1106- Apelação I

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Advocacia Jurídica Online
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL
DA COMARCA DE XXXXXXXXXX/XX
Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000
XXXXX XX XXXXXX, por seu Advogado e bastante
procurador, nos autos epigrafados em que contende com XXXXXX XXXXX S/A, em
curso perante Vossa Excelência, inconformado com a r. sentença de fls. XXXXX,
dela vem, no prazo e forma legais, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, conforme
as razões anexas, requerendo seja o recurso recebido e processado, já
devidamente preparado (guia de custas anexas), com a oportuna remessa dos autos
a Superior Instância.
Assim, presentes os requisitos de admissibilidade,
requer seja o presente recurso recebido no efeito suspensivo, conforme artigo 1012,

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Código de Processo Civil, com a posterior remessa ao Tribunal de Justiça do Estado
do XXXXXXXXXX.
Nestes termos, Pede Deferimento.
Cidade/XX, 00 de Abril de 2016.
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XXXXXXX XXXX XXXX
OAB/UF 0.000
RAZÕES DE APELAÇÃO
Processo nº: 00000000-00.0000.0.00.0000 - Vara Cível da Comarca de
XXXXXXXXXXXX/XX.
APELANTE: XXXX XXXX XXXXXX
APELADO: XXXX XXX XXXXXXXXXX LTDA
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO XXXXXXXXXX
ILUSTRES DESEMBARGADORES
BREVE RELATO DOS FATOS

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Trata-se de ação anulatória/declaratória de
inexigibilidade de débito de energia elétrica/desconstituição de débito cumulada com
Reparação de Danos e tutela antecipada, que o Apelante move em face da apelada,
ambos devidamente qualificados na inicial, sustentando-se, em síntese, que é
consumidor de energia elétrica nas unidades identificadas pelos nºs 000000000;
000000000; 000000000 e 000000000, sendo que, mesmo pagando em dia seu
consumo mensal, na data de 00/00/0000 suas unidades consumidoras foram
retiradas por empregado da apelada, sem a presença do apelante, sob o
fundamento de que os medidores foram substituídos em razão do desgaste natural,
emitindo fatura no valor de R$ 00.000,00 (XXXXX e XXXXX mil, XXXXX e XXXXX
reais e XXXXXX e XXXXX centavos), alegando que os medidores estavam
marcando energia a menos do que foi utilizado e cobrando o valor pela troca dos
medidores.
DAS RAZÕES DO RECURSO
Guerreia-se com a r. Sentença do Juízo “a quo” que
julgou improcedente os pedidos do Apelante com fundamento no art. 269, inciso I,
do Código de Processo Civil.
Por outro lado, julgou procedente os pedidos
reconvencionais para o fim de condenar o apelante /reconvindo ao pagamento do
débito no valor de R$ 35.816,96 (xxxxx e xxxxx mil, xxxxxx e xxxxxxxxx reais e
xxxxxx e xxxxxx centavos), com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo
Civil. Condenando ainda o apelante/reconvindo ao pagamento das custas e
despesas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono da

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apelada/reconvinte fixado em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos
termos do art. 20, § 3º, alínea “a” e “c”, do Código de Processo Civil.
RAZÕES PARA REFORMA
A r. sentença de fls. XXXXX, merece reforma, senão
vejamos:
A imputação de responsabilidade por suposta
irregularidade no medidor de energia elétrica à apelante é abusiva sob vários
aspectos, principalmente quando acompanhada da cobrança de valores troca de
medidores, que é de responsabilidade da apelada.
O primeiro aspecto é o da falta de manutenção, por
parte da apelada, dos equipamentos e da rede de distribuição de energia elétrica. É
de responsabilidade da apelada tal manutenção, como consequência lógica e
jurídica da atividade empresarial que desenvolve.
Ora, se a xxxxxxxxxxx xxx xxxxxx LTDA faz
medições de consumo de energia mensalmente, por meio de seus prepostos, como
pode levar tanto tempo para detectar suposta irregularidade no medidor de energia
elétrica?
Não pode a apelada, para compensar seu
comportamento moroso com a manutenção de seus equipamentos, imputar, pura e
simplesmente, de forma unilateral, a suposta irregularidade à apelante.

