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A1-AP305
19/9/2011

Noções de Direito Processual Penal

2
© 2011 Vestcon Editora Ltda.
Todos os direitos autorais desta obra são reservados e protegidos pela Lei nº 9.610, de
19/2/1998. Proibida a reprodução de qualquer parte deste material, sem autorização
prévia expressa por escrito do autor e da editora, por quaisquer meios empregados,
sejam eletrônicos, mecânicos, videográficos, fonográficos, reprográficos, microfílmicos,
fotográficos, gráficos ou outros. Essas proibições aplicam‑se também à editoração da obra,
bem como às suas características gráficas.
Título da obra: Adendo – Noções de Direito Processual Penal

DIRETORIA EXECUTIVA
Norma Suely A. P. Pimentel

ASSISTENTE DE PRODUÇÃO
Gabriela Tayná Moura de Abreu

PRODUÇÃO EDITORIAL
Fabrícia de Oliveira Gouveia

Auxiliar de Produção
Geane Rodrigues da Rocha

SUPERVISÃO DE PRODUÇÃO
Aline Assis

EDITORAÇÃO ELETRÔNICA
Antonio Gerardo Pereira
Carlos Alessandro de Oliveira Faria
Diogo Alves

Edição DE TEXTO
Cláudia Freires
Isabel Cristina Aires Lopes
CAPA
Ralfe Braga
Ilustração
Micah Abe
Projeto Gráfico
Ralfe Braga

REVISÃO
Érida Cassiano
Giselle Bertho
Micheline Cardoso Ferreira
ASSISTENTES DE REVISÃO
Ana Paula de Oliveira Pagy
Danilo Marques

SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP 70750-502 Brasília/DF
SAC: (61) 3034 9588 Tel.: (61) 3034 9576 Fax: (61) 3347 4399

www.vestcon.com.br
Publicado em Setembro/2011
(A1/AP 305)
SUMÁRIO
Noções de Direito Processual Penal

Prisões..................................................................................................... 5
Noções de direito processual penal
Noções de Direito Processual Penal
Gladson Miranda

PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES
Introdução
Trata‑se de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese
de flagrante delito.
O art. 5º, LXI, da CF/1988, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá­ ia competente,
r
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
O art. 283 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina que
ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
O art. 139, II, da CF/1988, permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante.
Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não
destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.
O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende
de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.

Decretação das Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial e na
Fase Judicial
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com
a redação da Lei nº 12.403/2011).
O § 1º do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à infração
a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o  juiz,
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os
autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas
cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação,
ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282,
§ 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
5
O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
(art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação
da Lei nº 12.403/2011).
Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do
art. 282 deste Código.
Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando
o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a
liberdade provisória.
No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu
alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de
forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança
aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de
possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para
o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com
efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão
da liberdade provisória, com ou sem fiança.
Momento da prisão
O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer
dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Se houver violação a tais determinações, configura‑se o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.
Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autoridades
policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedimentos
de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período
em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo.
Uso de algemas
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou
à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).
	 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.
	 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

1
2

6
Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a
indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do
CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do
uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do
sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito
cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício
regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados
os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.
Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não
se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.
Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusa­ o durante o período em
d
que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos
trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º, do CPP).
Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, determina que o emprego
de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da
parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes
autoridades:
a) os ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa.
O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11,
que estabelece:
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da
Polícia Civil de São Paulo/2002.

3

7
Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão
em face do uso injustificado de algemas.
Segundo o STJ,
O emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e indigno, devendo
ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade. (STJ,
HC nº 111.112/DF, Rel. Min. Jane Silva [desembargadora convocada do TJ‑MG],
Terceira Seção, DJe 2/3/2009).
Para o STF,
O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser
adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga
ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado
receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os
próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida
tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade. (STF, HC nº 89.429/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira
Turma, Julgamento: 22/8/2006).
Prisão por mandado judicial
O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir
o respectivo mandado de prisão, que:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;4
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais
característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que
nele não conste o nome da pessoa a ser presa;5
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a ex‑
pedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de
apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;6
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar‑lhe execução.
O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por auto‑
ridade policial.7
O art. 297 do CPP determina que
Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências,
devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.
O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.
	
	
	
7
	
4
5
6

Assunto cobrado na prova da OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.
Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.
Assunto cobrado na prova do Cespe/1º Exame da Ordem/2007.
Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009.

8
Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber
ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas
testemunhas8 (art. 286 do CPP).
Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão,
e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido
o mandado9 (art. 287 do CPP).
A prisão em virtude de mandado entender‑se‑á feita desde que o executor,
fazendo‑se conhecer do réu, apresente‑lhe o mandado e o intime a acompanhá‑lo
(art. 291 do CPP).
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou
à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem
poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do
que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).
Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra
em alguma casa, o morador será intimado a entregá‑lo, à vista da ordem de prisão.
Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e,
sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite,
o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas
as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas
e efetuará a prisão10 (art. 293 do CPP).
O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293,
parágrafo único, do CPP).
Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5
(cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição,
prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença
criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de
cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.
A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser
efetuada por qualquer pessoa.11
O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com
os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º
da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:
I – o policiamento ostensivo;
II – o cumprimento de mandados de prisão;
III – o cumprimento de alvarás de soltura;
IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;
V – os serviços técnico‑periciais, qualquer que seja sua modalidade;
VI – o registro de ocorrências policiais.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.
	 Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.
10
	 Assunto cobrado na prova da NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.
11
	 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008.
8
9

9
Registro do Mandado de Prisão em Banco de Dados mantido pelo CNJ
O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-A
com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Isso, com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça,
ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289-A, § 1º, com
a redação da Lei nº 12.403/2011).
Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial
poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo
este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo
(art. 289-A, § 2º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da
medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional
de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3º, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da
Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Agora a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão,
também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.
Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado
de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5º, com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão
(art. 289-A, § 6º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Prisão fora do território do juiz
Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do
mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio
de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as
precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez,
o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30
(trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei
nº 12.403/2011).
O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irregularidade. Vejamos:
10
EMENTA: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA
DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS.
VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CÓDIGO PENAL. A  não expedição de precatória
acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação
de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto
prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. (STF, HC nº 85.712/
GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005)
Prisão em perseguição
Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca,
o executor poderá efetuar‑lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando‑o imediatamente à autoridade local, que providenciará para a remoção do preso depois de
lavrado, se for o caso, o auto de flagrante (art. 290 do CPP). Segundo o STF,
não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o
preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”,
sendo que “equivale a não haver a autoridade, recusar‑se a autoridade local a
tomar qualquer providência. (STF, RHC nº 33.825, Rel. Min. Mário Guimarães,
Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955)
Entretanto, tem‑se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado
em local diverso.
Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho
– DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção a Formosa – GO. Alguns policiais militares do
DF que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos
e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão
é legal, podendo a prisão se dar em outra unidade da Federação.12
Entender‑se‑á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo‑o avistado,
for perseguindo‑o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo,
por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal
ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP).
Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão
por em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).

