimado a entregá‑lo, à vista da ordem de prisão.
Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e,
sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas
as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas
e efetuará a prisão10 (art. 293 do CPP).
O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293,
parágrafo único, do CPP).
Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5
(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição,
prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença
criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de
cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.
A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser
efetuada por qualquer pessoa.11
O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com
os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º
da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:
I – o policiamento ostensivo;
II – o cumprimento de mandados de prisão;
III – o cumprimento de alvarás de soltura;
IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;
V – os serviços técnico‑periciais, qualquer que seja sua modalidade;
VI – o registro de ocorrências policiais.
Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.
Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.
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Assunto cobrado na prova da NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
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Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.
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Registro do Mandado de Prisão em Banco de Dados mantido pelo CNJ
O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-A
com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Isso, com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça,
ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289-A, § 1º, com
Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial
poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo
este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo
(art. 289-A, § 2º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da
medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional
de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3º, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da
Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Agora a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão,
também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.
Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado
de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5º, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão
(art. 289-A, § 6º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Prisão fora do território do juiz
Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do
mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio
de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez,
o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30
(trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irregularidade. Vejamos:
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EMENTA: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA
DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS.
VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória
acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação
de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto
prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. (STF, HC nº 85.712/
GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005)
Prisão em perseguição
Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca,
o executor poderá efetuar‑lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando‑o imediatamente à autoridade local, que providenciará para a remoção do preso depois de
lavrado, se for o caso, o auto de flagrante (art. 290 do CPP). Segundo o STF,
não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o
preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,
sendo que “equivale a não haver a autoridade, recusar‑se a autoridade local a
tomar qualquer providência. (STF, RHC nº 33.825, Rel. Min. Mário Guimarães,
Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955)
Entretanto, tem‑se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado
em local diverso.
Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho
– DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção a Formosa – GO. Alguns policiais militares do
DF que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos
e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão
é legal, podendo a prisão se dar em outra unidade da Federação.12
Entender‑se‑á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo‑o avistado,
for perseguindo‑o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo,
por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal
ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP).
Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão
por em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).

Espécies de Prisão
Têm‑se as seguintes modalidades de prisão:
a) Prisão‑pena
É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Configura‑se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de
Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.
Assunto cobrado na prova da Movens/PC-PA/Delegado/2009/Questão 30/Assertiva D.

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b) Prisão processual (cautelar ou provisória)
A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,
com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão
cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.13
Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em jul‑
gado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do
“estado de inocência”.14
É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual15, eis que
é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode‑se
afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem
fundamentada do juízo competente.16
Chama‑se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal,
em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória.
Compreende:
1) a prisão em flagrante17 (arts. 301 a 310 do CPP);
2) a prisão preventiva18 (arts. 311 a 316 do CPP);
3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP);
4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado
(art. 387, parágrafo único, do CPP);
5) a prisão temporária19 (Lei nº 7.960/1989).
A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.
Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o
oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fun‑
damento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz
fundamentar a sua decisão.20
O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente condenadas.
Com a edição da Lei nº 12.403/2011, agora a separação é obrigatória, eis que a nova
redação do dispositivo determina que
as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
c) Prisão especial
Trata‑se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da
condenação definitiva.21 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida

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FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009.
Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.
Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.
Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 02/2006.
Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova da OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/Exame 02/2006; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso
Público para Procurador da República.

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durante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em
julgado.22
Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial,
à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:
I – os ministros de Estado23;
II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores
e os chefes de Polícia;
III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e
das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”24;
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação
dada pela Lei nº 12.403/2011, que
o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais,
será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à
disposição das autoridades competentes;
VI – os magistrados;
VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República25;
VIII – os ministros de confissão religiosa;
IX – os ministros do Tribunal de Contas;
X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;26 O legislador, no art. 439 com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a
previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que
continua prevendo a prisão especial para jurado.
XI – os delegados de polícia e os guardas‑civis dos Estados e Territórios, ativos e
inativos.
Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.
Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito
à prisão especial o dirigente de entidade sindical.27
O mesmo se aplica em relação ao advogado, já que o Estatuto da Advocacia, em
seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes
de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações
e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela
OAB, conforme determina a ADin nº 1.127-8), e, na sua falta, em prisão domiciliar.
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador
da República e OAB‑PR/Exame 02/2006.
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Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.
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FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.
27
Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2003.
22

13

Segundo o STF, entende-se que referida dependência se trata de
compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente,
possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da
organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações
e comodidades condignas (STF, Rcl nº 6.387/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal
Pleno, 21/11/2008).
Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas
dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si
só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7º,
V, da Lei nº 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).28
Também têm direito à prisão especial:
a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);
b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);
c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar
nº 75/1993; e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);
d) Dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);
e) Jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;
f) Oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);
g) Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);
h) Professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);
i) Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal
do Júri (art. 439 do CPP); Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do
CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando
apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público
relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Entretanto, o art.
295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado;
j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei
nº 8.069/1990);
k) vogais e suplentes, juízes e Ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665,
da CLT);
l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º,
da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);
m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da
proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado
efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da
prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do
art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros
de detenção provisória).
Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta da cadeia pública (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a
Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

28

14

orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve
circunscrever‑se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não
havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da
prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da
pessoa humana.29
Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela
que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde
que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos
de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na
hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá
ser segregado em estabelecimentos militares.
Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais, estabelece que o preso que, ao tempo
do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência
separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga
em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público.
O art. 292, § 4º, do CPP, estabelece, ainda, que o preso especial não será transpor‑
tado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso
especial os mesmos do preso comum30 (art. 292, § 5º, do CPP).
A Súmula nº 717 do STF destaca que
não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença
não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
d) Prisão civil
O art. 5º, LXVII, da CF/1988, estabelece que não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel.
Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida.31
Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678,
de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser
detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção
seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia.
Embora o referido Pacto não tenha caráter de emenda constitucional, eis que não
foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988,
o STF tem ressaltado que o referido tratado tem hierarquia intermediária de norma
Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF-5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.
Assunto cobrado na prova da FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.
Assunto cobrado: Cespe/DPE-ES/Defensor Público/Questão 46/2009.

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supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil
por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia
restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código
Civil posteriores às do referido Pacto:
EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO‑CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO
JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de
que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário
e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988).
Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2.
A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de
eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra
geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado
pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como
norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o
§ 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros
termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento
de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em
nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é
norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua
hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária
brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o
risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação
de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida. (STF, HC nº 94.013/SP, Rel.
Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009)
e) Prisão administrativa
Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade
de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação do art. 319 do CPP, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse
tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso
ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Era prevista:
1) no art. 319 do CPP32, que falava sobre a prisão administrativa de quem não
pagasse tributo ou de estrangeiro desertor;
2) no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações;
3) nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o
Ministro da Justiça decretar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro.
No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a
existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada
por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em
vista as disposições constitucionais.
Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia
Civil do DF/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

32

16

Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988,
que exige decisão judicial para a decretação da prisão.
f) Prisão disciplinar
O art. 5º, LXI, da CF/1988, permite a prisão disciplinar de militar para o caso de
transgressão militar. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988, estabelece não caber habeas
corpus em relação a punições disciplinares militares.
A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que
a legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento
administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. (STF,
RHC nº 88.543/SP, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Órgão Julgador: Primeira
Turma, Julgamento: 3/4/2007)
Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais
sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de
ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não
se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões
referentes ao mérito da punição disciplinar. (STF, RE nº 338.840/RS, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003)
g) Prisão para averiguação
É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.33
Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de
abuso de autoridade previsto no art. 3º, a e i da Lei nº 4.898/1965.34
A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se
valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada
alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.
Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à
autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito
incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto‑Lei nº 3.688/1941. Isso
mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com
pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de
sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde
pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.
Medidas Cautelares Diversas da Prisão
O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas
cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades;
Assunto cobrado na prova do Cespe/3º Exame de Ordem/2007.
Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

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II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses
locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente
ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.

Prisão em Flagrante
Conceito
A Prisão em Flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o
Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa
ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.35
Natureza jurídica
Trata‑se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na
própria Constituição Federal36, tendo cabimento quando o agente:
1) está cometendo a infração penal;
2) acaba de cometê‑la;
3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração; ou
4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).
É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas
também a de quem esteja cometendo contravenção.
É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.37 Entretanto, nos
crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende
Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.
FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.
37
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe eral/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004;
d
Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001;
Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004.
35
36

18

de requerimento do ofendido.38 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante
da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de
polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida
representação.39
O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade
do domicílio, nos termos da Constituição Federal.40
Momento
A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Sujeito ativo
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP).
Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante,
tem‑se hipótese de flagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime
pode prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto,
qualquer obrigatoriedade, mas sim possibilidade de que se efetue a prisão.
Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão,
sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.41
Sujeito passivo
É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa
pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.
Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:
1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código
Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato
infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há
prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.
Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse
sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do
hospital psiquiátrico Dr. PINEL, solicita a presença de policiais militares, alegando que
Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de
entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente
o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,

40

41

38
39

OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.
Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑PR/Exame 01/2006; OAB‑RS/1º
Exame/2007; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ‑SC/Oficial de Justiça/2003;
Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública
do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.

19

Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade
policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e
é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves
as lesões suportadas pela vítima. Encontrando‑se suficientemente demonstradas
as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em
flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar
à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela
imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.42
2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de
detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena
sobre Relações Diplomáticas).
Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente,
exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária
competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre
Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata43
nacional.
3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,
o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas
constituições estaduais.44
Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
MATO GROSSO – OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL
PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO – IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR –
INADMISSIBILIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO
– PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE
DE ESTADO (CF/1988, art. 86, § 3º) – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE
A PRISÃO CAUTELAR – PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE
EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE
COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE À PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA
E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE
PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO
DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE
COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE
DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE
ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE
VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE
Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria
Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.
43
Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.
44
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20

DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO
CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM
SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS
INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS
CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO
– SÃO APENAS EXTENSÍVEIS AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE:
ADIN Nº 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO (STF, ADI nº 1.010/
MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995).
4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão
remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata‑se
da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988,
os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não
têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam
de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não
cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao
crime (art. 287 do CP).
Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia,
em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um
desafeto, ceifando‑lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagran‑
te delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa
situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros,
resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.45
Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe
que os Senadores, Depu ados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento
t
penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao
exercício do mandato. (STF, Inq. nº 2.297/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
Julgamento: 20/9/2007)
O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que
o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material
concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta,
e é limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência
com o cargo e o interesse municipal. (STF, RE‑AgR nº 583.559/RS, Rel. Min. Eros
Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008)
5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do
Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de
Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

45

21

crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação
do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado). (art. 33, II, da Lei
Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional)
6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente
por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apresentação
do membro do Ministério Público ao Procurador‑Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei
nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da
profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º,
IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece ainda que o advogado tem direito à presença de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da
advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,
a comunicação expressa à seccional da OAB.
8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente
ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando‑se as requisições dos exames
periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediata‑
mente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante46, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei
nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no
caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar
o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de
prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada,
por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não
prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
(Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível
sequer a prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa‑se que o
crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano
ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de
polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado,
desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou
assuma o compromisso de fazê‑lo.47
Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda‑feira, dia normal de
trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em
flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na
referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão
por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou
a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia
da área, uma vez que José manifestou a vontade de representar pelo processo
em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado
a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal
de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado
e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial
Criminal competente.48
OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.
Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.
Assunto cobrado na prova da NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

46
47
48

22

9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em
flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302
do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que
se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.49 Não tem
cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito, entrega‑se
espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da auto‑
ridade policial.50 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta,
flagrados em adultério, Jorge, arrependido, procurou autoridade policial e confessou
a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá
ser preso, mas não em flagrante.51
Nada obstará, entretanto, seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei
a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do
CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é
cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com
a redação dada pela Lei nº 12.403/2011. Caso alguém, após matar sua companheira,
apresente-se, voluntariamente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e in‑
dicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em
flagrante mas não a preventiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos
de que fugirá do país.52
10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante53, nem se exigirá fiança, se prestar pronto
e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).
Espécies de flagrante
Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante:
próprio, impróprio e presumido.54
Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)
São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante próprio
ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê‑la.55
Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do
delito.
Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente
preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de
exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi
alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor‑infrator de um veículo,
sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade
permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na
hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de
revólver no policial rodoviário federal.56

51

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55

56

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50

Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva C.
Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca arina/2001.
t
Cespe/TJ‑MT/Juiz Substituto/ 2004.
TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.
FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Escrivão Judicial/Questão 50/Assertivas A, B, C, D e E/2009.
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá io e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
r
Cespe/PRF/2004.