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Além disso, essa suposta irregularidade como a
própria apelada reconheceu foi derivada justamente do desgaste dos equipamentos
da rede de distribuição de energia, de falha interna do medidor, de condições
ambientais dos medidores não previstas pela apelante.
Desse modo, em razão do seu dever de
manutenção, como ônus e risco da própria atividade empresarial que explora, a
responsabilidade por irregularidades nos equipamentos de prestação de serviço de
energia elétrica é da própria XXXXXXXX LTDA até prova em contrário.
Em razão disso, não se pode, com base num mero
ato administrativo (uma resolução da ANEEL), de forma unilateral e abusiva, atribuir
ao consumidor responsabilidade pela existência de irregularidade nos aparelhos
medidores de energia elétrica.
Portanto, manifestamente incabível o artigo 130 da
Resolução nº 414/2010, pois, se a XXXXXXXXX LTDA é proprietária do
equipamento e responsável pela sua verificação periódica, não se pode transferir o
ônus da obrigação de manutenção e guarda ao consumidor, eis que as condições
gerais do contrato de prestação de serviço de energia elétrica devem estar em
consonância com a lei de concessões (Lei nº 8.987/95) a qual estabelece os direitos
e deveres do usuário, que não faz qualquer referência à obrigação de depositário fiel
em desfavor do consumidor.
Nesse contexto, o poder regulamentar da ANEEL
extrapolou o princípio da legalidade, por estar em desacordo com o artigo 51, inciso
I, do CDC.

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O segundo aspecto que demonstra a prática abusiva
da apelada é imputar unilateralmente e de plano à apelante, a responsabilidade por
suposta irregularidade nos medidores de energia elétrica, em flagrante desrespeito
ao princípio constitucional do devido processo legal, ao princípio da boa-fé objetiva e
às regras básicas de ônus da prova.
Percebe-se claramente que em todo o procedimento
não foi oportunizado à apelante realizar sua defesa, ferindo também o princípio do
contraditório.
De outro lado, é regra basilar no direito, que o ônus
da prova incumbe a quem alega. Não basta a apelada, unilateralmente, no
documento denominado, imputar a responsabilidade pela existência da suposta
irregularidade à apelante. Deveria, antes de qualquer providência comprovar a
existência e a autoria das irregularidades para, somente depois, fazer as exigências
cabíveis.
Tal comportamento fere o Código de Defesa do
Consumidor, principalmente em seus artigos 51, IV e VI e 42.
Nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio TJMG:
“PROVA – Ação declaratória de inexistência de
débito – Fornecimento de energia elétrica –
Dívida apontada pela concessionária ré com
fundamento em suposta fraude do relógio
medidor de consumo instalado no imóvel do
autor – Perícia – Inversão do ônus da prova que

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constitui regra de julgamento - Aplicação do art.
6º, VII, do CDC – Impossibilidade de produção da
perícia em razão da substituição pela própria
Companhia de força e luz, do aparelho
supostamente adulterado – Ré que deve arcar
com as consequências processuais decorrentes
da não realização das provas tidas como
necessárias para o julgamento da questão
controvertida nos autos principais – Fraude não
comprovada – Inexigibilidade do débito apontado
pela ré com fundamento em exame realizado de
maneira unilateral, sem o crivo do contraditório –
Ação julgada parcialmente procedente em 1ª
instância – Recurso provido, para decretar a total
procedência da ação, condenando-se a ré no
pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios” (TJ/SP, Apelação com
Revisão n. 915.171-0/4 – Birigui – 32ª Câmara de
Direito Privado – Relator: Ruy Coppola – 19.01.06
– V.U. – Voto n. 10.770).
Desse modo, pelos motivos acima expostos, é
abusivo o comportamento da apelada de imputar unilateralmente e de plano, fora do
devido processo legal e ofendendo o princípio da boa-fé objetiva, irregularidade no
medidor de energia elétrica da autora, devendo tal comportamento ser coibido pelo
Poder Judiciário.

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Partindo-se do pressuposto de que a imputação de
fraude ou adulteração é verdadeira, não se tem como determinar em que momento
esta efetivamente ocorreu. Já se vislumbra nesse aspecto a subjetividade e a
arbitrariedade na eleição de critérios pela XXXXXXXXX LTDA para estimar o
possível valor da energia desviada do registro.
A apelada, sem nenhuma prova concreta,
unilateralmente, imputa a responsabilidade das supostas irregularidades nos
medidores de energia elétrica ao consumidor, cobrando suposto débito por
consumo estimado, estabelecendo uma verdadeira modalidade de
responsabilidade objetiva, inexistente no ordenamento jurídico pátrio.
Essa imputação de responsabilidade por suposta
irregularidade nos medidores de energia elétrica ao consumidor é abusiva sob vários
aspectos.
Com efeito, não se pode perder de vista que a
responsabilidade e a propriedade dos medidores de consumo de energia,
como de todo o sistema de transmissão de energia é exclusivamente da
apelada, como consectário lógico e jurídico da atividade empresarial que
desenvolve.
Assim, antes de arbitrar os valores e alegar suposta
fraude a apelada deveria comprovar a culpa do consumidor na irregularidade e
não simplesmente presumir que este tenha cometido alguma.
A apelada busca, em verdade, transferir seu risco
empresarial para o consumidor, olvidando-se de conhecimento pro homine de que
“quanto maior o lucro, maior o risco.”