Espécies de Prisão
Têm‑se as seguintes modalidades de prisão:
a) Prisão‑pena
É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Configura‑se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de
Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.
	 Assunto cobrado na prova da Movens/PC-PA/Delegado/2009/Questão 30/Assertiva D.

12

11
b) Prisão processual (cautelar ou provisória)
A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,
com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão
cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.13
Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em jul‑
gado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do
“estado de inocência”.14
É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual15, eis que
é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode‑se
afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem
fundamentada do juízo competente.16
Chama‑se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal,
em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória.
Compreende:
1) a prisão em flagrante17 (arts. 301 a 310 do CPP);
2) a prisão preventiva18 (arts. 311 a 316 do CPP);
3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP);
4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado
(art. 387, parágrafo único, do CPP);
5) a prisão temporária19 (Lei nº 7.960/1989).
A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.
Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o
oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fun‑
damento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz
fundamentar a sua decisão.20
O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente condenadas.
Com a edição da Lei nº 12.403/2011, agora a separação é obrigatória, eis que a nova
redação do dispositivo determina que
as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.
c) Prisão especial
Trata‑se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da
condenação definitiva.21 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida
	
	
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FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009.
Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009.
Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.
Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 02/2006.
Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova da OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/Exame 02/2006; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso
Público para Procurador da República.

12
durante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em
julgado.22
Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial,
à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:
I – os ministros de Estado23;
II  – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o  prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores
e os chefes de Polícia;
III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e
das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”24;
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação
dada pela Lei nº 12.403/2011, que
o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais,
será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à
disposição das autoridades competentes;
VI – os magistrados;
VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República25;
VIII – os ministros de confissão religiosa;
IX – os ministros do Tribunal de Contas;
X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;26 O legislador, no art. 439 com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a
previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que
continua prevendo a prisão especial para jurado.
XI – os delegados de polícia e os guardas‑civis dos Estados e Territórios, ativos e
inativos.
Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.
Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito
à prisão especial o dirigente de entidade sindical.27
O mesmo se aplica em relação ao advogado, já que o Estatuto da Advocacia, em
seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes
de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações
e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela
OAB, conforme determina a ADin nº 1.127-8), e, na sua falta, em prisão domiciliar.
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador
da República e OAB‑PR/Exame 02/2006.
23
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.
24
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.
25
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.
26
	 FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.
27
	 Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2003.
22

13
Segundo o STF, entende-se que referida dependência se trata de
compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente,
possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da
organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações
e comodidades condignas (STF, Rcl nº 6.387/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal
Pleno, 21/11/2008).
Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas
dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si
só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7º,
V, da Lei nº 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).28
Também têm direito à prisão especial:
a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);
b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);
c) membros do Ministério Público (art.  18, II, e, da Lei Complementar
nº 75/1993; e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);
d) Dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);
e) Jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;
f) Oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);
g) Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);
h) Professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);
i) Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal
do Júri (art. 439 do CPP); Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do
CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando
apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público
relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Entretanto, o art.
295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado;
j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei
nº 8.069/1990);
k) vogais e suplentes, juízes e Ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665,
da CLT);
l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º,
da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);
m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da
proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado
efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da
prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do
art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros
de detenção provisória).
Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta da cadeia pública (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

28

14
orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve
circunscrever‑se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não
havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da
prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da
pessoa humana.29
Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela
que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde
que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos
de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na
hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá
ser segregado em estabelecimentos militares.
Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais, estabelece que o preso que, ao tempo
do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência
separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga
em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público.
O art. 292, § 4º, do CPP, estabelece, ainda, que o preso especial não será transpor‑
tado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso
especial os mesmos do preso comum30 (art. 292, § 5º, do CPP).
A Súmula nº 717 do STF destaca que
não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença
não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
d) Prisão civil
O art.  5º, LXVII, da CF/1988, estabelece que não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel.
Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida.31
Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678,
de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser
detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção
seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia.
Embora o referido Pacto não tenha caráter de emenda constitucional, eis que não
foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988,
o STF tem ressaltado que o referido tratado tem hierarquia intermediária de norma
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF-5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.
	 Assunto cobrado na prova da FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.
	 Assunto cobrado: Cespe/DPE-ES/Defensor Público/Questão 46/2009.

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15
supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil
por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia
restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código
Civil posteriores às do referido Pacto:
EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO‑CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO
JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de
que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário
e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988).
Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2.
A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de
eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra
geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado
pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como
norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o
§ 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros
termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento
de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em
nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é
norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua
hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária
brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o
risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação
de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida. (STF, HC nº 94.013/SP, Rel.
Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009)
e) Prisão administrativa
Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade
de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação do art. 319 do CPP, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse
tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso
ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Era prevista:
1) no art. 319 do CPP32, que falava sobre a prisão administrativa de quem não
pagasse tributo ou de estrangeiro desertor;
2) no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações;
3) nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o
Ministro da Justiça decretar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro.
No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a
existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada
por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em
vista as disposições constitucionais.
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia
Civil do DF/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

32

16
Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988,
que exige decisão judicial para a decretação da prisão.
f) Prisão disciplinar
O art. 5º, LXI, da CF/1988, permite a prisão disciplinar de militar para o caso de
transgressão militar. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988, estabelece não caber habeas
corpus em relação a punições disciplinares militares.
A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que
a legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento
administrativo castrense, pode ser discutida por meio de ha­beas corpus. (STF,
RHC  nº  88.543/SP, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Órgão Julgador: Primeira
Turma, Julgamento: 3/4/2007)
Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais
sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de
ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não
se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões
referentes ao mérito da punição disciplinar. (STF, RE nº 338.840/RS, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003)
g) Prisão para averiguação
É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.33
Além de inconstitucional, o  autor de prisão para averiguação comete o crime de
abuso de autoridade previsto no art. 3º, a e i da Lei nº 4.898/1965.34
A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se
valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada
alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.
Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à
autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito
incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto‑Lei nº 3.688/1941. Isso
mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com
pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de
sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde
pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.
Medidas Cautelares Diversas da Prisão
O art.  319 com a redação da Lei nº  12.403/2011 trouxe as seguintes medidas
cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades;
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/3º Exame de Ordem/2007.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009.

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17
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses
locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente
ou necessária para a investigação ou instrução;
V  – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de
infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.