23

Flagrante impróprio (irreal ou quase‑flagrante)
Denomina‑se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após
cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração57,
nos termos do art. 302, III, do CPP.
No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação
que faça presumir ser ele o autor da infração.58
A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno
intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo
para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do
suspeito, dando início à perseguição.
Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja
ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.59
Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram
“perseguição”.
A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patru‑
lhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não
explicita as diligências que a caracteriza.60
Flagrante presumido (ficto ou assinalado)
Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera‑se flagrante presumido quando o
agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir seja ele o autor da infração.61
O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada
aleatoriamente sem visar prender o agente.
A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o
necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito
dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de
rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes,
portando várias jóias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura
policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial
de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraí‑
dos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos
encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides
não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.62
Ainda como exemplo, Motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal,
dirige-se imediatamente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e
relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os
policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois,
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª
Classe/2003; Cespe/TJ‑DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
58
Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
59
Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.
60
Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.
61
Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Fe eral Substituto; Cespe/TRE‑AL/Analista
d
Judiciário/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; Fapeu/TRE‑SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-SC/Analista
Judiciário/Questão 66/Assertiva B/2009.
62
Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RJ/Analista Judiciário/2008.
57

24

dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um
homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa
narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em fla‑
grante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.63
Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de
ensaio, de expe iência)
r
No flagrante preparado, o crime é impossível.64
O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a
conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.65 A vontade do
agente, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou,
de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.
Além disso, tomam‑se as precauções para que o delito não se consume. Assim,
não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.66 É o teor da Súmula nº 145 do STF67.
Tem‑se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível,
eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.
No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese,
a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta
precedente já configurar o delito consumado.68 Com efeito, se um policial, passando‑se
por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzin‑
do‑o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido,
juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da
suposta venda. Em relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial
a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque
trazia ou tinha em depósito substância entorpecente destinada ao comércio ilícito,
sendo tais condutas preexistentes à ação policial.69 Entretanto, verifica‑se flagrante
preparado na conduta do policial que dá voz de prisão em flagrante a agente que,
induzido por policial a fornecer‑lhe a droga que, no momento não possuía, mas que
retorna com a substância entorpecente.
Assim, tem‑se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do
“flagrante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de
lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabele‑
cimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona,
refrigerante e cerveja, para atrair os prováveis meliantes.70
Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.71 Não há o
chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com
base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito,
ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando‑lhe, em consequência, voz de
Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/Questão 71/Assertivas A, B, C, D e E/2009.
Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
65
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003 e
Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004.
66
Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑PR/Juiz Substituto/2006 e OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.
67
68
Cespe/TJ‑RR/Técnico Judiciário/2006.
69
Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.
70
UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.
71
Assunto cobrado na prova do Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
63
64

25

prisão no ato.72 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação
para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do
agente provocador.
Flagrante esperado
O nosso ordenamento Jurídico não repudia o flagrante esperado.73
É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.74 No flagrante esperado, a po‑
lícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação
de crime.75
A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial,
juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu
modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas
empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma
delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local
marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento
em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia
de uma conta para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à
prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo
ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.76
Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.
Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.77
No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um
crime inexistente. Por exemplo, intitula‑se flagrante forjado a hipótese em que é
colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância
entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.78
Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador”
da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa
se for particular.
Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)
O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,
devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o
fornecimento de informações.79

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77

78

79

72
73
74

Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
Assunto cobrado na prova da FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003-2004.
Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.
Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública
do Estado de Alagoas/ Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia
Civil do DF/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ‑SE/Analista
Judiciário/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

26

O referido dispositivo legal estabelece que
a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se
supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas
e fornecimento de informações.
Referida lei permite inclusive a infiltração de agentes nas organizações criminosas,
que é prática admitida em nosso ordenamento.80
Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266 a 267) de que esta
modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas.
Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico
de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local pre‑
viamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa,
a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava
reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das
armas, repassando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro.
Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos
integrantes que estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem
segui‑los, identificar o fornecedor das armas e, enfim, prendê‑los em flagrante.
Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são
válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação
controlada, prevista na lei do crime organizado.81
Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos
tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática corriqueira da
polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar
a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade.
Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força‑tarefa
policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José
faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e
de interceptação telefônica e concluiu‑se pela coautoria de José em crime de tráfico de
entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante
no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê‑lo imediatamente,
tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.82
Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também
teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão
de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53,
II, da referida lei é a possibilidade de
a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da
ação penal cabível.
Cespe/PGE‑ES/Procurador de Estado/2008.
Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006.

80
81
82

27

Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige‑se autorização
judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas,
a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em
flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente
teria jogado um bebê recém nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois
policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima.
Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição forne‑
cida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das
situações autorizadoras da prisão em flagrante.83
Prisão em flagrante e crimes permanentes
Nas infrações permanentes, entende‑se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência84 (art. 303 do CPP).
A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em
local diverso caracteriza o flagrante delito.85
Sabe‑se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito
Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade
de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do Inquérito Policial.86
Prisão em flagrante e crimes continuados
O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica‑se‑lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto
a dois terços.
Trata‑se da modalidade de concurso de crimes.
Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão
em flagrante.
Prisão em flagrante e crimes habituais
O crime habitual configura‑se quando há reiteração de práticas que, por si só, não
configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como
um todo, como estilo ou modalidade de vida, que o delito será materializado.
Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007 e Cespe/DPE-ES/
Defensor Público/Questão 61/2009.
85
TRF-3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.
86
NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
83
84

28

A título de exemplo, tem‑se:
1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,
casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.
2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando
diretamente de seus lucros ou fazendo‑se sustentar, no todo ou em parte, por quem
a exerça.
3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP).
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo‑lhe os limites.
4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou
infalível.
5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos,
palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.
Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes
habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas.
(CAPEZ, 2009, p. 267)
O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,
como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF (STF, HC nº 36.723, Min.
Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959) e STJ, admite prisão em
flagrante.87
Auto de prisão em flagrante
Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou
não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que
deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato
ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina
no sentido de que pode‑se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão.
Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que
nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar‑se em questões doutrinárias de alta indagação,
sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas;
permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá
ser formalizada a prisão em flagrante.
Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado
deve instaurar o inquérito para que, quando relatá‑lo, a acusação forme ou não sua
opinio delicti sobre os fatos apurados.
Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda não se formalizou a
prisão, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada
por meio de autoridade judicial.
Uma vez homologada a prisão, far‑se‑á a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).
Assunto cobrado na prova TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007.

87

29

Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo
auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de
tornar ilegal a prisão.88 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo
e como tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.89
A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas:
1) Oitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença
da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante,
não sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstância verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido
por diversas pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe‑se, desde logo, sua assinatura,
entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso, nos termos do art. 304
do CPP, o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de
aguardar a confecção de todo o auto de prisão em flagrante.
2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou
mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura (art. 304 do CPP).
3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos
duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade, colhendo‑se, após cada oitiva, suas respectivas
assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP).
Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão
em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná‑lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.90
A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu
período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e
estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio
na delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão
em flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em fla‑
grante deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado
a apresentação do preso.91
Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a au‑
toridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando‑o
como testemunha numerária.92
4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de
ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado
o requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade.
5) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre
condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.
6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do
interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido
por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988.
OAB‑PR/Exame 01/2006.
OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2003.
90
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF-4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia
Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ‑SE/
Analista Judiciário/2004.
91
Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.
92
88
89

30

Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em
flagrante.93 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se
não houver advogado, procede‑se normalmente ao interrogatório.
Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem
embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso em
flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado
imediatamente à Delegacia de Polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma
conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam
ainda de João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar,
bem como o nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo
onde guardava a droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara
a droga. No momento em que seria realizado seu interrogatório policial, João exige
a presença de um advogado dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo
Delegado, sob o argumento de que não há previsão legal para essa assistência gra‑
tuita. João fica contrariado e, quando o interrogatório formal é iniciado, modifica
suas declarações negando a propriedade da droga. Contudo, o delegado gravara a
confissão de João durante a conversa informal. Nessa situação, João tem direito à
assistência de advogado dativo no momento da lavratura do auto de prisão, consti‑
tuindo constrangimento ilegal a atitude do delegado de negá‑lo.94
O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal,
em que não se assegurou o direito ao silêncio:
Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3.
Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião,
ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação
ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub‑reptício, o qual – além de realizar‑se sem as formalidades legais do
interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado
seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela
Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do
art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever
de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da
sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o
indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa
informal” gravada, clandestinamente ou não. (STF, HC nº 80.949/RJ, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001)
7) Assinaturas – as assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima,
testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento
ou mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na
presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP.
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‑lo, o auto
de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua
Assunto cobrado na prova do TRF-3ª Região/Juiz Federal Substituto.
Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.

93
94

31

leitura na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas instrumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado,
Martins, oficial de justiça aposentado, recusa‑se a assinar o auto de prisão em fla‑
grante. Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante,
desde que haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor
e das testemunhas da prisão.95
8) Indiciamento – como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais
que indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento
do flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e
identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso
em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à
identificação criminal.96
9) Recolhimento à prisão – resultando das respostas fundada suspeita contra
o conduzido, a autoridade mandará recolhê‑lo à prisão, exceto no caso de livrar‑se
solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para
isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304,
§ 1º, do CPP).
10) Entrega da nota de culpa – também no prazo de 24 horas será entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo
da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas97. Com efeito, a Constituição é
imperativa, em seu art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.
11) Comunicação da prisão – Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988,
a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por
ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP.
Com a redação dada ao art. 306 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, a prática de
também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.
Tem-se, ainda, que,
em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe
o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública98 (art. 306,
§ 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a
defensoria pública99.
Assunto cobrado na prova do NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.
Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.
(Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006;
Vunesp/OAB‑SP/128º Exame; OAB‑SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ‑SE/
Técnico Judiciário/2004; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado
de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.) (art. 306, § 2º,
do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).
98
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/
Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III.
99
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão
69.
95
96
97

32

Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão
em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o
legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante, necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas,
sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado.
A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser
comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa
indicada por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa,
assinada pela autoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor
e das testemunhas.100
De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial
que lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para
a família do preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria
pública, no caso de não haver advogado já constituído.101
Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentro
do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.102
A homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige
fundamentação, salvo para relaxar a prisão. (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 10/9/2007)
A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais, podendo,
em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal. Assim, a demora na comunicação
à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta,
por si só, nulidade no auto de prisão (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJ 10/9/2007). Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante
ao juiz competente não ocasiona nulidade. (STJ, HC nº 28.575/BA, Min. Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 28/10/2003)103
Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante. (STJ, RHC
nº 10.220/SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001)
A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui,
por si só, constrangimento ilegal (STJ, REsp. nº 242.808/RJ, Min. Fernando Gonçalves,
Sexta Turma, DJ 12/11/2001).
Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.
Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em
face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não
foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser
iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.104
A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre
comunicada à Justiça e ao Ministério Público.105
Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.
102
Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 01/2006.
103
Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB‑ES/Exame de Ordem/2006.
104
Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007.
105
19º Concurso Público para Procurador da República/2002.
100
101