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Não raro, em verdade costumeiro, a apelada imputa
ao consumidor irregularidades nos medidores de energia elétrica, o que comprova
que a Concessionária não tem por hábito realizar inspeções de rotina nos seus
equipamentos: relógios, postes, fios etc.
Ora, se a apelada faz medições de consumo de
energia mensalmente, por meio de seus prepostos, como pode levar tanto
tempo, para detectar suposta irregularidade no medidor de energia elétrica do
contratante?
E não venha argumentar, de forma canhestra e
incoerente, que os empregados que realizam a leitura dos medidores não possuem
conhecimento técnico para verificarem de plano as irregularidades, sendo dever do
consumidor perceber o erro (!!!)...
Não pode a apelada, pois, para compensar seu
comportamento moroso com a manutenção de seus equipamentos, imputar, pura e
simplesmente, de forma unilateral, a irregularidade ao consumidor.
Desse modo, em razão de seu dever de
manutenção, como ônus e risco da própria atividade empresarial que explora, a
responsabilidade por irregularidades nos equipamentos de prestação de
serviço de energia elétrica é da própria ré, até prova em contrário.
Em razão disso, é também vedado à apelada, com
base num mero ato administrativo (uma resolução da ANEEL), de forma unilateral e

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abusiva atribuir ao consumidor irregularidade nos aparelhos medidores de energia
elétrica.
Por seu turno, é procina ensinança que o ônus da
prova é de quem alega. Ainda, com base na moderna doutrina processual,
encampada pelo Código de Defesa do Consumidor, o onus probandi é daquele que
possui melhores condições – técnicas – de realizar a prova, consoante doutrina da
dinamicidade das provas.
Não basta a apelada, unilateralmente, imputar a
responsabilidade pelas irregularidades ao consumidor. A apelada, antes de qualquer
providência, deveria, comprovar a existência e a autoria das irregularidades, para,
somente após, fazer as exigências cabíveis.
Não é só! Os Tribunais de Justiça, máxime o do
Estado de São Paulo, vem firmando que a adulteração dos medidores caracteriza, in
thesi, figura delitôgena plasmada no art. 155, § 3º, do Código Penal. Deveras,
consolidaram os Tribunais (TJSP, apelação n º. 991064-0/8, acórdão registrado sob
nº 01916710, d.j. 02/09/2008) que para que a apuração administrativa encetada
pela Concessionária, ora ré, revista-se de segurança, legitimidade e
credibilidade, necessário que o agente administrativo concessionários
diligencie no intento de permitir a persecutio criminis, comunicando o fato à
autoridade policial, visando a produção de prova pericial necessária a
demonstração do suposto fato criminoso, SOB PENA DE PREVARICAÇÃO.
É inconcebível imaginar que o consumidor conheça
o teor da Resolução 414/2010 da ANEEL para exigir a realização de perícia, caso
queria, exercendo seus direitos constitucionais e legais, discutir a atuação do técnico
ligado à apelada.

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O fato, Excelência, é que a Concessionária deve
pautar seus atos – práticos por delegação estatal – pela óptica do contraditório e
plenitude de defesa, a fim de inspirar seriedade e cautela de sua parte, de forma
que deve permitir e criar condições para que o consumidor tenha acesso a perícia
posterior em seu medidor de energia, seja no âmbito administrativo, seja no judicial.
Em assim não procedendo, terá que arcar com as
consequências jurídicas, como a insubsistência de suas alegações e atos.
Além disso, presume-se a boa-fé nas relações de
consumo, ou seja, o consumidor está de boa-fé até que a apelada comprove a
autoria e a existência de irregularidade no medidor de energia elétrica.
O comportamento abusivo da apelada simplesmente
desconsidera tal princípio, atribuindo ao consumidor as supostas irregularidades
no medidor.
Tal proceder, com base em presunção veiculada por
Resolução da ANEEL, ou seja, por ato administrativo, contraria diretamente o
Código de Defesa do Consumidor, principalmente nos seus artigos 51, IV (são
nulas de pleno direito as obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé
e a equidade), 51, VI (são nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam
a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor), e 42 (ao colocar o
consumidor sob ameaça de corte de energia, em razão da presunção de má-fé
por parte dele).

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Nesse sentido, a jurisprudência:
“PROVA – Ônus – Honorários de perito nomeado -
Prestação de serviços – Energia elétrica – Usuário
que repele a fraude no medidor de energia elétrica
não se dá demonstrar fato negativo – Não importa a
condição na demanda, o ônus da respectiva
prova toca a quem a afirmou e com base nela
elaborou cálculo de débito, a concessionária –
Aplicabilidade do artigo 333, II, do Código de
Processo Civil – Recurso improvido.
(TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 1.029.994-0/6 –
São Paulo – 28ª Câmara Direito Privado - Relator:
Celso Pimentel – 14.03.06 - V.U. - Voto n. 12.153).
Grifos não originais.”
“PROVA - Ação declaratória de inexistência de
débito - Fornecimento de energia elétrica - Dívida
apontada pela concessionária ré com
fundamento em suposta fraude do relógio
medidor de consumo instalado no imóvel do
autor - Perícia - Inversão do ônus da prova que
constitui regra de julgamento - Aplicação do art.
6º, VIII, do CDC - Impossibilidade de produção da
perícia em razão da substituição pela própria
Companhia de Força e Luz, do aparelho