Prisão em Flagrante
Conceito
A Prisão em Flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o
Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa
ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.35
Natureza jurídica
Trata‑se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na
própria Constituição Federal36, tendo cabimento quando o agente:
1) está cometendo a infração penal;
2) acaba de cometê‑la;
3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração; ou
4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).
É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas
também a de quem esteja cometendo contravenção.
É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.37 Entretanto, nos
crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende
	 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.
	 FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.
37
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe­ eral/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004;
d
Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001;
Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004.
35
36

18
de requerimento do ofendido.38 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante
da lavratura do auto de prisão em flagrante.
Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de
polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida
representação.39
O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade
do domicílio, nos termos da Constituição Federal.40
Momento
A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as
restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Sujeito ativo
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP).
Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante,
tem‑se hipótese de flagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime
pode prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto,
qualquer obrigatoriedade, mas sim possibilidade de que se efetue a prisão.
Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão,
sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.41
Sujeito passivo
É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa
pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.
Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:
1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código
Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato
infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há
prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.
Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse
sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do
hospital psiquiátrico Dr. PINEL, solicita a presença de policiais militares, alegando que
Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de
entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente
o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,
	
	
40
	
41
	
38
39

OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.
Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑PR/Exame 01/2006; OAB‑RS/1º
Exame/2007; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ‑SC/Oficial de Justiça/2003;
Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública
do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.

19
Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade
policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e
é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves
as lesões suportadas pela vítima. Encontrando‑se suficientemente demonstradas
as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em
flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar
à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela
imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.42
2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de
detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena
sobre Relações Diplomáticas).
Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente,
exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária
competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre
Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata43
nacional.
3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns,
o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas
constituições estaduais.44
Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE
MATO GROSSO – OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL
PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO – IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR –
INADMISSIBILIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO
– PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE
DE ESTADO (CF/1988, art. 86, § 3º) – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE
A PRISÃO CAUTELAR – PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE
EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE
COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE À PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA
E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE
PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO
DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE
COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE
DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE
ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE
VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria
Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.
43
	 Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007.
44
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
42

20
DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO
CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM
SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS
INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS
CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO
– SÃO APENAS EXTENSÍVEIS AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE:
ADIN Nº 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO (STF, ADI nº 1.010/
MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995).
4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão
remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata‑se
da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988,
os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não
têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam
de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não
cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao
crime (art. 287 do CP).
Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia,
em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um
desafeto, ceifando‑lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagran‑
te delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa
situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros,
resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.45
Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe
que os Senadores, Depu­ ados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento
t
penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao
exercício do mandato. (STF, Inq. nº 2.297/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
Julgamento: 20/9/2007)
O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que
o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material
concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta,
e é limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência
com o cargo e o interesse municipal. (STF, RE‑AgR nº 583.559/RS, Rel. Min. Eros
Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008)
5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do
Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de
	 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

45

21
crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação
do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado). (art. 33, II, da Lei
Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional)
6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente
por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apresentação
do membro do Ministério Público ao Procurador‑Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei
nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da
profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º,
IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece ainda que o advogado tem direito à presença de
representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da
advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos,
a comunicação expressa à seccional da OAB.
8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente
ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando‑se as requisições dos exames
periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediata‑
mente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante46, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei
nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no
caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar
o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de
prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada,
por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não
prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
(Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível
sequer a prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa‑se que o
crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano
ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de
polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado,
desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou
assuma o compromisso de fazê‑lo.47
Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda‑feira, dia normal de
trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em
flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na
referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão
por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou
a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia
da área, uma vez que José manifestou a vontade de representar pelo processo
em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado
a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal
de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado
e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial
Criminal competente.48
	 OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.
	 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.
	 Assunto cobrado na prova da NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

46
47
48

22
9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em
flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302
do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que
se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.49 Não tem
cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito, entrega‑se
espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da auto‑
ridade policial.50 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta,
flagrados em adultério, Jorge, arrependido, procurou autoridade policial e confessou
a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá
ser preso, mas não em flagrante.51
Nada obstará, entretanto, seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei
a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do
CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é
cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com
a redação dada pela Lei nº 12.403/2011. Caso alguém, após matar sua companheira,
apresente-se, voluntariamente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e in‑
dicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em
flagrante mas não a preventiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos
de que fugirá do país.52
10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante53, nem se exigirá fiança, se prestar pronto
e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).
Espécies de flagrante
Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante:
próprio, impróprio e presumido.54
Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)
São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante próprio
ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê‑la.55
Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do
delito.
Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente
preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de
exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi
alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor‑infrator de um veículo,
sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade
permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na
hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de
revólver no policial rodoviário federal.56
	
	
51
	
52
	
53
	
54
	
55
	
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49
50

Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva C.
Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca­ arina/2001.
t
Cespe/TJ‑MT/Juiz Substituto/ 2004.
Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.
FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Escrivão Judicial/Questão 50/Assertivas A, B, C, D e E/2009.
Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá­ io e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
r
Cespe/PRF/2004.

23
Flagrante impróprio (irreal ou quase‑flagrante)
Denomina‑se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após
cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração57,
nos termos do art. 302, III, do CPP.
No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação
que faça presumir ser ele o autor da infração.58
A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno
intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo
para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do
suspeito, dando início à perseguição.
Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja
ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.59
Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram
“perseguição”.
A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patru‑
lhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não
explicita as diligências que a caracteriza.60
Flagrante presumido (ficto ou assinalado)
Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera‑se flagrante presumido quando o
agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir seja ele o autor da infração.61
O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada
aleatoriamente sem visar prender o agente.
A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o
necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito
dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de
rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes,
portando várias jóias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura
policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial
de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraí‑
dos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos
encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides
não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.62
Ainda como exemplo, Motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal,
dirige-se imediatamente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e
relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os
policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois,
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª
Classe/2003; Cespe/TJ‑DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
58
	 Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
59
	 Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.
60
	 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.
61
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Fe­ eral Substituto; Cespe/TRE‑AL/Analista
d
Judiciário/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; Fapeu/TRE‑SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-SC/Analista
Judiciário/Questão 66/Assertiva B/2009.
62
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RJ/Analista Judiciário/2008.
57

24
dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um
homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa
narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em fla‑
grante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.63
Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de
ensaio, de expe­ iência)
r
No flagrante preparado, o crime é impossível.64
O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a
conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.65 A vontade do
agente, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou,
de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.
Além disso, tomam‑se as precauções para que o delito não se consume. Assim,
não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.66 É o teor da Súmula nº 145 do STF67.
Tem‑se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível,
eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.
No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese,
a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta
precedente já configurar o delito consumado.68 Com efeito, se um policial, passando‑se
por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzin‑
do‑o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido,
juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da
suposta venda. Em relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial
a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque
trazia ou tinha em depósito substância entorpecente destinada ao comércio ilícito,
sendo tais condutas preexistentes à ação policial.69 Entretanto, verifica‑se flagrante
preparado na conduta do policial que dá voz de prisão em flagrante a agente que,
induzido por policial a fornecer‑lhe a droga que, no momento não possuía, mas que
retorna com a substância entorpecente.
Assim, tem‑se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do
“flagrante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de
lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabele‑
cimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona,
refrigerante e cerveja, para atrair os prováveis meliantes.70
Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.71 Não há o
chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com
base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito,
ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando‑lhe, em consequência, voz de
	 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/Questão 71/Assertivas A, B, C, D e E/2009.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.
65
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003 e
Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004.
66
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑PR/Juiz Substituto/2006 e OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.
67
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
68
	 Cespe/TJ‑RR/Técnico Judiciário/2006.
69
	 Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.
70
	 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.
71
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/2º Exame da Ordem/2006.
63
64