33

Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante.
O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de
prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde
o seu caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento adminis‑
trativo, que se sujeita aos requisitos do ato administrativo.106
A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em
flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.107
Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será
logo apresentado à do lugar mais próximo.108 Entretanto, mesmo havendo autoridade
policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso
da prisão não ocasiona a sua nulidade.109
Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado,
Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário
de um veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara‑GO. Logo após a subtração do
automóvel, os agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do
roubo. Depois de uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete
na estrada e continuaram à fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores
verificavam a caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodo
viários, em Caldas Novas‑GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos
ocupantes do carro, depois de encontrar dentro do veículo um capuz, um rolo de fita,
uma embalagem vazia de dez cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta.
Em seguida, Inácio e Letício foram conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do
município de Goiânia‑GO, local onde a autoridade policial autuou‑os em flagrante por
roubo qualificado. Diante do caso narrado, considerando o entendimento doutrinário
e jurisprudencial majoritário, além da ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado
por autoridade diversa da do local das prisões dos assaltantes é considerado válido.110
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício
de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela
autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz
a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que
houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética.
Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a
autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando‑as ao chão,
além de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade
policial poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.111
Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será
logo apresentado à do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).
Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital,
subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser
interrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.112
Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.
Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003.
108
Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.
109
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe eral/2002; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia
d
Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001.
110
Assunto cobrado na prova de UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.
111
112
106
107

34

Do Relaxamento da Prisão em Flagrante, da Concessão da Liberdade Provisória
e da Conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva
No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia,
a autoridade policial não é mais a responsável legal pela detenção e pela tutela da
liberdade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juiz com‑
petente113, que passa a ser possível autoridade coatora caso mantenha prisão ilegal.
O art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, estabelece que,
ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar
a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança.
O parágrafo único do referido dispositivo dispõe, ainda, que, se o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade,
em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Detalhemos referidas hipóteses.
Relaxamento da prisão em flagrante
A prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada.114
Assim, considere a seguinte situação hipotética: Dorvalino, primário e de bons
antecedentes, é preso em flagrante pela prática de crime de furto (art. 155, CP), para
o qual está prevista pena de um a quatro anos, e multa. Encerrada a lavratura do
auto, a autoridade policial mandou recolher Dorvalino à prisão. Havendo ilegalidade
na elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz o
relaxamento da prisão em flagrante.115
A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida não
prejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante.116
Eventuais defeitos porventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm
o condão de, por si só, contaminar o processo e ensejar a soltura do réu.117
Se ocorrer excesso de prazo na conclusão do processo, que não pode ser atribuído
à acusação ou ao juízo porque decorre da complexidade do caso e da necessidade de
serem ouvidas testemunhas e cumpridas diligências em outras comarcas, não há de
ser relaxada a prisão.118 Por outro lado, a demora na instrução processual devida à
instauração de incidente de insanidade mental em benefício da defesa não gera cons‑
trangimento ilegal a permitir que o acusado seja imediatamente posto em liberdade.119
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/
Questão 74.
114
Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; Cespe/TJ‑AP/Analista
Judiciário/2003-2004 e OAB‑PR/1º Exame de Ordem/2004.
115
116
TRF-3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Substituto.
117
Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
118
Assunto cobrado na prova do Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.
119
Cespe/PGE-CE/Procurador de Estado/2008.
113

35

Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante cabe
recurso em sentido estrito.120
Liberdade provisória após a lavratura do auto de prisão em flagrante
Com base no instituto da liberdade provisória, o acusado tem o direito de aguardar,
durante o processo, o seu julgamento em liberdade, substituindo, portanto, as hipóteses de prisão em flagrante.
O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja,
em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provisória
tem como causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberdade
vinculada do autor do fato.121
Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial
no auto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei
penal, havendo prova da existência de crime doloso punido com reclusão e indício
suficiente de autoria, poderá, não restabelecer essa prisão em flagrante, mas sim
decretar a prisão preventiva.122
A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrante
delito.123 Desta forma, apenas admite‑se liberdade provisória em substituição a
prisão em flagrante.124 Não se admite liberdade provisória em substituição a prisão
temporária, prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva.125
A contracautela, própria da prisão em flagrante legal, porém desnecessária, dis‑
pensável, ou seja, quando ausentes os pressupostos que legitimam a manutenção
da segregação cautelar do indivíduo, é a liberdade provisória, com ou sem fiança,
conforme o caso.126 Com efeito, conforme se percebe da leitura do art. 310 do CPP
com a redação da Lei nº 12.403/2011, são modalidades autônomas as solturas por ser
a prisão ilegal e por ser hipótese de liberdade provisória.
Nos termos da lei processual penal, a liberdade provisória pode ser obrigatória,
permitida ou vedada.127
Têm‑se as seguintes modalidades de liberdade provisória:
Liberdade Provisória sem Fiança (obrigatória128)
As hipóteses de liberdade provisória obrigatória e desvinculada que ocorria nas
hipóteses de o réu se livrar solto foram revogadas pelo art. 321 do CPP com a redação
da Lei nº 12.403/2011.
Assunto cobrado na prova da OAB‑RS/3º Exame/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª
Categoria/2005; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005 e 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.
122
Assunto cobrado na prova do MS/TRE-SC/Analista Judiciário/Questão 66/Assertiva A/2009.
123
Assunto cobrado na prova do 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.
124
TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.
125
Assunto cobrado na prova do TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.
126
OAB‑RJ/25º Exame de Ordem/2004.
127
Assunto cobrado na prova da FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Área Administrativa/Questão 54/Assertivas A, B, C, D
e E/2009.
128
120
121

36

Verificava-se quando o indiciado se livrava solto, nos termos da redação antiga
art. 321 do CPP. Destacava o referido dispositivo que, não sendo o réu vadio ou rein‑
cidente em crime doloso apenado com pena privativa de liberdade, após a lavratura
do auto de prisão em flagrante tem o direito de se livrar solto129 quando cometesse:
I – infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena
privativa de liberdade; ou II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada,
cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.130
Referida modalidade de liberdade provisória não mais existe.
Se o acusado se livrava solto, não deveria permanecer preso, depois de lavrado
o auto de prisão em flagrante.131
Destaque-se que, em se livrando solto, o investigado não tinha nenhuma obrigação
para com o processo, sendo sua liberdade provisória concedida sem fiança ou qualquer
outra vinculação.
Com a nova Lei a liberdade provisória na hipótese, não pode ser caso de prisão
preventiva ou de aplicação de alguma medida cautelar.
Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, o art. 69 da Lei
nº 9.099/1995 estabelece que o sujeito será liberado independentemente de pagamento de fiança se assumir o compromisso de comparecer perante o juizado especial
criminal. Caso não queira assinar o termo de compromisso entendemos que a autoridade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante para depois verificar se trata-se
de hipótese de liberdade provisória.
Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição de
excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
A prisão em flagrante não deve subsistir nos casos de exclusão de ilicitude.132
A nova redação do parágrafo único do art. 310 do CPP determina que, quando
o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas
condições do art. 23 do Código Penal que tratam das excludentes de ilicitude (estado
de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito), poderá conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.133 Não se
exige mais prévia oitiva do Ministério Público, como se fazia necessária antes da edição
da Lei nº 12.403/2011.
Desta forma, o Ministério Público não mais deverá ser ouvido nos autos antes da
concessão da liberdade provisória vinculada decorrente do reconhecimento de prática
do ato em situação de excludente de ilicitude. Referida exigência também é dispensável
em se tratando de hipótese de pedido de liberdade provisória com fiança.134
Assim, é cabível a concessão de liberdade provisória ao agente que pratica fato
em estrito cumprimento do dever legal.135
Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/
Questão 19/Assertiva c.
130
Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: TJ-RN/Oficial de Justiça/2002.
131
Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: OAB-GO/1º Exame de Ordem/2005.
132
TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.
133
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005; Promotor-MG/2006 e Cespe/MPE-SE/
Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva d.
134
Assunto cobrado na seguinte prova: Promotor-MG/2006.
135
Assunto cobrado na seguinte prova: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.
129

37

A palavra antiga “poderá” constante no art. 310 foi substituída por “deverá”. Era
uma exigência doutrinária que foi incorporada pelo Legislador, eis que uma vez verificadas as situações caracterizadoras de excludente de ilicitude, tem-se direito público
subjetivo do flagranteado aguardar o julgamento em liberdade. Pouco importa ser o
crime afiançável ou inafiançável.
Deve-se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310
do CPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial
do Código Penal ou mesmo na legislação extravagante, a exemplo do que ocorre nas
hipóteses de aborto necessário ou realizado no caso de gravidez resultante de estupro
(art. 128, I e II, do CP); de injúria ou difamação decorrentes: 1) de ofensas irrogadas
em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) da opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção
de injuriar ou difamar; 3) da emissão de conceito desfavorável emitido por funcionário
público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício
(art. 142, I, II e III, do CPP); da intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a
coação exercida para impedir suicídio, que não configuram o crime de constrangimento
ilegal, nos termos do art. 146, § 3º, I e II, do CP; de entrada ou permanência em casa
alheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades
legais, para efetuar prisão ou outra diligência, bem como a qualquer hora do dia ou da
noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, que não
constituem o crime de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 3º, I e II, do CP.
Feitoza (2009, p. 914) defende, inclusive, a concessão de liberdade provisória para
as hipóteses de verificação de causas excludentes de culpabilidade, como a coação
moral irresistível e estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior
hierárquico (art. 22 do CP). Referida orientação não foi incorporada pelo legislador
com a edição da Lei nº 12.403/2011, eis que o parágrafo único do art. 310 continua se
referindo apenas às hipóteses de excludente de ilicitude.
Uma vez concedida a liberdade provisória, o único compromisso do liberado é
comparecer a todos os atos do processo o que, se não for feito, autoriza o restabelecimento da prisão em flagrante.
O art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina, por sua vez,
que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado em situação de excludente de ilicitude.
Liberdade provisória por não ser caso de prisão preventiva com a possibilidade
de imposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei
nº 12.403/2011).
A prisão em flagrante não deve subsistir quando não conviver com alguma hipó‑
tese que autorize a prisão preventiva.136
O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determina que,
uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz
deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, medidas cautelares.
O art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, inovou na legislação pátria,
trazendo medidas cautelares diversas da prisão.
Segundo o art. 319, com a redação da Lei nº 12.403/2011, são medidas cautelares
diversas da prisão, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente:
TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

136

38

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.
O art. 320 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 estabelece que a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de
fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para
entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento
a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.
Nos termos do § 4º do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outras
medidas cautelares.
IX – monitoração eletrônica.
Nos termos do art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, para a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, deve-se observar a:
I – necessidade:
I.I – para aplicação da lei penal,
I.II – para a investigação ou
I.III – para a instrução criminal e,
I.IV – nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais;
II – adequação da medida:
II.I – à gravidade do crime,
II.II – às circunstâncias do fato e;
II.III – às condições pessoais do indiciado ou acusado.
39

ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo
único, do CPP (art. 282, § 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituição
da Lei nº 12.403/2011).
O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Senão restar materializada qualquer das hipóteses que autorizam a prisão pre‑
ventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória.137
Se restarem verificados os pressupostos da prisão preventiva a prisão em flagrante
será convertida em prisão preventiva.
A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, não dá
ao réu o direito a responder ao processo em liberdade.138 Devem ser analisados os
fundamentos do art. 312 do CPP. Nas hipóteses de cabimento de prisão preventiva,
a liberdade provisória é vedada, por força da legislação processual penal.139
Para a concessão da liberdade provisória, pouco importa ser ou não fixada fiança.
Dessa forma, Peterpan foi autuado em flagrante pela prática de crime cuja pena
mínima é de seis anos de reclusão. O juiz entendeu que não estavam presentes os
requisitos da prisão preventiva e agiu corretamente ao dar liberdade provisória,
independentemente de fiança.140
Seguindo tal raciocínio: João e Pedro, ambos com dezenove anos de idade, após
subtraírem mediante violência bens pertencentes a Antônio, fogem. São imediata‑
mente perseguidos por policiais que, depois de uma hora, encontram João com parte
dos bens subtraídos. O juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, se não
estiverem presentes os requisitos da preventiva, embora se trate de crime cometido
mediante violência.141
Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar,
quando da verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito,
os pressupostos materiais da prisão preventiva.142
No mesmo sentido, o STJ destaca que
não basta ao juiz fazer a simples análise da legalidade da prisão, cingindo-se
a verificar o preenchimento das formalidades legais, especialmente quando é
provocado por petição da defesa requerendo a liberdade provisória do preso,
devendo, quando da comunicação da prisão em flagrante, justificar a manutenção da prisão, especificando os motivos que o levaram a entender incabível
a liberdade provisória na espécie.143
Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal
Substituto.
138
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.
139
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005
e FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005.
140
141
TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2001.
142
STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007.
143
STJ; HC nº 86.027/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/9/2008.
137