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supostamente adulterado - Ré que deve arcar com
as consequências processuais decorrentes da
não realização das provas tidas como
necessárias para o julgamento da questão
controvertida nos autos principais - Fraude não
comprovada - Inexigibilidade do débito apontado
pela ré com fundamento em exame realizado de
maneira unilateral, sem o crivo do contraditório -
Ação julgada parcialmente procedente em 1ª
Instância - Recurso provido, para decretar a integral
procedência da ação, condenando-se a ré no
pagamento das despesas processuais e honorários
advocatícios
(TJ/SP, Apelação com Revisão n. 915.171-0/4 -
Birigui - 32ª Câmara de Direito Privado - Relator:
Ruy Coppola - 19.01.06 - V.U. - Voto n. 10.770).
Grifos não originais.”
“TJ-SP - Apelação APL 89095320098260604 SP
0008909-53.2009.8.26.0604 (TJ-SP) - Data de
publicação: 26/04/2012
Ementa: PRELIMINAR CERCEAMENTO DE
DEFESA alegação vedada a quem não requereu
produção de provas, concordou com o julgamento
antecipado da lide e teve sentença contrária
preliminar rejeitada. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO JULGADA
PROCEDENTE FRAUDE EM CONSUMO

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DE ENERGIA ELÉTRICA elementos dos autos que
não sustentam a ocorrência de adulteração na fiação
do imóvel redução na medição do consumo
de energia elétrica da apelante existência de
dois medidores instalados no imóvel, um na casa da
frente e outro na edícula instalação do
segundo medidor que ocorreu justamente no mês
em que a concessionária apurou o suposto degrau
de consumo consumos registrados que se
coadunam com a versão da apelante, bem como
com a observação da realidade substituição do
relógio medidor no qual foi perpetrada a dita fraude
instalação de medidor novo que não implicou
aumento ou redução do consumo acervo dos autos
que não permitia pela conclusão da ocorrência de
fraude. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA
apelante que havia feito o pagamento de duas
parcelas, de um total de seis, antes de vir a juízo
apresentar a alegação circunstância que não retira a
verossimilhança de suas afirmações documento que,
de ordinário, é assinado para obstar a interrupção do
fornecimento de energia elétrica. DETERMINAÇÃO
DE DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES
PAGOS PELA APELANTE cabimento ante a
reconhecida invalidade do termo de confissão de
dívida. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVOLUÇÃO
DOBRADA DESCABIMENTO apelante que havia
assinado termo de confissão de dívida valores

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cobrados pela apelada que, por ocasião do
pagamento, não podiam ser considerados indevidos
inexistência de dolo, má-fé ou culpa grave devolução
que se dá de forma simples. PEDIDO DE
DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA
PELA TROCA DO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRI
CA devolução descabida substituição que
efetivamente ocorreu e em benefício da apelante.
DANO MORAL NÃO OCORRÊNCIA conduta da
apelada que não desbordou dos limites do respeito à
dignidade da pessoa humana procedimentos
adotados pela concessionária que não podiam ser
tidos como arbitrários, mormente porque a apelante
não foi obstada de interpor recurso administrativo, o
que de fato ela fez procedimento que, de ordinário, a
concessionária adota na apuração de queda brusca
no registro de consumo prepostos que foram à casa
da apelante para apurar a existência de
irregularidades no relógio medidor apelada que, em
seu modo de ver, concluiu ter havido fraude que
levou ao registro de consumos menores existência
de elementos que não tornavam desarrazoada e
impossível a conclusão a que ela chegou, que só foi
rechaçada em grau de recurso da forma como os
fatos ocorreram não era de se admitir que eles
tinham potencial para fazer surgir dano moral
recurso parcialmente provido....”

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Desse modo, pelos motivos acima expostos, abusivo
o comportamento da apelada de imputar, unilateralmente e de plano, fora do devido
processo legal e ofendendo o princípio da boa-fé objetiva, irregularidade no medidor
de energia elétrica ao consumidor, devendo tal comportamento ser coibido pelo
Poder Judiciário.
DA ARBITRARIEDADE DA ESTIMATIVA DE CONSUMO
Destaca-se que o consumidor na maior
ocorrência de vezes desconhece qual foi o critério técnico dispensado pela
concessionária para apurar o suposto montante de kWh resgatado, porquanto
há apenas menção legislativa e técnica na comunicação enviada ao
consumidor, olvidando-se que o consumidor, em regra, desconhece elementos
técnico-jurídicos.
Relembre-se que há vários critérios normativos,
contidos na Resolução 414 da ANEEL, para se levantar a quantidade de kWh
consumido irregularmente.
Nesse contexto, conquanto a apelada sempre se
furte ao cumprimento dos deveres anexos da boa-fé objetiva – informação, clareza e
transparência -, não indicando qual foi o critério manejado, DE MANEIRA CLARA,
para a apuração, sabe-se que o único critério utilizado, se não em todas mas
na maioria dos casos, pela ré é o constante da alínea “b” do inciso IV do artigo
72 da Resolução 456 de 29/11/00 expedida pela Agência Nacional de Energia
Elétrica – ANEEL, que estabelece o “maior valor de consumo de energia elétrica