25
prisão no ato.72 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação
para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do
agente provocador.
Flagrante esperado
O nosso ordenamento Jurídico não repudia o flagrante esperado.73
É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.74 No flagrante esperado, a po‑
lícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação
de crime.75
A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial,
juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu
modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas
empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma
delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local
marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento
em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia
de uma conta para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à
prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo
ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.76
Flagrante forjado (maquinado ou fabricado)
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.
Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.77
No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um
crime inexistente. Por exemplo, intitula‑se flagrante forjado a hipótese em que é
colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância
entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.78
Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador”
da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa
se for particular.
Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)
O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,
devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o
fornecimento de informações.79
	
	
	
75
	
76
	
77
	
78
	
79
	
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73
74

UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.
Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004.
Assunto cobrado na prova da FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.
Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003-2004.
Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.
Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.
Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública
do Estado de Alagoas/ Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia
Civil do DF/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ‑SE/Analista
Judiciário/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

26
O referido dispositivo legal estabelece que
a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se
supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas
e fornecimento de informações.
Referida lei permite inclusive a infiltração de agentes nas organizações criminosas,
que é prática admitida em nosso ordenamento.80
Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266 a 267) de que esta
modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas.
Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico
de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local pre‑
viamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa,
a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava
reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das
armas, repassando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro.
Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos
integrantes que estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem
segui‑los, identificar o fornecedor das armas e, enfim, prendê‑los em flagrante.
Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são
válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação
controlada, prevista na lei do crime organizado.81
Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos
tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática corriqueira da
polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar
a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade.
Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força‑tarefa
policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José
faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e
de interceptação telefônica e concluiu‑se pela coautoria de José em crime de tráfico de
entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante
no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê‑lo imediatamente,
tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.82
Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também
teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão
de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53,
II, da referida lei é a possibilidade de
a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da
ação penal cabível.
	 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.
	 Cespe/PGE‑ES/Procurador de Estado/2008.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006.

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81
82

27
Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige‑se autorização
judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas,
a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em
flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente
teria jogado um bebê recém nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois
policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima.
Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição forne‑
cida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das
situações autorizadoras da prisão em flagrante.83
Prisão em flagrante e crimes permanentes
Nas infrações permanentes, entende‑se o agente em flagrante delito enquanto
não cessar a permanência84 (art. 303 do CPP).
A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em
local diverso caracteriza o flagrante delito.85
Sabe‑se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito
Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade
de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do Inquérito Policial.86
Prisão em flagrante e crimes continuados
O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica‑se‑lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto
a dois terços.
Trata‑se da modalidade de concurso de crimes.
Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão
em flagrante.
Prisão em flagrante e crimes habituais
O crime habitual configura‑se quando há reiteração de práticas que, por si só, não
configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como
um todo, como estilo ou modalidade de vida, que o delito será materializado.
	 Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007 e Cespe/DPE-ES/
Defensor Público/Questão 61/2009.
85
	 TRF-3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.
86
	 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.
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84

28
A título de exemplo, tem‑se:
1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,
casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não
intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.
2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando
diretamente de seus lucros ou fazendo‑se sustentar, no todo ou em parte, por quem
a exerça.
3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art.  282 do CP).
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico,
sem autorização legal ou excedendo‑lhe os limites.
4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou
infalível.
5) Curandeirismo (art.  284 do CP). Exercer o curandeirismo: I  – prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II  – usando gestos,
palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.
Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes
habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas.
(CAPEZ, 2009, p. 267)
O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,
como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF (STF, HC nº 36.723, Min.
Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959) e STJ, admite prisão em
flagrante.87
Auto de prisão em flagrante
Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou
não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que
deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato
ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina
no sentido de que pode‑se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão.
Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que
nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar‑se em questões doutrinárias de alta indagação,
sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas;
permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá
ser formalizada a prisão em flagrante.
Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado
deve instaurar o inquérito para que, quando relatá‑lo, a acusação forme ou não sua
opinio delicti sobre os fatos apurados.
Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda não se formalizou a
prisão, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada
por meio de autoridade judicial.
Uma vez homologada a prisão, far‑se‑á a lavratura do auto de prisão em flagrante.
Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade
lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).
	 Assunto cobrado na prova TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007.

87

29
Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo
auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de
tornar ilegal a prisão.88 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo
e como tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.89
A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas:
1) Oitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença
da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante,
não sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstância verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido
por diversas pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe‑se, desde logo, sua assinatura,
entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso, nos termos do art. 304
do CPP, o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de
aguardar a confecção de todo o auto de prisão em flagrante.
2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou
mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura (art. 304 do CPP).
3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos
duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a
apresentação do preso à autoridade, colhendo‑se, após cada oitiva, suas respectivas
assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP).
Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão
em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná‑lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.90
A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu
período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e
estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio
na delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão
em flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em fla‑
grante deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado
a apresentação do preso.91
Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a au‑
toridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando‑o
como testemunha numerária.92
4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de
ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado
o requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade.
5) Nas oitivas, a  autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre
condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.
6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do
interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido
por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988.
	 OAB‑PR/Exame 01/2006.
	 OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2003.
90
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF-4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia
Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ‑SE/
Analista Judiciário/2004.
91
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.
92
	 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
88
89

30
Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em
flagrante.93 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se
não houver advogado, procede‑se normalmente ao interrogatório.
Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem
embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso em
flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado
imediatamente à Delegacia de Polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma
conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam
ainda de João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar,
bem como o nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo
onde guardava a droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara
a droga. No momento em que seria realizado seu interrogatório policial, João exige
a presença de um advogado dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo
Delegado, sob o argumento de que não há previsão legal para essa assistência gra‑
tuita. João fica contrariado e, quando o interrogatório formal é iniciado, modifica
suas declarações negando a propriedade da droga. Contudo, o delegado gravara a
confissão de João durante a conversa informal. Nessa situação, João tem direito à
assistência de advogado dativo no momento da lavratura do auto de prisão, consti‑
tuindo constrangimento ilegal a atitude do delegado de negá‑lo.94
O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal,
em que não se assegurou o direito ao silêncio:
Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3.
Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião,
ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação
ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub‑reptício, o qual – além de realizar‑se sem as formalidades legais do
interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado
seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela
Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do
art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever
de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da
sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o
indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa
informal” gravada, clandestinamente ou não. (STF, HC nº 80.949/RJ, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001)
7) Assinaturas – as assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima,
testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento
ou mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na
presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP.
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‑lo, o auto
de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua
	 Assunto cobrado na prova do TRF-3ª Região/Juiz Federal Substituto.
	 Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.