40

Há entendimento jurisprudencial no STJ no sentido de que,
para a manutenção da prisão em flagrante, deve ser demonstrada, concretamente, a necessidade da custódia, notadamente com alguma das hipóteses previstas
no art. 312 do Código de Processo Penal, não se admitindo a prisão ex legis.144
Também para a concessão de liberdade provisória é necessária fundamentação,
conforme destaca o STF:
a prisão em flagrante, em delito de reconhecida gravidade, exige que o magistrado explicite a presença dos requisitos legais para a concessão de liberdade
provisória.145
Com a edição da Lei nº 12.403/2011, referida orientação jurisprudencial foi incorporada ao direito pátrio. Com efeito, a nova redação do art. 310 do CPP impõe ao juiz
que, quando este receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva,
quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança.
Liberdade provisória com fiança (art. 319, VIII, do CPP, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la,
por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às
obrigações previstas no Código de Processo Penal.146
O art. 350 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 estabelece que, nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá
(entenda-se “deverá”) conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Desta forma, será obrigado o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas
as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (art. 327
do CPP). Também se exige que o afiançado não poderá, sob pena de quebramento
da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP). O juiz também poderá determinar
que o afiançado cumpra alguma obrigação de medida cautelar prevista no art. 319 do
CPP, com redação da Lei nº 12.403/2011.
Nos termos do parágrafo único do art. 350 do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério
Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
STJ; HC nº 86.833/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 18/2/2008.
STF; HC nº 93.862/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008.
MS/TRE-SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva c.

144
145
146

41

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que revogou o § 2º do art. 325 do CPP não
há mais forma diferenciada de concessão ou fixação de valor de fiança para os casos
de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime
de sonegação fiscal.
Liberdade Provisória com Fiança
Momento da Concessão da Fiança
A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (art. 334 do CPP). Nesse sentido, a fiança
pode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial sendo
irrelevante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrente
constituir execução provisória da condenação.147
Autoridade Competente para Conceder
A fiança deverá ser concedida pela autoridade policial ou pela autoridade judi‑
ciária de acordo com a gravidade do crime.148
Em caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidir o respectivo auto será
competente para conceder a fiança, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o
houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada
a prisão (art. 332 do CPP).
A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja
pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos149 (art. 322
do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Nos termos do parágrafo único do art. 322, do CPP, se a pena prevista para infração for superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48
(quarenta e oito) horas.
Em caso de prisão por mandado, também será competente para conceder fiança
a autoridade policial a quem tiver sido requisitada a prisão.150
Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou
alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011). Não há mais necessidade de oitiva prévia da autoridade policial para a
decisão do juiz, sendo que agora fixou-se prazo para que o juiz analise o pedido de fiança.
Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência
do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente (art. 331 do CPP). Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, a fiança
é concedida pela autoridade independentemente da oitiva do Ministério Público.151
Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001.
MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
149
Assunto cobrado nas seguintes provas antes da Lei nº 12.403/2011: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio
de Janeiro/2001; OAB‑SP/123º Exame de Ordem/2004; OAB‑RO/42º Exame; Vunesp/OAB‑SP/130º Exame; OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑SP/127º Exame de Ordem/2005; NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil
do Rio de Janeiro/2001; FGV/TJ‑AM/Serviços Notariais e de Registro/2005 e DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil
do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.
150
FGV/TJ‑AM/Serviços Notariais e de Registro/2005.
151
Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.
147
148

42

A fiança, nos casos em que é admitida, pode ser concedida sempre pela autoridade
competente.152 Entretanto, o “pode” deve ser entendido como “deve”, eis que, uma
vez verificadas as hipóteses legalmente previstas, o flagrado tem direito subjetivo ao
arbitramento. Assim, a fiança é, em regra, obrigatória, devendo ser arbitrada sempre
que não existirem óbices legais, não se tratando de faculdade das autoridades.153
Objeto de Fiança
A fiança é uma garantia real, que consiste no pagamento em dinheiro ao Estado,
visando assegurar ao agente o direito de permanecer solto, durante o trâmite do
processo criminal.154
A fiança, que será sempre definitiva, poderá se consistir também em depósito de
pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar155 (art. 330 do CPP).
Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução
será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público (art. 348 do CPP).
Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a
venda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP).
A avaliação de imóvel ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade (art. 330, § 1º, do CPP).
Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que
se acham livres de ônus (art. 330, § 1º, do CPP).
Valor da Fiança
O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena
privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena
privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (art. 325 do CPP, com
Nos termos do § 1º do referido artigo, se assim recomendar a situação econômica
do preso, a fiança poderá ser:
I – dispensada, na forma do art. 350 do CPP;
II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
O § 2º do art. 325 do CPP, que estabelecia procedimento diferenciado os casos
de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime
de sonegação fiscal,156 foi revogado.
Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza
da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas
do processo, até final julgamento (art. 326 do CPP).
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB-Nordeste/1º Exame de Ordem/2005 e OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004.
153
Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.
154
Promotor-AP/2005.
155
OAB‑PR/Exame 1/2006.
156
Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB‑MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.
152

43

Reforço da Fiança
Será exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança
insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando
for inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP).
A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, nas hipóteses
acima referidas, não for reforçada157 (art. 340, parágrafo único, do CPP).
Obrigações do Beneficiário da Fiança
A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e
para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será considerada quebrada
(art. 327 do CPP).
O réu e quem prestar a fiança serão, pelo escrivão, notificados das obrigações e
da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (art. 329, parágrafo
único, do CPP ).
O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de
8 (oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será
encontrado (art. 328 do CPP).
Quebra da Fiança
Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I – regularmente intimado para
ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II – deliberadamente pra‑
ticar ato de obstrução ao andamento do processo; III – descumprir medida cautelar
imposta cumulativamente com a fiança; IV – resistir injustificadamente a ordem
judicial; V – praticar nova infração penal dolosa158 (art. 341 do CPP, com a redação
dada pela Lei nº 12.403/2011).
Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta
subsistirá em todos os seus efeitos (art. 342 do CPP).
O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu
valor159, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou,
se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 do
CPP, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346
do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Livro de Fiança
Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos
de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela
autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo
escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á
certidão para juntar-se aos autos (art. 329 do CPP).
Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol-SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003 e OAB‑PR/Exame
1/2006.
Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.
159
Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.
157

158

44

Destino da Fiança
O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal
ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos
conhecimentos (art. 331 do CPP).
Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue
ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á
ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança
(art. 331, parágrafo único, do CPP).
Destino da Fiança
O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, ainda
em caso de prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu
parágrafo) (art. 336 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Cassação da Fiança
A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer
fase do processo160 (art. 338 do CPP). Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito
(art. 339 do CPP).
Perda da Fiança
Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado
não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta
(art. 344 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que
o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei
(art. 345 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Devolução do Valor da Fiança
Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver
absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo em ocorrendo prescrição depois da sentença
condenatória (art. 337 do CP).
Não ocorrendo hipótese de perda da fiança, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado
(art. 347 do CPP).
Fiança e Recurso
Da decisão do juiz que conceder,161 negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a
fiança, ou que a julgar quebrada ou determinar o perdimento do seu valor, cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, V e VII, do CPP. Se negar, é cabível a
ação autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, V, do CPP.
OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑Nordeste/2º Exame de Ordem/2003.

160
161

45

Liberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivo
O Juizado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e
a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, consubstanciadas as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2
(dois) anos (art. 61 da Lei nº 9.099/1995).
Em referidas infrações, a princípio não há lavratura do auto de prisão em flagrante,
mas sim de termo circunstanciado. O art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995
determina que
ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá
prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
Para Pacheco (2009, p. 913), se o autor dos fatos se negar a assumir o compromisso,
a consequência é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Após a lavratura, poderá
se livrar solto, com ou sem o pagamento de fiança, dependendo do delito cometido e
de suas circunstâncias pessoais.
Liberdade provisória vedada162
Tendo‑se em conta as garantias processuais penais inscritas no art. 5º da Constituição Federal, é correto afirmar‑se que a prisão em flagrante por crime inafiançável
não impede a concessão de liberdade provisória, quando a lei admitir.163 Com efeito,
mesmo em sendo o crime inafiançável, cabe ao flagranteado pleitear junto ao juiz
a concessão de liberdade provisória se não restarem presentes os pressupostos da
prisão preventiva.
Hipóteses de Vedação da Liberdade Provisória em Face da Inafiançabilidade do
Delito
Nos termos dos art. 323 e 324 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, não
será concedida fiança:
I – nos crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/1989, nos termos do art. 5º,
XLII, da CF/1988;
II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (arts. 5º, XLIII, da CF/1988; art. 2º, II,
da Lei nº 8.072/1990, art. 1º, §§ 1º e 6º, da Lei nº 9.455/1997, e 33, caput, da Lei
nº 11.343/2006);
III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/1988);
IV – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os
arts. 327 e 328 do CPP;
V – em caso de prisão civil ou militar164. Reiterando, não será concedida fiança
em caso de prisão por mandado do juiz do cível.165;
TRF- 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.
Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PM-DF/Soldado/2009.
165
Vunesp/OAB-SP/133º Exame.
162
163
164

46

VI – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva
(art. 312).
A Nova Lei mudou completamente a sistemática da inafiançabilidade.
Não há mais vedação da concessão de fiança: 1) a contravenções de vadiagem nos
termos do art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/1941); 2) a
Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois)
anos, não tendo mais aplicação a nº 81 do STJ; 3) a crimes dolosos punidos com pena
privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado; 4) se houver no processo prova de ser o réu vadio; 5)
nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido
cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça; 6) ao que estiver no gozo
de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional; e 7) crimes contra o
sistema financeiro.
Hipóteses de vedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou não
1) Membros ativos de organização criminosa (art. 7º da Lei nº 9.034/1995). Em
sendo o indivíduo membro de organização criminosa (estrutura hierárquica com
divisão de tarefas e funções de seus membros), entende‑se que isso, por si só, já faz
restar presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse sentido, o STF destaca que
a regra do art. 7º da Lei nº 9.034/1995, consoante a qual não será concedida
liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa
e efetiva participação na organização criminosa, com efeito, revela‑se coerente
com o disposto no art. 312, do CPP. (STF, HC nº 94.739/SP, Rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, Julgamento: 7/10/2008)
2) Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 3º da Lei
nº 9.613/1998). O STJ entende que a “vedação à liberdade provisória, que reforça a
necessidade de manutenção da prisão preventiva, contida na Lei 9.034/1995, constitui importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações
criminosas”. (STJ, HC nº 28.671/MT, Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 5/4/2004)
Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos
e valores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, não haverá
concessão de liberdade provisória, ainda que sob fiança, mas não está retirada a
possibilidade de o réu apelar solto.166 Com efeito, estabelece o art. 3º da referida lei
que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu
poderá apelar em liberdade.
3) O art. 21 do Estatuto do Desarmamento destacava que os crimes de posse ou
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo167 e tráfico
internacional de arma de fogo eram insuscetíveis de liberdade provisória. Entretanto,
o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos da Adin nº 3.112-1.
4) Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória, nos termos do
art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990.
TRF-3ª Região/Juiz Federal Substituto.
OAB‑SP/125º Exame de Ordem/2005.