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(...) ocorrido em até doze ciclos completos de medição normal imediatamente
anteriores ao início da irregularidade”.
Com o devido respeito, tal procedimento não
obedece às prescrições da mencionada Resolução, que estabelece na alínea “a” do
mesmo inciso IV do artigo 72, que para se chegar aos valores, a apelada deveria
proceder à aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação
técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procedimentos
irregulares apurados.
Somente na impossibilidade do emprego deste
critério, a apelada pode se valer do disposto na alínea “b” do inciso IV do
mencionado artigo.
No entanto, a apelada não fundamenta sua opção
por esta forma de cálculo.
Não se olvide que a concessionária, ora apelada,
pratica atos no exercício de função pública, de forma que seus atos são
regidos pelos princípios de Direito Administrativo.
Dessa forma, a apuração do débito constitui-se ato
administrativo vinculado, não podendo a apelada eleger ao seu talante, ainda
mais sem fundamentá-lo, o critério apurador. A espécie normativa - resolução 456
da ANEEL– indica quais são os métodos apuradores, escalonando-os de forma
preferencial obrigatório, não podendo a apelada atuar discricionariamente onde a
lei não deixa espaço para a conveniência e oportunidade.

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Em verdade, a apelada deveria, caso constatado
uma irregularidade, valer-se de critério que aferisse de forma idônea e com o
máximo de precisão a quantidade de energia elétrica consumida no período
apontado como de incidência da infração. É isto que determina a resolução e os
princípios básicos galvanizados no Código de Defesa do Consumidor.
O consumidor tem a obrigação de pagar pelos
serviços prestado, mas tão-só na exata e perfeita medida da prestação do
serviço, não podendo ser compelido ao pagamento do serviço que,
efetivamente, não consumiu!
Obviamente, não cabe ao consumidor provar
aquilo que consumiu, até porque não teria a menor condição técnica de fazê-
lo.
Caso contrário, haverá enriquecimento sem causa
do fornecedor e desvantagem mais exagerada ao consumidor, o que contraria as
normas insertas no Código de Defesa do Consumidor, visto que o usuário repise-se,
somente pode ser cobrado pela energia que, de fato, consumiu.
Assim, deve a apelada informar claramente qual o
critério normativo que está se valendo para recalcular os débitos do consumidor,
partindo-se os critérios normativos escalonados, que privilegia a aferição mais
próxima da realidade de consumo.
DA ABUSIVIDADE DO PERÍODO COBRADO – DO INTERSTÍCIO

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Questiona-se, ainda, qual critério é utilizado para
estabelecer o prazo cobrado.
Na verdade essa estimativa de tempo é feita de
forma totalmente aleatória, sem qualquer transparência ou informação ao
consumidor, contrariando o art. 6º, III, a Lei 8.078/90, o que acaba por impor
indiretamente ao fornecedor a possibilidade de estabelecer unilateralmente o
preço do serviço.
Aliás, o artigo 75 da Resolução 456 estabelece a
forma de apuração do prazo:
“Art. 75. Para fins de revisão do faturamento nos
casos de deficiência em medidor, decorrente de
aumento de carga à revelia e/ou procedimentos
irregulares de que tratam o § 3.º do artigo 71, e art.
72, o período de duração da irregularidade deverá
ser determinado tecnicamente ou pela análise do
histórico dos consumos de energia elétrica e/ou
demandas de potência.”
E prossegue no § 2.º:
“No caso de procedimentos irregulares, não sendo
possível à concessionária a identificação do período
de duração e, consequentemente, a apuração das
diferenças não faturadas, caberá a mesma solicitar

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à autoridade competente a determinação da
materialidade e da autoria da irregularidade, nos
termos da legislação aplicável.”
Assim, fica demonstrado que o critério que se
presume utilizado pela apelada, sem qualquer possibilidade de contestação ou
informação, é totalmente ilegal e arbitrário, tisnando toda a cobrança efetuada.
DA ILEGALIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DO “CUSTO
ADMINISTRATIVO”
O artigo 73 da Resolução 456 da Agência Nacional
de Energia Elétrica (ANEEL) possibilita a apelada, em casos de revisão de
faturamento, cobrar dos consumidores um custo administrativo no importe de
30% do valor apurado.
Assim, a ré ao apurar e arbitrar o valor que –
unilateralmente – entende adequado, impinge também verdadeira multa
contratual, mascarada de “custo administrativo ”.
Ora, trata-se de multa contratual travestida de
custo administrativo, ao arrepio do princípio da legalidade, porquanto não
prevista no conjunto contratual, sendo imposto e beneficiando tão-só a
apelada.
Mesmo se fosse contratualmente previsto, tal “custo
administrativo” seria nulo de pleno direito, pois coloca o consumidor em