93
94

31
leitura na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas instrumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado,
Martins, oficial de justiça aposentado, recusa‑se a assinar o auto de prisão em fla‑
grante. Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante,
desde que haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor
e das testemunhas da prisão.95
8) Indiciamento – como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais
que indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento
do flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e
identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso
em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à
identificação criminal.96
9) Recolhimento à prisão  – resultando das respostas fundada suspeita contra
o conduzido, a autoridade mandará recolhê‑lo à prisão, exceto no caso de livrar‑se
solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para
isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304,
§ 1º, do CPP).
10) Entrega da nota de culpa – também no prazo de 24 horas será entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo
da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas97. Com efeito, a Constituição é
imperativa, em seu art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação
dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.
11) Comunicação da prisão – Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988,
a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por
ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP.
Com a redação dada ao art.  306 do CPP pela Lei nº  12.403/2011, a  prática de
também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.
Tem-se, ainda, que,
em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe
o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública98 (art. 306,
§ 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).
Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a
defensoria pública99.
	 Assunto cobrado na prova do NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.
	 (Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006;
Vunesp/OAB‑SP/128º Exame; OAB‑SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ‑SE/
Técnico Judiciário/2004; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado
de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.) (art. 306, § 2º,
do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).
98
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/
Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III.
99
	 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão
69.
95
96
97

32
Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão
em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o
legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante, necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas,
sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado.
A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser
comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa
indicada por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa,
assinada pela autoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor
e das testemunhas.100
De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial
que lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para
a família do preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria
pública, no caso de não haver advogado já constituído.101
Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentro
do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.102
A homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige
fundamentação, salvo para relaxar a prisão. (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 10/9/2007)
A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais, podendo,
em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal. Assim, a demora na comunicação
à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta,
por si só, nulidade no auto de prisão (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta
Turma, DJ 10/9/2007). Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante
ao juiz competente não ocasiona nulidade. (STJ, HC nº 28.575/BA, Min. Felix Fischer,
Quinta Turma, DJ 28/10/2003)103
Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante. (STJ, RHC
nº 10.220/SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001)
A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui,
por si só, constrangimento ilegal (STJ, REsp. nº 242.808/RJ, Min. Fernando Gonçalves,
Sexta Turma, DJ 12/11/2001).
Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.
Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em
face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não
foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser
iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.104
A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre
comunicada à Justiça e ao Ministério Público.105
	 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.
102
	 Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 01/2006.
103
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB‑ES/Exame de Ordem/2006.
104
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007.
105
	 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.
100
101