166
167

47

Quanto aos crimes hediondos e terrorismo, a Lei nº 11.464, de 2007, revogou a proibição de concessão da liberdade provisória. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos) não veda mais a possibilidade da liberdade provisória
aos agentes que cometerem crimes hediondos.168
Dessa forma, os referidos crimes continuam apenas sendo inafiançáveis. Entretanto,
em face de continuarem sendo inafiançáveis, continua impossível a concessão de liberdade provisória sem fiança, conforme entendimento que se encontra consolidado no STF:
Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990,
quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em
redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da
CF/1988), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo
legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter,
tão somente, a vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência
desta Primeira Turma, no sentido de que “a proibição da liberdade provisória,
nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a
inafiançabilidade das referidas infrações penais: ... seria ilógico que, vedada
pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos
crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória
sem fiança...” (HC nº 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). Precedente: HC nº 93.302, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (STF, HC nº 95.060/SP,
Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008)
Com relação ao crime de tortura, há legislação específica. Nos termos do § 6º do
art. 1º da Lei nº 9.455/1997, a tortura é apenas crime inafiançável, não havendo ali
previsão de proibição de liberdade provisória. Entretanto, conforme visto acima, o fato
de ser inafiançável, por si só, impede a concessão de liberdade provisória sem fiança.
No que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44
da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que os crimes de tráfico ilícito de drogas, tráfico ou
manutenção de maquinários, associação para o tráfico, financiamento do tráfico e sua
associação para tanto e colaboração como informante do tráfico, previstos no art. 33,
caput e § 1º, e arts. 34 a 37 da referida lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade
provisória. No particular, o STF entende que
a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44 da Lei nº 11.343/2006,
por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter
geral, qual seja, a Lei nº 11.464/2007. (STF, HC nº 93.000/MG, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 1/4/2008)
Vejamos jurisprudência elucidativa sobre o tema:
A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei
nº 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma
especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP.
Gabarito adaptado em face da alteração do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/TJ‑RR/Analista Proces ual/2006;
s
OAB‑MS/79º Exame de Ordem/2004 e OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2004.

168

48

IV – Precedentes do Pretório Excelso (AgReg no HC nº 85.711-6/ES, Primeira
Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 86.118-1/DF, Primeira Turma, Rel.
Min. Cezar Peluso; HC nº 83.468-0/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence; HC nº 82.695-4/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso). V – “De
outro lado, é certo que a Lei nº 11.464/2007 – em vigor desde 29/3/2007 – deu
nova redação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, para excluir do dispositivo
a expressão “e liberdade provisória”. Ocorre que – sem prejuízo, em outra
oportunidade, do exame mais detido que a questão requer –, essa alteração
legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante
do Tribunal, firme em que da “proibição da liberdade provisória nos processos
por crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso
dos motivos autorizadores da prisão preventiva” (v.g., HC nº 83.468, Primeira Turma, 11/9/2003, Pertence, DJ 27/2/2004; nº 82.695, Segunda Turma,
1/5/2003, Velloso, DJ 6/6/2003; nº 79.386, Segunda Turma, 5/10/1999, Marco
Aurélio, DJ 4/8/2000; nº 78.086, Primeira Turma, 11/12/1998, Pertence, DJ
9/4/1999). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de
que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade
imposta pela Constituição” (CF, art. 5º, XLIII). (STF, HC nº 91.550/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ 6/6/2007). VI – Ademais, em decisão recente publicada
no Informativo de Jurisprudência nº 508, o Pretório Excelso assim se manifestou
sobre o tema: ‘A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da
paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência
dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente
teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos
requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa
custódia. Afirmou‑se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há
proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos
ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento
para denegar‑se esse benefício. Enfatizou‑se que a aludida Lei nº 11.343/2006
cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único,
do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo,
a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, pela Lei nº 11.464/2007,
não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei nº 11.343/2006, eis
que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente.
Asseverou‑se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são
inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da
Lei nº 8.072/1990 apenas atendeu ao comando constitucional’ (HC nº 92.495/
PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/5/2008). Ordem denegada. (STJ, HC
nº 106.143/AM, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2008)
As referências constantes no julgado acima feitas ao art. 310, parágrafo único,
do CPP, são anteriores à Lei nº 12.403/2011, sendo que agora a base das referências
constantes acima é o inciso II do art. 310 do CPP.
A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a proibição da liberdade
provisória para os autores de tráfico de drogas, prevista na Lei nº 11.343/2006, é,
por si só, fundamento suficiente para a denegação do benefício.169
Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF 1ª Região/ Juiz Federal Substituto /Questão 25/Assertiva D/2009; STJ;
HC nº 14.4448 / PR; Ministro Celso Limongi; Sexta Turma; DJe 18/12/2009.

169

49

Dessa forma, a vedação constitucional da fiança implica que não cabe liberdade provisória também sem fiança, o que traz, como consequência imediata, a desnecessidade de
o juiz ter que fundamentar e motivar previamente a manutenção de eventual prisão em
flagrante, sendo que, no caso, cabe ao flagranteado comprovar a ausência de necessidade
da prisão cautelar para conseguir responder ao processo em liberdade, demonstrando
não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim, verifica‑se a “irrelevância
da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes
hediondos ou equiparados”. (STF, HC nº 95.584/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, Julgamento: 21/10/2008)
A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equipara‑
dos, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária.170
Dessa forma, continua aplicável a Súmula nº 697 do STF, no sentido de que “a proibição
de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da
prisão processual por excesso de prazo”. (CAPEZ, 2009, p. 288)
Recursos em face da concessão da liberdade provisória
Da decisão do juiz que conceder liberdade provisória, cabe recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP, eis que haverá coação
sem justa causa.

Prisão Preventiva
Conceito

Trata-se de prisão cautelar e processual,171 de natureza excepcional, vinculada às
hipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada172 sem prazo
específico,173 seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase
judicial antes do trânsito em julgado.
Por decorrer de ordem judicial, considerando os princípios constitucionais aplicá‑
veis ao processo penal, a prisão preventiva está prevista na Constituição Federal.174
Legitimidade para o Requerimento
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requeri‑
mento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação
da autoridade policial175 (art. 311 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Cespe/DPE-PI/Defensor Público/Questão 35/Assertiva A/2009.
FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001.
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002 e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.
173
FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.
174
175
Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001;
NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003;
Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Acadepol-SP/Delegado de
Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; Cespe/Prefeitura Municipal de Vitória/Procurador
Municipal/2007; FCC/TRF 5ª Região/Analista Judiciário/2003; OAB‑PR/Exame 2/2006 e OAB‑ES/2º Exame de
Ordem/2005.
170
171
172

50

O juiz só pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase judicial. Não pode mais
decretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial.
O assistente da acusação agora tem legitimidade para requerer a prisão preventiva.
Ordem judicial fundamentada
A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo de
ofício176, se no curso da ação penal.
A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre
motivada (art. 315 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada. A que
a nega também imprescinde de fundamentação.177
A título de exemplo, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério
Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter
como fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo
o juiz fundamentar a sua decisão.178
A decretação de prisão preventiva pode tornar prevento o juízo.179
A prisão preventiva também pode ser decretada por tribunal, seja nos casos de
competência originária, seja recursal, sendo limite apenas a verificação da coisa julgada.
Desta forma, analise a situação: Nicolas Santíssimo foi preso em flagrante como
suspeito do assassinato de sua esposa. Durante o inquérito, permaneceu preso, as‑
sim como durante toda a instrução criminal que se seguiu à denúncia por homicídio
privilegiado que foi oferecida em seu desfavor. Ao ser interrogado, confessou o crime.
No momento da pronúncia, o juiz revogou a prisão por constatar que não estavam
presentes os requisitos da preventiva. Julgado pelo Tribunal do Júri, Nicolas foi conde‑
nado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo‑lhe facultado
o direito de apelar em liberdade. O apelo de Nicolas não foi provido pelo Tribunal
que, ao denegar a apelação, decretou a prisão de Nicolas, na forma do art. 312,
devido às evidências contidas nos autos de que ele pretendia se furtar à aplicação
da lei. Nicolas interpôs recurso especial e extraordinário, os quais foram admitidos,
processados e aguardam remessa para julgamento nos tribunais superiores. Consi‑
derando que Nicolas já ficara preso durante quase quatro anos, a defesa de Nicolas
requereu, e o Tribunal determinou a extração de carta de execução de sentença e
sua remessa à Vara de Execuções Penais (VEP) para imediata execução da sentença.
A prisão decretada não viola o princípio da presunção de inocência, ao passo que a
extração de carta de execução de sentença antes do trânsito em julgado é adequada,
porque ensejará uma situação mais benéfica ao réu.180
Recurso cabível
Nos termos do art. 581, V, do CPP, cabe recurso em sentido estrito da decisão que
indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá‑la.
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE-SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva e.
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
178
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.
179
OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.
180
Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.
176
177

51

Se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pedido
de revogação, cabe habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP.
Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se
o juiz entender que não há necessidade de se decretá‑la, o delegado não poderá
interpor qualquer recurso contra a decisão judicial.181
Momento
A prisão preventiva somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, o que
o faz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo.182
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão
preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requeri‑
mento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação
da autoridade policial183 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a prisão em flagrante venha
a ser anulada por vício de forma.184
Pode também ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração de
inquérito policial, caso sejam verificadas as hipóteses de cabimento da prisão preventiva. Nesse sentido, a falta de inquérito policial não impede a decretação da prisão
preventiva, se embasada em peças informativas da existência do crime e em indícios
da autoria apresentados pelo órgão do MP.185
Ao tribunal ad quem é permitido, em sede recursal, ordenar a prisão do condena‑
do quando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão expressa no
Código de Processo Penal.186 É o que determina o art. 675, § 1º, do CPP. Para a referida
prisão, devem restar presentes os requisitos da prisão preventiva.
Durante o processo penal, a limitação é o trânsito em julgado. Se houver condenação, mas ainda não houver trânsito em julgado, é cabível a manutenção da prisão
preventiva se materializadas as suas hipóteses. Entretanto, também será analisado para
a decretação ou não da prisão preventiva o regime fixado na condenação. Nesse sentido,
estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra‑se
incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva, ainda
que a acusação tenha recorrido.187/188
Cespe/TJ‑DF/Técnico Judiciário/2003.
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/DPE-SP/Estagiário de Direito/2008; FCC/TRE-RN/Analista Judiciário/2005 e Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
183
Assunto cobrado antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de
Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; FGV/TJ‑SE/
Técnico Judiciário/2004; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/
Oficial de Justiça/2001; OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ‑PE/Oficial de Justiça da 2ª Entrância/2001.
184
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª
Classe/2003.
185
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
186
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.
187
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.
188
STJ; HC nº 80.631/SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007.
181
182

52

Entretanto, há entendimento contrário no próprio STJ, no sentido de que
não há incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção
da custódia provisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código
de Processo Penal.189
Por outro lado, segundo o STF,
existe constrangimento ilegal quando a decisão do Tribunal, ao alterar o regime de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, não se pronuncia
quanto ao pedido de recolhimento do mandado de prisão.190
Prazo
A prisão preventiva não tem prazo determinado em lei, podendo ser readequada
em havendo alteração na situação fática que a autorizou.191
Embora a lei não determine prazo para a manutenção da prisão preventiva,
o art. 316 do CPP determina que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no
correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo
decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Por outro lado, indiretamente quando a lei fixa prazo para a finalização da instrução
criminal quando o acusado estiver preso, há reflexos no prazo da prisão preventiva.
Com efeito, o art. 8º da Lei nº 9.034/1995 determina 81 dias como sendo o prazo para
encerramento da instrução criminal, quando o acusado estiver preso.
Em se tratando de rito ordinário, com a soma dos prazos processuais antes previstos, entendia‑se que a prisão preventiva poderia durar, no máximo, 81 dias, sendo
referido prazo global o lapso temporal para se concluir a instrução processual, com a
oitiva das testemunhas da acusação, não se considerando, entretanto, os prazos de
forma isolada. O STF destaca inclusive que
a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não
veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (Súmula nº 697/
STF).
Entretanto, a Súmula nº 52 do STJ estabelece que,
encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento
por excesso de prazo.
Também restou sedimentado que
pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão
por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21/STJ).
STJ; HC nº 89.773/RJ; Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 28/10/2008.
STF; HC nº 93.899/SP; Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 15/4/2008.
Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.