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desvantagem exagerada (art. 51, IV, CDC) e obriga o consumidor a ressarcir os
custos de cobrança de sua obrigação, SEM QUE IGUAL DIREITO LHE SEJA
CONFERIDO EM FACE DO FORNECEDOR (art. 51, XII, CDC).
Com isso, hialina se mostra a nulidade absoluta
desse custo administrativo; que, aliás, não se sabe qual é atividade administrativa
custeada...
Nesse norte, o Sodalício Bandeirante:
“Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA -
Julgamento Antecipado - Possibilidade ante o
contexto dos autos - Fatos não devidamente
descritos na resposta - Prova documental não
juntada - Art. 396 do CPC - Prova pericial
desnecessária e inviável. CORTE OU SUSPENSÃO
DE FORNECIMENTO - Energia Elétrica -
Possibilidade de corte em caso de inadimplemento
atual, pois não pode a concessionária ser obrigada a
fornecer energia indefinidamente sem nada receber
ou aguardando anos para receber - Contudo,
inviabilidade de tal providência em caso de débitos
pretéritos, ou seja, de diferença de consumo
apurada, relativa a anos atrás. ENERGIA ELÉTRICA
- Apuração de irregularidade do medidor - Prova
suficiente - Constatação de violação de lacre e
adulteração do medidor feita na presença do
consumidor - Além disso, variação de consumo

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considerável e evidente não explicada ou justificada
pelo consumidor. ENERGIA ELÉTRICA - Apuração
da diferença de consumo - Utilização do maior
consumo como parâmetro Inadmissibilidade -
Resolução da ANEEL que extrapola sua função
regulamentadora e contém determinações que
deveriam ser objeto de lei - Ilegalidade -
Necessidade de observância da média anterior como
critério mais adequado - Cobrança feita nula -
Necessidade de nova apuração e cobrança da
diferença de consumo. ENERGIA ELÉTRICA -
Resolução da ANEEL que possibilita a cobrança
de acréscimo de 30% a título de custo
administrativo - Resolução da ANEEL que
extrapola sua função regulamentadora e contém
determinações qué deveriam ser objeto de lei -
Ilegalidade - Além disso^ falta de qualquer
descrição ou prova da concessionária de tais
custos - Valor inserido como se fosse uma
"multa" pela irregularidade praticada - Falta de
amparo legal - Verba excluída. (Apelação Com
Revisão 1310080800, Relator(a): Claudio Augusto
Pedrassi, Data do julgamento: 10/12/2007).”
“Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO -
Fornecimento de energia - Fraude no medidor -
Constatação e revisão do faturamento - Multa de
30% - Resolução n° 456/00, da ANEEL -

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Inteligência do art. 73 - Custo administrativo
adicional - Incidência do CDC - Abusividade da
cobrança - Ausência de prova do dispêndio, para
justificar a exigência no limite máximo -
Proporcionalidade no valor cobrado - Sendo uma
cobrança facultativa e com base de cálculo no
custo da despesa, limitada ao percentual
referido, a inclusão pelo limite máximo, deveria
ter uma justificativa específica, do contrário, está
se criando uma praxe que não decorre da
regulamentação. Em todas as revisões de
faturamento, havendo ou não despesas com o
custo administrativo adicional, a concessionária
lançaria o percentual máximo. Com isso, poderá
obter lucro com a referida taxa, o que não se
admite - Recurso não provido (Apelação
7158308700, Relator(a): Antonio Ribeiro, Data do
julgamento: 06/11/2007).”
“Ementa: Prestação de serviços Fornecimento de
energia elétrica - Ação Revisional de fatura -
Multa Punitiva de 30% - Afastamento - Caráter
Abusivo - Caracterização - Recurso parcialmente
provido para esse fim. ( Apelação Com Revisão
1026890700, Relator(a): Claret de Almeida, Data do
julgamento: 07/03/2007).”