33
Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante.
O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de
prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde
o seu caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento adminis‑
trativo, que se sujeita aos requisitos do ato administrativo.106
A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em
flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.107
Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será
logo apresentado à do lugar mais próximo.108 Entretanto, mesmo havendo autoridade
policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso
da prisão não ocasiona a sua nulidade.109
Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado,
Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário
de um veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara‑GO. Logo após a subtração do
automóvel, os  agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do
roubo. Depois de uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete
na estrada e continuaram à fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores
verificavam a caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodo­
viários, em Caldas Novas‑GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos
ocupantes do carro, depois de encontrar dentro do veículo um capuz, um rolo de fita,
uma embalagem vazia de dez cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta.
Em seguida, Inácio e Letício foram conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do
município de Goiânia‑GO, local onde a autoridade policial autuou‑os em flagrante por
roubo qualificado. Diante do caso narrado, considerando o entendimento doutrinário
e jurisprudencial majoritário, além da ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado
por autoridade diversa da do local das prisões dos assaltantes é considerado válido.110
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício
de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela
autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz
a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que
houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética.
Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a
autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando‑as ao chão,
além de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade
policial poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.111
Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será
logo apresentado à do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).
Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital,
subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser
interrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.112
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.
	 Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003.
108
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.
109
	 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe­ eral/2002; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia
d
Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001.
110
	 Assunto cobrado na prova de UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.
111
	 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
112
	 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.
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  • 2. © 2011 Vestcon Editora Ltda. Todos os direitos autorais desta obra são reservados e protegidos pela Lei nº 9.610, de 19/2/1998. Proibida a reprodução de qualquer parte deste material, sem autorização prévia expressa por escrito do autor e da editora, por quaisquer meios empregados, sejam eletrônicos, mecânicos, videográficos, fonográficos, reprográficos, microfílmicos, fotográficos, gráficos ou outros. Essas proibições aplicam‑se também à editoração da obra, bem como às suas características gráficas. Título da obra: Adendo – Noções de Direito Processual Penal DIRETORIA EXECUTIVA Norma Suely A. P. Pimentel ASSISTENTE DE PRODUÇÃO Gabriela Tayná Moura de Abreu PRODUÇÃO EDITORIAL Fabrícia de Oliveira Gouveia Auxiliar de Produção Geane Rodrigues da Rocha SUPERVISÃO DE PRODUÇÃO Aline Assis EDITORAÇÃO ELETRÔNICA Antonio Gerardo Pereira Carlos Alessandro de Oliveira Faria Diogo Alves Edição DE TEXTO Cláudia Freires Isabel Cristina Aires Lopes CAPA Ralfe Braga Ilustração Micah Abe Projeto Gráfico Ralfe Braga REVISÃO Érida Cassiano Giselle Bertho Micheline Cardoso Ferreira ASSISTENTES DE REVISÃO Ana Paula de Oliveira Pagy Danilo Marques SEPN 509 Ed. Contag 3º andar CEP 70750-502 Brasília/DF SAC: (61) 3034 9588 Tel.: (61) 3034 9576 Fax: (61) 3347 4399 www.vestcon.com.br Publicado em Setembro/2011 (A1/AP 305)
  • 3. SUMÁRIO Noções de Direito Processual Penal Prisões..................................................................................................... 5
  • 5. Noções de Direito Processual Penal Gladson Miranda PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES Introdução Trata‑se de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese de flagrante delito. O art. 5º, LXI, da CF/1988, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá­ ia competente, r salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. O art. 283 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. O art. 139, II, da CF/1988, permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante. Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns. O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”. Decretação das Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial e na Fase Judicial As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O § 1º do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o  juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). 5
  • 6. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. Trata-se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdade provisória. No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança. Momento da prisão O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”. a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Se houver violação a tais determinações, configura‑se o delito de abuso de autoridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965. Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período compreendido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo. Uso de algemas Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP). Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89. NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002. 1 2 6
  • 7. Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente. Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual. Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusa­ o durante o período em d que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (art. 474, § 3º, do CPP). Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, determina que o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes autoridades: a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembleias Legislativas dos Estados; d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os ministros de confissão religiosa. O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que estabelece: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo/2002. 3 7
  • 8. Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão em face do uso injustificado de algemas. Segundo o STJ, O emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade. (STJ, HC nº 111.112/DF, Rel. Min. Jane Silva [desembargadora convocada do TJ‑MG], Terceira Seção, DJe 2/3/2009). Para o STF, O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (STF, HC nº 89.429/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006). Prisão por mandado judicial O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado de prisão, que: a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;4 b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele não conste o nome da pessoa a ser presa;5 c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a ex‑ pedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;6 d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar‑lhe execução. O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por auto‑ ridade policial.7 O art. 297 do CPP determina que Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. 7 4 5 6 Assunto cobrado na prova da OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005. Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005. Assunto cobrado na prova do Cespe/1º Exame da Ordem/2007. Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Oficial de Justiça/2009. 8
  • 9. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas8 (art. 286 do CPP). Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado9 (art. 287 do CPP). A prisão em virtude de mandado entender‑se‑á feita desde que o executor, fazendo‑se conhecer do réu, apresente‑lhe o mandado e o intime a acompanhá‑lo (art. 291 do CPP). Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP). Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá‑lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão10 (art. 293 do CPP). O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293, parágrafo único, do CPP). Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.11 O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio: I – o policiamento ostensivo; II – o cumprimento de mandados de prisão; III – o cumprimento de alvarás de soltura; IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos; V – os serviços técnico‑periciais, qualquer que seja sua modalidade; VI – o registro de ocorrências policiais. Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005. Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007. 10 Assunto cobrado na prova da NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002. 11 Cespe/TJ-SE/Juiz Substituto/2008. 8 9 9
  • 10. Registro do Mandado de Prisão em Banco de Dados mantido pelo CNJ O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289-A com a redação da Lei nº 12.403/2011). Isso, com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289-A, § 1º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art. 289-A, § 2º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289-A, § 3º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública (art. 289-A, § 4º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Agora a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finalização do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado. Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289-A, § 5º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão (art. 289-A, § 6º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Prisão fora do território do juiz Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011). O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irregularidade. Vejamos: 10
  • 11. EMENTA: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CÓDIGO PENAL. A  não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão preventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. (STF, HC nº 85.712/ GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005) Prisão em perseguição Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar‑lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando‑o imediatamente à autoridade local, que providenciará para a remoção do preso depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante (art. 290 do CPP). Segundo o STF, não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”, sendo que “equivale a não haver a autoridade, recusar‑se a autoridade local a tomar qualquer providência. (STF, RHC nº 33.825, Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955) Entretanto, tem‑se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado em local diverso. Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho – DF, Lauro e Tadeu fugiram em direção a Formosa – GO. Alguns policiais militares do DF que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal, podendo a prisão se dar em outra unidade da Federação.12 Entender‑se‑á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo‑o avistado, for perseguindo‑o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP). Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão por em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP). Espécies de Prisão Têm‑se as seguintes modalidades de prisão: a) Prisão‑pena É imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Configura‑se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão. Assunto cobrado na prova da Movens/PC-PA/Delegado/2009/Questão 30/Assertiva D. 12 11
  • 12. b) Prisão processual (cautelar ou provisória) A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal, com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.13 Modernamente, admite-se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em jul‑ gado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de inocência”.14 É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual15, eis que é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prática delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode‑se afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentada do juízo competente.16 Chama‑se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal, em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória. Compreende: 1) a prisão em flagrante17 (arts. 301 a 310 do CPP); 2) a prisão preventiva18 (arts. 311 a 316 do CPP); 3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP); 4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado (art. 387, parágrafo único, do CPP); 5) a prisão temporária19 (Lei nº 7.960/1989). A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada. Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fun‑ damento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.20 O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente condenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, agora a separação é obrigatória, eis que a nova redação do dispositivo determina que as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. c) Prisão especial Trata‑se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da função de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da condenação definitiva.21 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida 15 16 17 18 19 20 21 13 14 FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009. Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ-MA/Analista Judiciário/Direito/2009. Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007. Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 02/2006. Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004. Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004. Assunto cobrado na prova da OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004. Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006. Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/Exame 02/2006; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso Público para Procurador da República. 12
  • 13. durante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.22 Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: I – os ministros de Estado23; II  – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o  prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados; IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”24; V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, que o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes; VI – os magistrados; VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República25; VIII – os ministros de confissão religiosa; IX – os ministros do Tribunal de Contas; X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;26 O legislador, no art. 439 com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua prevendo a prisão especial para jurado. XI – os delegados de polícia e os guardas‑civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos. Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito à prisão especial o dirigente de entidade sindical.27 O mesmo se aplica em relação ao advogado, já que o Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADin nº 1.127-8), e, na sua falta, em prisão domiciliar. Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e OAB‑PR/Exame 02/2006. 23 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006. 24 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006. 25 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006. 26 FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009. 27 Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2003. 22 13