189
190
191

53

E mais,
não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado
pela defesa (Súmula nº 64/STJ).
O STF sedimentou o entendimento de que o referido prazo de 81 dias para o término
da instrução processual não seria absoluto, devendo o prazo da prisão preventiva ser
cotejado com critérios de razoabilidade e com base nas circunstâncias de cada caso.
Ressalta a Corte que
a razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), logicamente, deve ser
harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados
no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da
prática dos ilícitos.
Sendo que a prisão cautelar,
ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se justificar com base no parâmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções criminais de caráter
complexo.192
Com a reforma do rito ordinário, têm‑se os seguintes prazos para a duração do
julgamento, o que reflete nos prazos da prisão preventiva:
• Inquérito Policial: 10 dias para investigado preso (art. 10 do CPP).
• Denúncia: 5 dias para acusado preso (art. 46 do CPP).
• Recebimento da Denúncia: 5 dias (art. 800, II, do CPP).
• Resposta da Defesa: 10 dias (art. 396 do CPP).
• Designação da audiência de instrução: 60 dias contados do despacho de recebimento da resposta da defesa (art. 400 do CPP).
• Memoriais, caso não se efetivem as alegações orais em audiência de instrução
e julgamento: 5 dias para a Acusação e 5 dias para a Defesa (art. 403, § 3º, do
CPP).
• Sentença, caso não proferida na audiência de instrução e julgamento: 10 dias
(art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único, do CPP).
Desta forma, o prazo para a conclusão do procedimento ordinário poderia chegar
a 110 dias. Entretanto, a caracterização do prazo de conclusão do rito ainda não é
unânime na doutrina. Pierobom (2009, p. 418) destaca:
O prazo máximo para a conclusão do processo será de 95 dias (dez dias para o
IP, cinco dias para a denúncia, 60 dias do recebimento da denúncia até a audiência de instrução, cinco + cinco dias para alegações finais escritas e dez dias
para a sentença), se não houver requerimento de diligências complementares.
STF; HC nº 97.983/SP; Relator Ministro Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 2/6/2009.

192

54

Cabimento
De acordo com as categorias jurídicas próprias do processo penal, o requisito
para decretação de prisão preventiva é o fumus commissi delicti, e seu fundamento
constitui o periculum libertatis.193
Estabelece o Código do Processo Penal, no art. 312, que
a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar
a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios
suficientes de autoria.
No dispositivo em apreço, temos a configuração de defesa da sociedade e do
indivíduo contra o arbítrio do Estado. É o que nos dita o Princípio Político.194
A decretação da prisão preventiva apenas poderá ter fundamento nas seguintes
hipóteses: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.195
Para que seja decretada a prisão preventiva, o juiz deve verificar a existência dos
pressupostos e, no mínimo, de uma das circunstâncias ou condições de admissibilidade
abaixo destacadas.
Pressupostos ou requisitos (fumus commissi delicti)
Aury Lopes Jr. (2008, p. 95) destaca que
o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte
fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio
de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou
menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências
apresentam como responsável um sujeito concreto.
A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP).
Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para a
decretação da prisão preventiva.196
A prova da existência do crime exige indícios da materialidade do crime, por meio
de provas documentais, periciais, testemunhais etc. O mesmo se diga em relação à
autoria, que também exige elementos idôneos que permitam, pelo menos, de forma
OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na seguinte prova: Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.
195
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009; Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação
e Escrivão de Polícia/2009 e Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
196
Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003.
193
194

55

preliminar, imputar a conduta delitiva ao autor dos fatos. Dessa forma, a prisão pre‑
ventiva não pode ser decretada contra a testemunha que, regularmente intimada,
não comparece ao depoimento perante a autoridade judiciária.197
No entanto, para a decretação da prisão preventiva, não bastam a prova da mate‑
rialidade do crime e indícios suficientes da autoria.198 Também devem estar presentes
um de seus fundamentos e uma de suas condições de admissibilidade.
Fundamentos ou circunstâncias (periculum libertatis)
Os fundamentos da prisão preventiva encontram‑se no art. 312 do CPP. Para a
decretação da prisão preventiva, no mínimo uma das circunstâncias abaixo deve estar
configurada:
a) Garantia da ordem pública199
Feitoza (2009, p. 862) destaca que a garantia da ordem pública pode ser analisada
na perspectiva individual e/ou social.
No aspecto individual, tem‑se que, se o sujeito for reincidente ou com diversos maus
antecedentes, somente isso já pode demonstrar sua periculosidade. Essa condição tem
sido usada para a decretação da prisão preventiva, eis que objetiva
a garantia da ordem pública, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva,
assim resguardando a sociedade de maiores danos.200
A periculosidade do agente pode restar demonstrada na hipótese de policiais
que extorquem criminoso sob sua guarda,201 colaboração do paciente na atuação
de associação criminosa,202 ou quando
a personalidade do acusado é voltada para o crime, haja vista os diversos inquéritos policiais contra si instaurados, inclusive para apuração de tráfico ilícito
de entorpecentes, e a condenação pela prática de corrupção passiva, também
em face da função de Policial Rodoviário.203
Entretanto, a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta
a segregação cautelar. Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado,
os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não
são circunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva.204
Nesse sentido, analise esta situação hipotética: o órgão do MP ofereceu denúncia
e requereu, fundamentadamente, a decretação da prisão preventiva de Xisto, que
foragiu do distrito da culpa tão logo foi descoberto o crime perpetrado. O juiz rece‑
beu a exordial acusatória e, fundamentado no requerimento do Parquet, decretou
Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª
Classe/2003.
199
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
200
STF; HC nº 84.658/PE; Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 3/6/2005.
201
STF, HC nº 95.721/SP; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008.
202
STF, HC nº 95.065/SP; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008.
203
STJ; RHC nº 23.409/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.
204
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/2008; FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005 e
Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002.
197
198

56

a custódia cautelar do réu. O defensor de Xisto, alegando a primariedade e os bons
antecedentes deste, requereu a revogação do decreto. Em face dessa situação hipo‑
tética e da legislação correlata, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado agiu
corretamente e adotou como razões de decidir os fundamentos do requerimento
formulado pelo órgão do MP.205
Com efeito, ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego
definido e com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social,
poderá decretar a prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos,
que os fatos praticados são de extrema gravidade, geram intranquilidade para
a sociedade e seus malefícios coletivos são indiscutíveis.206
Entretanto, a mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de
prisão preventiva207 (RTJ nº 137/287, Relator Ministro Sepúlveda Pertence).
Para exemplo,
a grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes,208 a apreensão de bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou
munição de uso restrito,209 bem como a propensão à pedofilia,210 materializam
a gravidade concreta dos fatos imputados como justificativa da necessidade de
garantia da ordem pública.211 O mesmo se diga em relação ao modus operandi
em que se deu o ilícito.212
Outro exemplo,
é legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a necessidade de garantir a ordem pública, não em virtude da hediondez do crime
praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (sequestro
de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses), que bem demonstram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos, sendo evidente
a necessidade de mantê-los segregados, especialmente pela organização e o
modo de agir da quadrilha.213
Tem‑se, ainda, que
a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da
irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas
providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade
social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de
repressão às diversas formas de delinquência.214
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe-AM/Promotor/2001.
STF; HC nº 96.424/MS; Relator Ministro Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009.
207
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE-BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 102.
208
STF; HC nº 95.060/SP; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.
209
STJ; RHC nº 24.970/RJ; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.
210
STJ; HC nº 114.034/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.
211
212
STJ; HC nº 108.057/SP; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.
213
STF; HC nº 94.947/SP; Relator Ministro Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008.
214
STJ; RHC nº 23.409/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.
205
206

57

Por outro lado,
a mera alusão à gravidade genérica do delito não é suficiente para a manutenção da custódia cautelar fundada na hipótese de garantia da ordem pública215
ou clamor público.216
Assim, as justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem a
gravidade do delito.217
Por outro lado, no rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisão
preventiva do art. 312 do CPP, não consta o da satisfação do clamor público causado
pelo crime.218
Como exemplo: Alan praticou um grave homicídio qualificado contra a sua esposa, morta por tiros à queima roupa, na porta de sua residência. O crime chocou os
moradores da pequena e pacata cidade do interior onde mora Alan, gerando clamor
público considerável. Nessa situação, consoante entendimento do STF e do STJ, o cla‑
mor público e a credibilidade das instituições não autorizam a decretação da prisão
preventiva de Alan.219
Devem ser usados fundamentos concretos. Como exemplo,
o modus operandi do crime de homicídio qualificado, praticado friamente, por
motivo fútil e contra menor, demonstra a personalidade do acusado voltada
para a prática criminosa, a ponto de justificar a sua custódia preventiva, eis que
indicativa de afronta à ordem pública.220
Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode
ser decretada para garantir a ordem pública em face da periculosidade do agente,
demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime
foi perpetrado.221
Por outro lado, o simples fato de um acusado ser morador de rua, não possuindo
residência fixa nem ocupação lícita, não é motivo legal para a decretação da custódia
cautelar.222 Com efeito, devem estar presentes os pressupostos ou requisitos da prisão
preventiva, bem como suas condições de admissibilidade.
b) Garantia da ordem econômica
Para o crime atingir a ordem econômica, deve trazer prejuízo ao Erário ou afetar a
livre concorrência e a livre iniciativa, não bastando o crime ter conotação econômica,
e ser previsto, por exemplo, em relação aos crimes previstos na Lei de Falências (Lei
nº 11.101/2005), na lei que reprime os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
(Lei nº 7.492/1986), na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951), na lei que define
as infrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) e na Lei que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990).
STJ; HC nº 119.757/SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/3/2009.
STF; HC nº 91.616/RS; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2007.
217
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.
218
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑RJ/32º Exame; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Cespe/
TJ‑SE/Juiz Substituto/2008.
219
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ‑BA/Juiz Substituto/2005.
220
STJ; RHC nº 23.358/MG; Ministro Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/10/2008.
221
222
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/DPE-PI/Defensor Público/2009/Questão 39/Assertiva a.
215
216

58

Ao lado de tais crimes, deve restar evidenciada a magnitude da lesão.223
Nesse sentido, o STF entende que
a garantia da ordem econômica autoriza a custó ia cautelar, se as atividades ilíd
citas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente reper utem
c
negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado
contingente de trabalhadores e comerciantes honestos.224
E mais:
segundo entendimento jurisprudencial do STF, a garantia da ordem econômica,
por sua vez, funda-se não somente na magnitude da lesão causada, mas também
na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas.225
c) Conveniência da instrução criminal
O STJ entende que
a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser
determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agente, em liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo
inadmissível sua invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que
lhe foram atribuídos.226
A título de exemplo: João de Souza é investigado juntamente com outras duas
pessoas pelo crime de homicídio em um inquérito policial. Intimado para prestar
depoimento na delegacia, deixa de comparecer sem oferecer nenhuma justificativa.
Novamente intimado, igualmente não comparece. O delegado representa pela sua
prisão preventiva sob o argumento de que João se recusa a colaborar com as investi‑
gações. O Ministério Público opina, favoravelmente, à representação e o juiz decreta
sua prisão. Posteriormente, é oferecida e recebida denúncia em face dos três investi‑
gados. Na audiência de instrução e julgamento, os dois corréus prestam depoimento
e confessam, ao passo que João nega, falsamente, as acusações, arrolando inclusive
testemunhas que também mentiram em juízo. Todos são condenados, sendo certo
que João é mantido preso “por conveniência da instrução criminal, já que continua
se recusando a colaborar com a justiça”, ao passo que os corréus têm reconhecido
o direito de apelar em liberdade. A pena de João é levemente agravada devido ao
fato de ter mentido em juízo e indicado testemunhas que também mentiram, o que
permite avaliar sua personalidade como desviada dos valores morais da sociedade.
A partir do episódio narrado, a prisão preventiva decretada na fase policial e sua
manutenção na fase judicial, pelos motivos apresentados, não são corretas.227
STJ; HC nº 100.315/SP; Ministro Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008.
225
STF; HC nº 85.615/RJ; Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento: 13/12/2005.
226
STJ; HC nº 115.345/MG; Ministro Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Sexta Turma.
227
Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.
223
224