XXX XX XXXXX XXXXXX
__________________________________________________
24
Na remotíssima hipótese de V.Exa. entender pela
higidez jurídica dessa teratologia contratual, o seu importe merece ser reduzido ao
patamar de 2%, em analogia ao artigo 52, § 1º do Código Consumerista, que limita o
valor da multa moratória.
“Ementa: AÇÃO DE COBRANÇA - ENERGIA
ELÉTRICA - REVISÃO DE FATURAMENTO
DECORRENTE DE FRAUDE ACRÉSCIMO DE 30%
NO VALOR DA DÍVIDA EM RAZÃO DO CHAMADO
"CUSTO ADMINISTRATIVO" PREVISTO NO
ARTIGO 73 DA RESOLUÇÃO 456/00 DA ANEEL -
INADMISSIBILIDADE - NORMA ABUSIVA QUE
AFRONTA O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR - LIMITAÇÃO DA SANÇÃO A 2%,
A TÍTULO DE MULTA MORATÓRIA - RECURSO
DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Relator(a):
Francisco Thomaz, Data do julgamento:
23/05/2007).”
Não se oblitere que em caso de omissão legislativa é
conferido ao juiz o poder de valer-se da analogia, sempre na busca do bem comum,
finalidade primordial do Direito.
DA IMPOSSIBLIDADE DO CORTE ADVINDO DE DÍVIDA PRETÉRITA
Malgrado tenham os Tribunais Superiores
permitido a interrupção de serviços essenciais quando houver inadimplência,

XXX XX XXXXX XXXXXX
__________________________________________________
25
ao arrepio do Sistema de Defesa do Consumidor, do Sistema Constitucional e dos
fundamentos e objetivos últimos da nossa combalida República, fixaram o
entendimento, doutro prisma, que a inadimplência deve ser atual/regular para
autorizar o corte do serviço.
Isso porque, a Lei nº 8.987, que em seu artigo 6º, §
3º, inciso II, previu que:
“Art. 6o
Toda concessão ou permissão pressupõe a
prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido
nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o
Serviço adequado é o que satisfaz as condições
de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação
e modicidade das tarifas.
(...)
§ 3o
Não se caracteriza como descontinuidade do
serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
(...)
II - por inadimplemento do usuário, considerado
o interesse da coletividade.” (g.n.).”
Noutras palavras, é dizer que a inadimplência, à luz
inafastável e condicionante do interesse coletivo, autoriza o desabastecimento.

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26
Assim o é porque o corte nesses casos, de forma
paradoxal, é garantia da continuidade do serviço público como um todo, porquanto a
não remuneração pelo serviço poderia gerar colapso para o sistema de prestação,
beirando as raias da descontinuidade.
Contudo, e aqui reside o centro jurídico da
argumentação, se a dívida é pretérita, consolidada, não atual, houve demonstração
de que a inadimplência não conduziu à vulneração do serviço de modo global, não
se podendo falar nesse caso de interesse coletivo na suspensão.
Relembre-se, em repetição imprescindível, que
somente a tutela ao interesse coletivo que conduz ao corte do serviço público em
razão de inadimplência.
Em casos como o que ora se discute, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é unânime em afirmar a
impossibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica em razão
de dívida preteria, vez que, como já frisado, desapareceu o interesse da
coletividade e o potencial prejuízo à continuidade global do serviço:
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO
CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO. HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE
DÉBITO DECORRENTE DE RECUPERAÇÃO DE
CONSUMO NÃO-FATURADO. ALEGAÇÃO DE
FRAUDE NO MEDIDOR.

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27
CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO
CONSUMIDOR. CDC, ART. 42. SÚMULA 7⁄STJ.
1. A concessionária não pode interromper o
fornecimento de energia elétrica por dívida
relativa à recuperação de consumo não-faturado,
apurada a partir da constatação de fraude no
medidor, em face da essencialidade do serviço,
posto bem indispensável à vida.
Entendimento assentado pela Primeira Turma, no
julgamento do REsp 772.489⁄RS, bem como no
AgRg no AG 633.173⁄RS.
2. É que resta cediço que a 'suspensão no
fornecimento de energia elétrica somente é
permitida quando se tratar de inadimplemento de
conta regular, relativa ao mês do consumo,
restando incabível tal conduta quando for
relativa a débitos antigos não-pagos, em que há
os meios ordinários de cobrança, sob pena de
infringência ao disposto no art. 42 do Código de
Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no
Ag 633.173⁄RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ
02⁄05⁄05.' (REsp 772.486⁄RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Francisco Falcão, DJ de 06.03.2006).
3. Uma vez contestada em juízo dívida apurada
unilateralmente e decorrente de suposta fraude
no medidor do consumo de energia elétrica, não
há que cogitar em suspensão do fornecimento,
em face da essencialidade do serviço, vez que é

XXX XX XXXXX XXXXXX
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28
bem indispensável à vida. Máxime quando
dispõe a concessionária e fornecedora dos
meios judiciais cabíveis para buscar o
ressarcimento que entender pertinente, sob pena
de infringência ao disposto no art. 42, do Código
de Defesa do Consumidor.
4. In casu, o litígio não gravita em torno de
inadimplência do usuário no pagamento da conta de
energia elétrica (Lei 8.987⁄95, art. 6.º, § 3.º, II), em
que cabível a interrupção da prestação do serviço,
por isso que não há cogitar suspensão do
fornecimento de energia elétrica pelo
inadimplemento.
5. (...) omissis
6. (...) omissis.
7. (...) omissis
8. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 868.816⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 15.5.2007, DJ 31.5.2007.).”
“ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA – SUPOSTA FRAUDE NO
MEDIDOR – DÍVIDA CONTESTADA EM JUÍZO –
ILEGALIDADE DO CORTE – CONSTRANGIMENTO
AO CONSUMIDOR – PRECEDENTES.
1. Discute-se, na presente controvérsia, da
possibilidade de corte no fornecimento de
energia elétrica, em face de dívida decorrente de