  • 14. Segundo o STF, entende-se que referida dependência se trata de compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas (STF, Rcl nº 6.387/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008). Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas dependências da Sala de Estado-Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).28 Também têm direito à prisão especial: a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979); b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994); c) membros do Ministério Público (art.  18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993; e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993); d) Dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966); e) Jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso; f) Oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970); g) Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961); h) Professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983); i) Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal do Júri (art. 439 do CPP); Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado; j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei nº 8.069/1990); k) vogais e suplentes, juízes e Ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665, da CLT); l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984); m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de detenção provisória). Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta da cadeia pública (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 28 14
  • 15. orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever‑se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa humana.29 Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá ser segregado em estabelecimentos militares. Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efeito, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais, estabelece que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público. O art. 292, § 4º, do CPP, estabelece, ainda, que o preso especial não será transpor‑ tado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso especial os mesmos do preso comum30 (art. 292, § 5º, do CPP). A Súmula nº 717 do STF destaca que não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. d) Prisão civil O art.  5º, LXVII, da CF/1988, estabelece que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida.31 Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. Embora o referido Pacto não tenha caráter de emenda constitucional, eis que não foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF tem ressaltado que o referido tratado tem hierarquia intermediária de norma Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF-5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005. Assunto cobrado na prova da FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009. Assunto cobrado: Cespe/DPE-ES/Defensor Público/Questão 46/2009. 29 30 31 15
  • 16. supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do referido Pacto: EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO‑CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida. (STF, HC nº 94.013/SP, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009) e) Prisão administrativa Prisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga redação do art. 319 do CPP, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Era prevista: 1) no art. 319 do CPP32, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor; 2) no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações; 3) nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o Ministro da Justiça decretar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro. No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista as disposições constitucionais. Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003. 32 16
  • 17. Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a decretação da prisão. f) Prisão disciplinar O art. 5º, LXI, da CF/1988, permite a prisão disciplinar de militar para o caso de transgressão militar. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questionamento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que a legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de ha­beas corpus. (STF, RHC  nº  88.543/SP, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007) Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões referentes ao mérito da punição disciplinar. (STF, RE nº 338.840/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003) g) Prisão para averiguação É incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.33 Além de inconstitucional, o  autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3º, a e i da Lei nº 4.898/1965.34 A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito. Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto‑Lei nº 3.688/1941. Isso mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade. Medidas Cautelares Diversas da Prisão O art.  319 com a redação da Lei nº  12.403/2011 trouxe as seguintes medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; Assunto cobrado na prova do Cespe/3º Exame de Ordem/2007. Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE-MA/Analista Judiciário/2009. 33 34 17
  • 18. II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V  – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica. Prisão em Flagrante Conceito A Prisão em Flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.35 Natureza jurídica Trata‑se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na própria Constituição Federal36, tendo cabimento quando o agente: 1) está cometendo a infração penal; 2) acaba de cometê‑la; 3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; ou 4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP). É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas também a de quem esteja cometendo contravenção. É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.37 Entretanto, nos crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001. FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004. 37 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe­ eral/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004; d Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004. 35 36 18
  • 19. de requerimento do ofendido.38 Deve-se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da lavratura do auto de prisão em flagrante. Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida representação.39 O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos da Constituição Federal.40 Momento A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Sujeito ativo Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP). Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante, tem‑se hipótese de flagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime pode prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto, qualquer obrigatoriedade, mas sim possibilidade de que se efetue a prisão. Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.41 Sujeito passivo É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante. Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante: 1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante. Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do hospital psiquiátrico Dr. PINEL, solicita a presença de policiais militares, alegando que Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprônio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos, 40 41 38 39 OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003. Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. Cespe/2º Exame da Ordem/2006. Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑PR/Exame 01/2006; OAB‑RS/1º Exame/2007; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ‑SC/Oficial de Justiça/2003; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006. 19
  • 20. Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as lesões suportadas pela vítima. Encontrando‑se suficientemente demonstradas as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.42 2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas). Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata43 nacional. 3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que estabelece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas constituições estaduais.44 Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO – IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR – INADMISSIBILIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO – PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, art. 86, § 3º) – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR – PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO-MEMBRO, AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRAORDINÁRIA DA IMUNIDADE À PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR SUBMETE-SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002. 43 Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polícia/2007. 44 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 42 20
  • 21. DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS-MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICAMENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN Nº 978-PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO (STF, ADI nº 1.010/ MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995). 4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata‑se da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988, os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP). Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um desafeto, ceifando‑lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagran‑ te delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.45 Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que os Senadores, Depu­ ados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento t penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercício da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do mandato. (STF, Inq. nº 2.297/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007) O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o cargo e o interesse municipal. (STF, RE‑AgR nº 583.559/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008) 5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 45 21
  • 22. crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado). (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional) 6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador‑Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público). 7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece ainda que o advogado tem direito à presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB. 8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando‑se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediata‑ mente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante46, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa‑se que o crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê‑lo.47 Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda‑feira, dia normal de trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez que José manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao Juizado Especial Criminal competente.48 OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005. Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005. Assunto cobrado na prova da NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001. 46 47 48 22
  • 23. 9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.49 Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito, entrega‑se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da auto‑ ridade policial.50 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta, flagrados em adultério, Jorge, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso, mas não em flagrante.51 Nada obstará, entretanto, seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011. Caso alguém, após matar sua companheira, apresente-se, voluntariamente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e in‑ dicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante mas não a preventiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.52 10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante53, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997). Espécies de flagrante Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante: próprio, impróprio e presumido.54 Flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro) São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante próprio ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê‑la.55 Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do delito. Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor‑infrator de um veículo, sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no policial rodoviário federal.56 51 52 53 54 55 56 49 50 Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva C. Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca­ arina/2001. t Cespe/TJ‑MT/Juiz Substituto/ 2004. Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. TJ‑PI/Juiz Substituto/2001. FCC/TJ-PI/Analista Judiciário – Escrivão Judicial/Questão 50/Assertivas A, B, C, D e E/2009. Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá­ io e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005. r Cespe/PRF/2004. 23
  • 24. Flagrante impróprio (irreal ou quase‑flagrante) Denomina‑se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração57, nos termos do art. 302, III, do CPP. No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.58 A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do suspeito, dando início à perseguição. Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.59 Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram “perseguição”. A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patru‑ lhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não explicita as diligências que a caracteriza.60 Flagrante presumido (ficto ou assinalado) Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera‑se flagrante presumido quando o agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir seja ele o autor da infração.61 O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “encontrado”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada aleatoriamente sem visar prender o agente. A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes, portando várias jóias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraí‑ dos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.62 Ainda como exemplo, Motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige-se imediatamente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois, Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Cespe/TJ‑DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005. 58 Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009. 59 Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005. 60 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003. 61 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Fe­ eral Substituto; Cespe/TRE‑AL/Analista d Judiciário/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; Fapeu/TRE‑SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE-SC/Analista Judiciário/Questão 66/Assertiva B/2009. 62 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RJ/Analista Judiciário/2008. 57 24
  • 25. dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em fla‑ grante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.63 Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de ensaio, de expe­ iência) r No flagrante preparado, o crime é impossível.64 O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.65 A vontade do agente, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação. Além disso, tomam‑se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.66 É o teor da Súmula nº 145 do STF67. Tem‑se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível, eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga. No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese, a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta precedente já configurar o delito consumado.68 Com efeito, se um policial, passando‑se por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzin‑ do‑o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido, juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes à ação policial.69 Entretanto, verifica‑se flagrante preparado na conduta do policial que dá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer‑lhe a droga que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente. Assim, tem‑se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagrante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabele‑ cimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e cerveja, para atrair os prováveis meliantes.70 Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.71 Não há o chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando‑lhe, em consequência, voz de Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/Questão 71/Assertivas A, B, C, D e E/2009. Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009. 65 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003 e Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004. 66 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑PR/Juiz Substituto/2006 e OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005. 67 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 68 Cespe/TJ‑RR/Técnico Judiciário/2006. 69 Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006. 70 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003. 71 Assunto cobrado na prova do Cespe/2º Exame da Ordem/2006. 63 64 25