59

Ainda como exemplo, Robson, policial militar, denunciado pela prática de homi‑
cídio qualificado cometido contra civil, passou a ameaçar testemunhas do processo.
Nessa situação, para o juiz decretar a prisão preventiva, deverão estar presentes os
seguintes requisitos: prova da existência do crime, indícios de autoria e necessidade
de garantir a instrução criminal228.
Deve haver elementos concretos de que as testemunhas chegaram a ser influenciadas ou intimidadas,229 de que a vítima está sendo coagida, o que por si só já será
demonstrado caso algumas delas estejam incluídas em programa de proteção, ou mesmo quando houver elementos de que o autor dos fatos esteja destruindo documentos.
Por outro lado, a prisão preventiva não tem como finalidade permitir a realização
de diligências imprescindíveis à investigação de um fato delituoso.230 É ilegal o decreto
de prisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos corréus e
de prevenção de reincidência.231
d) Para assegurar a aplicação da lei penal
A finalidade da prisão preventiva é garantir a execução da lei penal.
Para a decretação da prisão preventiva, não é suficiente a constatação de que em
liberdade o suspeito poderá colocar em risco a aplicação da lei penal.232
São indicativos de que o autor dos fatos não irá se furtar à aplicação da lei penal,
como o fato de ter residência fixa ou emprego definido, o que não se verifica,
por exemplo, com estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil,233 ou mesmo
pelo grande decurso de tempo em que o réu se encontra foragido.234
O STJ entende que
o perigo para aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal não
defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido.
Não há se confundir evasão com não localização.235
Dessa forma, não é motivo suficiente para a decretação da prisão cautelar o fato
de o réu jamais ter sido localizado, tendo sido citado em edital e tendo deixado de
comparecer em juízo na data aprazada para seu interrogatório.236
Entretanto, se o acusado de crime de homicídio qualificado, sendo citado por
edital, não comparece, o juiz deve suspender o processo e decretar, se for o caso,
a prisão preventiva.237
Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 88.
STJ; HC nº 108.469/RS; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.
Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.
231
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame da Ordem/2006.
232
Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
233
STJ; HC nº 109.677/SC; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.
234
STJ; HC nº 116.709/RJ; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.
235
STJ; HC nº 118.942/TO; Ministro Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2008.
236
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.
237
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SP/123º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TJ‑SP/Escrevente Técnico
Judiciário/2006 e CPC/Polícia Civil do Estado do Paraná/Delegado de Polícia Civil/2007.
228
229
230

60

É pacífica a jurisprudência do STF
no sentido de que a fuga do réu, logo após o cometimento do crime e antes da
decretação da prisão preventiva, é motivo bastante para a medida constritiva,
justificada pela conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da
lei penal.238
Reiterando, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto
o crime, já justifica o decreto de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei
penal e a conveniência da instrução criminal.239
Concluindo, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para asse‑
gurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria.240
e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força
de outras medidas cautelares
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com
Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz,
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os
autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282,
§ 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição
da Lei nº 12.403/2011).
Condições de admissibilidade
O art. 313 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 traz as condições de admissibilidade da prisão preventiva, que autorizam a segregação se uma delas restar
materializada.
STF; HC nº 96.006/PA; Relator Ministro Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 3/2/2009.
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
240
Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006;
TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005; OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; Promotor‑BA/2004; OAB‑RS/2º
Exame de Ordem/2004; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Uespi/Agente Penitenciário/2006;
FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 4ª Região/Analista
Judiciá io/2004 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
r
238
239

61

Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos
A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos241 punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.242
Com a nova Lei, agora para a decretação da prisão preventiva, importa o quantum
de pena prevista. Não mais importa se o crime é apenado com detenção ou reclusão.
Assim, não é mais possível a decretação de prisão preventiva do autor de crime punido
com reclusão, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos.243
Entretanto, não importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal.
Em face de crime de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preventiva.244
O decreto de prisão preventiva não é cabível nos crimes culposos.245 Esta moda‑
lidade de prisão só é admitida em crimes dolosos.246
Assim, não cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tenta
evadir-se do país durante o processo.247
Seguindo a mesma linha de raciocínio, não é cabível a prisão preventiva de indiví‑
duo acusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada para
assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria.248
Como exemplo, Márcio atropelou Cláudio, que atravessava via pública fora da faixa de
pedestres e veio a falecer. Durante o processo, verificou-se que Márcio tentava impe‑
dir a produção de provas, ameaçando testemunhas. Nessa situação, não poderá ser
decretada a prisão preventiva de Márcio, para a conveniência da instrução criminal.249
Não será cabível a prisão preventiva do autor de lesões corporais culposas pra‑
ticadas em veículo automotor (art. 303 da Lei nº 9.503/1997), mesmo que presente
o periculum libertatis.250
Não é cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor de contra‑
venção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar.251
Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a
4 (quatro) anos , não é mais necessário se apurar se o indiciado é vadio.
Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pena máxima prevista
Nos crimes dolosos, qualquer que seja a pena máxima prevista, se tiver sido o réu
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, caberá prisão
preventiva.
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.
Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: Acadepol‑MG/Delegado da Polícia Civil de
Minas Gerais/2003; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/
PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor/Nova Prova/2009.
243
Assunto cobrado antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.
244
Cespe/Nacional/Delegado Federal/2004.
245
Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/TRE‑TO/Analista
Judiciário/2004-2005; OAB‑RS/3º Exame/2006; OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005 e OAB‑ES/2º Exame de
Ordem/2005.
246
Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.
247
Juiz Substituto/TJ‑PR/2006.
248
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Regional/Delegado Federal/2004.
249
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2004.
250
Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
251
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003; Cespe/Ministério da Justiça/
Agente da Polícia Federal/2004; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005 e Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.
241
242

62

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer (art. 64, I, do CP).
Crime que Envolve Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, Criança,
Adolescente, Idoso, Enfermo ou Pessoa com Deficiência, para Garantir a Execução
das Medidas Protetivas de Urgência
Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da
lei específica, para garantir a exe ução das medidas protetivas de urgência, caberá a
c
decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher252 (Lei nº 11.340, de 2006).
Nos termos do art. 5º da referida lei, configura violência doméstica e familiar contra
a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: i – no âmbito da
unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas,
com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; ii – no âmbito
da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; iii – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes punidos com detenção, se
envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher.253
Há doutrina no sentido de que caberia prisão preventiva, inclusive, em relação a
crimes culposos, desde que a conduta negligente assim o fosse, em razão da condição
da mulher (PACHECO, 2009, p. 858). Dessa forma, restando configurado crime que
admita a modalidade culposa, pode ser decretada a prisão preventiva para garantir as
medidas protetivas de urgência previstas nos arts. 22 e 23 da referida lei.
Com a edição da Lei nº 12.403/2011, ganha força tal corrente, eis que o inciso III
do art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não exige, na hipótese, que
seja o crime doloso.
Entretanto, a referida hipótese é de difícil verificação, eis que, nos termos do art. 18,
II, do CP, diz‑se crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia, não cabendo, dentro da hipótese, dolo específico diante dos
atos que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher.
Sobre o cabimento da prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidas
protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, Távora e Alencar (2009, p.
483-484) ponderam:
Ressalta Rômulo Moreira (2007) que se revela “mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime
(doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja
decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312, CPP)
e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DPE-MT/Defensor Público/2009/Questão 22/Assertivas a, b, c, d e e;
FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.

252

253

63

de urgência. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a prisão preventiva. Não seria mais necessária a demonstração daqueles outros requisitos
(garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal,
e aplicação da lei penal, além da magnitude da lesão causada – art. 30 da Lei
nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional). Conclui assim o autor que a preventiva não teria cabimento por esse fundamento.
Rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho
obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas.
E dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22, Lei nº 11.340/2006,
autorizando ao magistrado valer-se da força policial, a qualquer tempo, para
dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão
cautelar. Da mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos
§§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar
efetividade às obrigações de fazer ou de não fazer, como imposição de multa,
busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas etc.
Entendemos que durante a persecução penal por crime de violência doméstica, seja ele apenado com reclusão ou detenção, para que tenha cabimento a
preventiva, os pressupostos da mesma devem estar presentes, leia-se, indícios
de autoria e prova da materialidade (fumus commissi delicti), além de uma das
hipóteses de decretação, quais sejam, garantia da ordem pública, econômica,
conveniência da instrução ou ainda para evitar fuga. Estas são as hipóteses legais
autorizadoras. O descumprimento de uma medida protetiva pelo infrator durante a persecução, pode revelar que o mesmo, se solto permanecer, continuará
a delinquir, ofendendo a ordem pública, o que caracterizaria o atendimento
ao requisito legal autorizador de decretação da segregação cautelar. O desatendimento de uma medida protetiva, por via transversa, pode desaguar na
necessidade da prisão, se enquadrável em uma das hipóteses de decretação
do art. 312 do CPP. Se não for assim, o dispositivo é insustentável.
Por força do art. 21 da Lei nº 11.340/2006, a ofendida deve ser informada do
ingresso e saída do agressor do cárcere, justamente para não ser tomada de
surpresa, podendo novamente ser vitimizada.
A Lei nº 12.403/2011 também permite prisão preventiva quando cometido crime
que envolve violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a
manutenção da medida.
Antes da Lei nº 12.403/2011, quando a autoridade estivesse em dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes para
esclarecê-la, poderia, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, ser decretada pelo
juiz a prisão temporária, apenas se cometidos quaisquer dos crimes previstos no rol
taxativo da referida lei.
Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquer
exigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da pena
prevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência
no que se refere à identificação de alguma pessoa.
64

Prisão preventiva e verificação de excludente de ilicitude
A prisão preventiva não deve ser decretada se o juiz verificar, pelas provas cons‑
tantes dos autos, ter o agente praticado o fato sob causa excludente de ilicitude254.
Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato
em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Com efeito, estabelece o art. 314 do CPP, com a redação
da Lei nº 12.403/2011, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se
o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas
condições de excludente de ilicitude255.
Assim, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se apurar que
o agente praticou o fato em exercício regular do direito.256
Por outro lado, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva de quem, pelas
provas constantes nos autos, claramente tenha agido em legítima defesa.257
Assim, considere a seguinte situação hipotética: um cidadão foi denunciado pelo
MP sob a acusação de haver cometido crime de lesões corporais. No curso do processo,
veio aos autos prova de as lesões haverem surgido como consequência do estrito
cumprimento do dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu,
a certa altura, cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a
requereu. Nessa situação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva não
poderia ser validamente decretada.258
Revogação e Redecretação
Constatando que desapareceram os motivos que levaram o juiz a decretar a
prisão preventiva, este deverá revogar o decreto de prisão.259 São as determinações
do art. 316 do CPP.
Revogada a prisão preventiva, pode o juiz novamente decretá‑la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.260 Com efeito, o magistrado, caso acolha o requerimento
de revogação da prisão preventiva, poderá restabelecê‑la, desde que diante da
ocorrência de fatos novos supervenientes.261 Não há limites para as verificações de
revogações e redecretações.262
Cespe/Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo/Analista Judiciário/Área Administrativa/2011/Questão 63.
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Polícia Civil/RR/Agente de Polícia/2003; Cespe/Polícia Civil/PA/
Papiloscopista Civil/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
256
Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.
257
Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.
258
Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.
259
Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RJ/Oficial de Justiça Avaliador e UESPI/Agente Penitenciário/2006.
260
Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF
1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑SP/127º Exame de Ordem/2005; Cespe/AM/Promotor/2001 e OAB‑ES/2º
Exame de Ordem/2005.
261
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AM/Promotor/2001; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/
Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª
Classe do RJ/2002; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001 e OAB‑SP/127º
Exame de Ordem/2005.
262
254
255

65

Apresentação espontânea
Antes da edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 317 estabelecia que a apresentação es‑
pontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva263.
Embora referido artigo tenha sido revogado, nada impede que haja prisão preventiva
em caso de apresentação espontânea, desde que presentes as condições de cabimento
da prisão preventiva. Assim, ainda é possível a decretação de prisão preventiva se o
agente se apresentar espontaneamente perante a autoridade policial após a prática
do delito.264

Substituição da Prisão Preventiva por Prisão Domiciliar
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (art. 317 do CPP, com
a redação da Lei nº 12.403/2011)
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for: i – maior de 80 (oitenta) anos; ii – extremamente debilitado por motivo de doença
grave; iii – im rescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
p
de idade ou com deficiência; iv – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez
ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP com, a redação da Lei nº 12.403/2011).
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos
(art. 318, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/20111).

Prisão Decorrente de Pronúncia (art. 413, § 3º, do Cpp)
No julgamento de crimes dolosos contra a vida, quando houver sentença de pronúncia, nos termos do § 3º do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.689/2008,
determina que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando‑se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão preventiva.
Desta forma, não há mais obrigatoriedade da prisão.265
Por ocasião da sentença de pronúncia, se o réu estiver solto, será determinada sua
segregação cautelar se estiverem presentes os pressupostos, fundamentos e condições
de admissibilidade da prisão preventiva.

Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória sem Trânsito em
Julgado (art. 387, Parágrafo Único, do Cpp)
Com base na sistemática atual, para que o réu seja preso se a sentença penal
condenatória ainda não tiver transitado em julgado, deve‑lhe ser decretada a prisão
preventiva.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005;
Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005; OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004;
TJ‑PI/Juiz Substituto/2001 e Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003-2004.
264
Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.
265
Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto e OAB‑SP/122º Exame
de Ordem/2003.
263

66

Não é mais exigível o recolhimento do réu à prisão para a admissibilidade da
apelação.266
Nesse sentido, o parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei
nº 11.719/2008, determina que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar,
sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Desta forma, foi revogado o disposto no art. 393 do CPP, pela Lei nº 12.403/2011,
que estabelecia ser efeito da sentença condenatória recorrível o réu ser preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto
não prestada fiança.
Até mesmo em crimes graves, como os crimes hediondos, já havia previsão legal
sobre a necessidade de o juiz fundamentar a prisão em face dos requisitos da prisão
preventiva quando prolatava sentença penal condenatória, nos termos do art. 2º, § 3º,
da Lei nº 8.072/1990.
A prolação de sentença condenatória no Tribunal do Júri não impede a revogação
da prisão preventiva do condenado, mesmo tendo este sido mantido preso durante
a instrução do feito267.
Quanto aos delitos de tráfico de substância entorpecente, associação para o tráfico, financiamento do tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e ser informante de
grupo, organização ou associação destinados à prática de tráfico de substâncias entorpecentes, o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 determina que o réu não poderá apelar sem
recolher‑se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido
na sentença condenatória.
Entretanto, a jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, destacando que, para que
a prisão seja determinada, a sentença penal condenatória deve evidenciar, de forma
bem fundamentada, a necessidade de ser o condenado preso para a interposição de
recurso, por ser o réu, por exemplo,
pessoa perigosa, disposta a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura
aplicação da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligência e o
poder aquisitivo dela poderia estimular a fuga e a perpetuação de práticas
criminosas.268
Não se verificando presentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu tem o
direito de apelar em liberdade, inclusive em havendo recurso aos tribunais superiores.
Dessa forma, só é cabível a execução da pena após o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória. O STF entende
no sentido de não admitir a execução provisória da pena privativa de liberdade
quando houver interposição e recebimento de recurso especial e/ou recurso
extraordinário.269
OAB‑MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.
FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.
STF; HC nº 89.305/RJ; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 18/12/2006.
269
STF; RHC nº 89.550/SP; Relator Ministro Eros Grau, DJ 27/4/2007.
266
267
268

67

Vejamos jurisprudência sobre o tema:
No julgamento do HC nº 84.078, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento
das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção
de não culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da
custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312
do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão
inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade
do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos, contra
o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta
pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo.
4. Ordem concedida.270
Por fim,
é pacífica a jurisprudência do STF de que não há lógica em permitir que o réu,
preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade
o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar.271

Prisão Temporária
Conceito
A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constitui
medida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quando imprescindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade.
Momento
A prisão temporária será decretada apenas na fase do inquérito policial.272 Com
relação à prisão temporária – Lei nº 7.960/1989 – , só é cabível durante a fase de
inquérito policial, sendo vedada a sua decretação no curso da ação penal.273
Não há que se falar que a prisão temporária só pode ser decretada em se tratando
de investigação policial referente à prática de crime hediondo.274
STF; HC nº 93.062/MG; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.
STF; HC nº 89.824/MS; Relator Ministro Carlos Britto, DJ 28/8/2008.
272
Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006; OAB‑PR/Exame 02/2006; OAB‑RS/1º
Exame de Ordem/2004 e Vunesp/TJ‑SP/Juiz/2005.
273
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor
– Nova Prova/2009.
274
Assunto cobrado na prova da Vunesp/TJ‑SP/Juiz/2005.
270
271

68

Legitimidade para o requerimento e decretação
A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz após representação da autori‑
dade policial ou de requerimento do MP, não sendo permitida a sua decretação de
ofício275. Em caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir,
deve ouvir o MP276 e, em qualquer caso, deve decidir fundamentadamente sobre
o decreto de prisão temporária dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do
recebimento da representação ou do requerimento.277 (art. 2º, caput, e §§ 1º e 2º,
da Lei nº 7.960/1989)
Pode representar pela prisão temporária de um investigado, estando legitimado
para tanto a autoridade policial.278 No entanto, não podem representar por tal prisão
o procurador do estado e a vítima.279
Não poderá o juiz, de ofício, decretar a prisão temporária.280
Com efeito a prisão temporária não pode ser decretada pelo juiz de ofício, mas
apenas em decorrência de representação da autoridade policial ou do Ministério
Público.281 Nesse sentido, o juiz não pode decretar, de ofício, a prisão temporária
do indiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade.282
O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos
da autoridade policial e submetê‑lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei
nº 7.960/1989).
Prazo
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da au‑
toridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cinco
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade283
(art. 2º da Lei nº 7.960/1989). Referido prazo não é computado na duração do prazo
para a conclusão do inquérito policial284, não afetando o prazo global determinado para
a conclusão do processo-crime.
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/PC-RN/
Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004.
277
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/STF/Analista Judiciá io/2008; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008;
r
FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.
278
OAB‑GO/2º Exame/2006.
279
Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/2º Exame/2006.
280
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009 e OAB‑MG/Comissão de Exame
de Ordem/2008.
281
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF-1ª Região/Analista Judiciário/2006; OAB‑PR/Exame 01/2007;
DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; FCC/TRE‑SP/Analista
Judiciário/2006; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003;
FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004 e
OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004.
282
Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003-2004.
283
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; FCC/
TRF-1ª Região/Analista Judi iário/2006; FCC/TRE‑SP/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006
c
e OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004.
284
275

276

69

Assim, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de roubo
impróprio é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e com‑
provada necessidade.285
Não são em todos os casos legais que a prisão temporária terá a duração de cinco
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.286
O § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 determina que a prisão temporária nos
crimes referidos na referida lei terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada necessidade.287
São os seguintes crimes tentados ou consumados:
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º,
I, II, III, IV e V, do CP);
II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP);
III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP);
IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº,
2º e 3º, do CP);
V – estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);
VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);
VIII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º‑A e § 1º‑B, do CP);
IX – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956;
X – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Lei
nº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006)
e o terrorismo.
Dessa forma, confrontadas as Leis nos 7.960/1989 e 8.072/1990, o prazo máximo
de duração da prisão temporária em crime de extorsão é de cinco dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.288 Já nos crimes
de tráfico de entorpecentes ou tortura, o prazo da prisão preventiva se estende
para 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada
necessidade.289
Nesse sentido, José Carlos foi detido por policiais civis, por fundada suspeita
de estar traficando entorpecentes em frente a uma escola de 2º grau. Seu efetivo
indiciamento, entretanto, depende ainda de algumas diligências. Assim, o Delegado
de Polícia, para ultimar as investigações, poderá representar ao juiz, requerendo a
prisão temporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30.290
Pode se afirmar que o limite legal da prisão temporária, em se tratando de crimi‑
nalidade organizada, é cinco dias prorrogáveis, uma vez, por igual período em caso
de comprovada e extrema necessidade.291
Assunto cobrado na prova do NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
Assunto cobrado na prova do TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.
287
Assunto cobrado na prova da Funiversa/PC‑DF/Agente de Polícia/2009.
288
Assunto cobrado na prova do NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
289
Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/Secad/
TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/ 2008; Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006 e OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.
290
Assunto cobrado na prova da OAB‑MT/2º Exame de Ordem/2004.
291
TRF-4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.
285
286

70

Encerrado o período da prisão temporária, sem prorrogação, a pessoa presa deve
ser imediatamente posta em liberdade, independentemente de expedição de alvará
de soltura pelo juiz.292
Em caso de prisão temporária, o tempo da prisão efetivamente cumprido, pode
ser computado na pena eventualmente imposta.293 Entretanto, o prazo da prisão
temporária não deve contar para efeito do prazo global determinado para a conclu‑
são do processo crime.294
Requisitos
Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput e § 2º, do CP).
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput e §§ 1º e 2º, do CP).
c) roubo (art. 157, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);
d) extorsão (art. 158, caput e §§ 1º e 2º, do CP);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);
f) estupro e atentado violento ao pudor (art. 213, do CP);
g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);
h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP);
i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);
j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas formas
típicas;
l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006);
m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986).
Entende‑se na doutrina que, para o cabimento da prisão temporária, é necessário
o cometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento das
hipóteses do item I ou II (CAPEZ, 2009, p. 284 e PACHECO, 2009, p. 879). Com efeito,
em sede de prisão temporária, as hipóteses à sua decretação devem ser combinadas
entre si.295
Justifica‑se a decretação da prisão temporária de pessoa envolvida em crimes de
roubo e homicídio qualificado que, por se encontrar foragida, impede a autoridade
policial de concluir o inquérito policial.296 No curso de Inquérito Policial que apura
homicídio qualificado, a autoridade policial que o preside verifica que o investigado
está em vias de fugir para outro Estado. Em tal situação pode postular, no lugar da
prisão preventiva, a prisão temporária do investigado, havendo diligências impor‑
tantes a realizar.297
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SP/127º Exame de Ordem/1ª Fase/2005 e FCC/TRF-1ª Região/Analista
Judiciário/2006.
293
Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.
294
295
20º Concurso Público para Procurador da República/2003.
296
297
Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.
292

71

Também caberá prisão temporária, apenas durante o inquérito policial, quando
houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crime contra o
sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986).298
Por outro lado, em face dos elementos que constituem as medidas cautelares de
coerção, no processo penal, é correto assinalar que a prisão temporária não poderá
ser decretada em inquérito policial para apurar crime de furto simples, atribuído a
agente primário, ainda quando na presença de indícios de autoria e prova da existên‑
cia do delito e estando comprovado que o indiciado não tem residência fixa, porque
estará ausente o requisito da homogeneidade ou proporcionalidade.299
Não cabe prisão temporária nas contravenções nem em crimes culposos.300
Incabível a prisão temporária em caso de furto qualificado.301
Procedimento
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2º da Lei nº 7.960/1989).
Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24
(vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos
pedidos de prisão temporária (art. 5º da Lei nº 7.960/1989).
O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da
representação ou do requerimento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/1989).
O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos
da autoridade policial e submetê‑lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei
nº 7.960/1989).
Decretada a prisão temporária, expedir‑se‑á mandado de prisão, em duas vias,
uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.302 (Art. 2º,
§ 4º, da Lei nº 7.960/1989).
A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial
(art. 2º, § 5º, da Lei nº 7.960/1989).
Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no
art. 5º da Constituição Federal (art. 2º, § 6º, da Lei nº 7.960/1989).
Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (art. 2º,
§ 7º, da Lei nº 7.960/1989).
Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos
demais detentos (art. 3º da Lei nº 7.960/1989).
Nos termos do art. 4º, i, da Lei nº 4.898/1965, constitui abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária.
TJ-PR/Juiz Substituto/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e Cespe/TJ‑CE/Juiz
Substituto/2004-2005.
300
Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
301
FCC/MPE-SE/Analista - Direito/2009.
302
Assunto cobra na prova da FCC/TRE‑SP/Analista Judiciário/2006.
298
299

72

Referências Bibliográficas
ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15. ed., Brasília: Vestcon,
2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed.
rev. ampl. e atual. com Emenda Constitucional da “Reforma do Judi iário”. Niterói, RJ:
c
Impetus, 2009.

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Formato
15. x21cm
Mancha
11. ,5x17,5 cm
Papel
Offset
Gramatura
70. gr/m2
Número de páginas
76

SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP 70750-502 Brasília/DF
SAC: (61) 3034 9588 Tel.: (61) 3034 9576 Fax: (61) 3347 4399

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