  • 26. prisão no ato.72 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente provocador. Flagrante esperado O nosso ordenamento Jurídico não repudia o flagrante esperado.73 É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.74 No flagrante esperado, a po‑ lícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.75 A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial, juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.76 Flagrante forjado (maquinado ou fabricado) Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.77 No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um crime inexistente. Por exemplo, intitula‑se flagrante forjado a hipótese em que é colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.78 Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador” da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa se for particular. Flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada) O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado, devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações.79 75 76 77 78 79 72 73 74 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003. Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009. Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004. Assunto cobrado na prova da FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005. Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003-2004. Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003. Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003. Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF-3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/ Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003. 26
  • 27. O referido dispositivo legal estabelece que a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Referida lei permite inclusive a infiltração de agentes nas organizações criminosas, que é prática admitida em nosso ordenamento.80 Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266 a 267) de que esta modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas. Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local pre‑ viamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui‑los, identificar o fornecedor das armas e, enfim, prendê‑los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.81 Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática corriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força‑tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e de interceptação telefônica e concluiu‑se pela coautoria de José em crime de tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê‑lo imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.82 Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da referida lei é a possibilidade de a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009. Cespe/PGE‑ES/Procurador de Estado/2008. Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006. 80 81 82 27
  • 28. Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige‑se autorização judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas, a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de Jesus foi presa em flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria jogado um bebê recém nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição forne‑ cida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadoras da prisão em flagrante.83 Prisão em flagrante e crimes permanentes Nas infrações permanentes, entende‑se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência84 (art. 303 do CPP). A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local diverso caracteriza o flagrante delito.85 Sabe‑se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do Inquérito Policial.86 Prisão em flagrante e crimes continuados O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica‑se‑lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Trata‑se da modalidade de concurso de crimes. Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão em flagrante. Prisão em flagrante e crimes habituais O crime habitual configura‑se quando há reiteração de práticas que, por si só, não configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um todo, como estilo ou modalidade de vida, que o delito será materializado. Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009. Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007 e Cespe/DPE-ES/ Defensor Público/Questão 61/2009. 85 TRF-3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto. 86 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004. 83 84 28
  • 29. A título de exemplo, tem‑se: 1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. 2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo‑se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. 3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art.  282 do CP). Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo‑lhe os limites. 4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível. 5) Curandeirismo (art.  284 do CP). Exercer o curandeirismo: I  – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II  – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos. Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas. (CAPEZ, 2009, p. 267) O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas, como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF (STF, HC nº 36.723, Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, Julgamento: 27/5/1959) e STJ, admite prisão em flagrante.87 Auto de prisão em flagrante Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de que pode‑se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o delegado de polícia embrenhar‑se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante. Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado deve instaurar o inquérito para que, quando relatá‑lo, a acusação forme ou não sua opinio delicti sobre os fatos apurados. Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda não se formalizou a prisão, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada por meio de autoridade judicial. Uma vez homologada a prisão, far‑se‑á a lavratura do auto de prisão em flagrante. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP). Assunto cobrado na prova TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007. 87 29
  • 30. Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar ilegal a prisão.88 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo e como tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.89 A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas: 1) Oitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante, não sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por circunstância verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido por diversas pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe‑se, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso, nos termos do art. 304 do CPP, o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de aguardar a confecção de todo o auto de prisão em flagrante. 2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura (art. 304 do CPP). 3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade, colhendo‑se, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP). Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná‑lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.90 A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio na delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão em flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em fla‑ grante deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso.91 Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a au‑ toridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando‑o como testemunha numerária.92 4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado o requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade. 5) Nas oitivas, a  autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente. 6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988. OAB‑PR/Exame 01/2006. OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2003. 90 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF-4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ‑SE/ Analista Judiciário/2004. 91 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009. 92 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 88 89 30
  • 31. Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em flagrante.93 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se não houver advogado, procede‑se normalmente ao interrogatório. Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso em flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado imediatamente à Delegacia de Polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam ainda de João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar, bem como o nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo onde guardava a droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara a droga. No momento em que seria realizado seu interrogatório policial, João exige a presença de um advogado dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo Delegado, sob o argumento de que não há previsão legal para essa assistência gra‑ tuita. João fica contrariado e, quando o interrogatório formal é iniciado, modifica suas declarações negando a propriedade da droga. Contudo, o delegado gravara a confissão de João durante a conversa informal. Nessa situação, João tem direito à assistência de advogado dativo no momento da lavratura do auto de prisão, consti‑ tuindo constrangimento ilegal a atitude do delegado de negá‑lo.94 O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal, em que não se assegurou o direito ao silêncio: Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” sub‑reptício, o qual – além de realizar‑se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. (STF, HC nº 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001) 7) Assinaturas – as assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima, testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento ou mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP. Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‑lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua Assunto cobrado na prova do TRF-3ª Região/Juiz Federal Substituto. Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009. 93 94 31
  • 32. leitura na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas instrumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado, Martins, oficial de justiça aposentado, recusa‑se a assinar o auto de prisão em fla‑ grante. Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante, desde que haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor e das testemunhas da prisão.95 8) Indiciamento – como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais que indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento do flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à identificação criminal.96 9) Recolhimento à prisão  – resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê‑lo à prisão, exceto no caso de livrar‑se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, do CPP). 10) Entrega da nota de culpa – também no prazo de 24 horas será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas97. Com efeito, a Constituição é imperativa, em seu art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial. 11) Comunicação da prisão – Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP. Com a redação dada ao art.  306 do CPP pela Lei nº  12.403/2011, a  prática de também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal. Tem-se, ainda, que, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública98 (art. 306, § 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011). Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a defensoria pública99. Assunto cobrado na prova do NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001. Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006. (Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006; Vunesp/OAB‑SP/128º Exame; OAB‑SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ‑SE/ Técnico Judiciário/2004; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Criminal/2006; UESPI/Agente Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.) (art. 306, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011). 98 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/ Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III. 99 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão 69. 95 96 97 32
  • 33. Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante, necessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas, sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado. A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa indicada por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor e das testemunhas.100 De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial que lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para a família do preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria pública, no caso de não haver advogado já constituído.101 Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.102 A homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige fundamentação, salvo para relaxar a prisão. (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007) A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desnatura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais, podendo, em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal. Assim, a demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007). Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente não ocasiona nulidade. (STJ, HC nº 28.575/BA, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003)103 Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comunicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante. (STJ, RHC nº 10.220/SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001) A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui, por si só, constrangimento ilegal (STJ, REsp. nº 242.808/RJ, Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001). Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial. Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.104 A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre comunicada à Justiça e ao Ministério Público.105 Cespe/Sejus-ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102. Assunto cobrado na prova do Cespe/PC-RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009. 102 Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 01/2006. 103 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB‑ES/Exame de Ordem/2006. 104 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007. 105 19º Concurso Público para Procurador da República/2002. 100 101 33
  • 34. Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante. O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seu caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento adminis‑ trativo, que se sujeita aos requisitos do ato administrativo.106 A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.107 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.108 Entretanto, mesmo havendo autoridade policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso da prisão não ocasiona a sua nulidade.109 Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado, Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário de um veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara‑GO. Logo após a subtração do automóvel, os  agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do roubo. Depois de uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete na estrada e continuaram à fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores verificavam a caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodo­ viários, em Caldas Novas‑GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos ocupantes do carro, depois de encontrar dentro do veículo um capuz, um rolo de fita, uma embalagem vazia de dez cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta. Em seguida, Inácio e Letício foram conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do município de Goiânia‑GO, local onde a autoridade policial autuou‑os em flagrante por roubo qualificado. Diante do caso narrado, considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, além da ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado por autoridade diversa da do local das prisões dos assaltantes é considerado válido.110 Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética. Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando‑as ao chão, além de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade policial poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.111 Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo (art. 308 do CPP). Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital, subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser interrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.112 Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005. Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003. 108 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005. 109 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe­ eral/2002; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia d Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001. 110 Assunto cobrado na prova de UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003. 111 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 112 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002. 106 107 34