XXX XX XXXXX XXXXXX
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29
diferenças de consumo que geraram a
fiscalização, e a constatação unilateral de
irregularidades no aparelho de medição.
2. Há ilegalidade na interrupção no fornecimento
de energia elétrica nos casos de dívidas
contestadas em Juízo – decorrentes de suposta
fraude no medidor do consumo de energia
elétrica –, uma vez que o corte configura
constrangimento ao consumidor que procura
discutir no Judiciário débito que considera
indevido. Precedentes.
3. Para solucionar tal controvérsia existem meios
ordinários de cobrança, razão pela qual a
interrupção do serviço implica infringência ao
disposto no art. 42, caput, do Código de Defesa
do Consumidor.
Recurso especial provido.
(STJ – Resp 708.176/RS, Relator Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, data de julgamento:
21/08/2007, DJ 31.08.2007, p. 220).”
“ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA -
FRAUDE NO MEDIDOR - MARCAÇÃO A MENOR
DO EFETIVO CONSUMO - SITUAÇÃO DE
ADIMPLÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE CORTE DO
FORNECIMENTO.

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30
1. A Segunda Turma, na assenta de 13 de fevereiro
de
2007, no julgamento do REsp 633.722/RJ, de
relatoria do Min. Herman Benjamin, entendeu que
não sendo o caso de discussão a respeito da
energia elétrica ordinariamente fornecida, estando o
consumidor em
situação de adimplência, impossível a suspensão do
fornecimento de energia como forma de obrigar o
consumidor ao pagamento, reconhecendo as
condições técnicas unilaterais para apuração da
fraude.
2. In casu, verifica-se dos autos que houve
suspensão do fornecimento de energia elétrica após
constatação de fraude no medidor, ocasionando um
prejuízo à concessionária no valor de R$ 5.949,44
(cinco mil novecentos e quarenta e nove reais e
quarenta e quatro centavos).
3. Impossível o corte do fornecimento de energia
elétrica no caso sub examen , sendo necessário
procedimento ordinário de cobrança para créditos
decorrentes de apuração de fraude no medidor.
Recurso especial provido, para retomar o
fornecimento de energia elétrica. (RECURSO
ESPECIAL Nº 962.631 – RS, RELATOR :
MINISTRO HUMBERTO MARTINS, JULGADO:
04/09/2007).”

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31
Diverso não é o sentir jurisprudencial do Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Energia elétrica –
Liminar impedindo a interrupção do
fornecimento - Admissibilidade - Recurso não
provido. Ainda que admitido pelos regulamentos e
legislação aplicáveis ao caso, o corte de
fornecimento de energia elétrica em decorrência
de suposta fraude não se apresenta admissível,
de plano, em face dos atos unilaterais praticados
pela concessionária, passíveis de apreciação de
sua legitimidade pelo Poder Judiciário. (Agravo
de Instrumento n. 884.616-0/9 – Diadema – 29ª
Câmara de Direito Privado - Relator: Francisco
Thomaz – 06.04.05 – V.U.)”
“ENERGIA ELÉTRICA - Corte - Impossibilidade -
Hipótese de suposta fraude - Concessão de tutela
antecipada - Agravo improvido - Cabe a concessão
de tutela antecipada para impedir o corte de
energia elétrica em caso de suposta fraude na
medição, pois a ocorrência está baseada em
documento unilateral, devendo a cobrança ser
efetuado pela via própria. (Agravo de Instrumento
n. 886.647-0/9 - São Bernardo do Campo - 30ª

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Câmara de Direito Privado - Relator: Thales do
Amaral - 18.05.05 - V.U.)”
“SERVIÇO PÚBLICO - Energia elétrica - Corte no
fornecimento fundado em alegação unilateral da
empresa concessionária de fraude no consumo -
Inadmissibilidade - Medida que ofende os
princípios do contraditório e da ampla defesa (1.º
TACivSP) - RT 834/267 “
“CONTRATO – Prestação de serviços –
Fornecimento de energia elétrica – Fraude no
medidor – Inexistência, nos autos, de elementos
técnicos suficientes para evidenciar a adulteração –
Cobrança, ademais, de valor apurado
unilateralmente, acrescido de custo
administrativo – Ilegalidade – Corte no
fornecimento afastado por se tratar de dívida real
ou suposta, de período pretérito e definido –
Declaratória de inexigibilidade procedente –
Recurso provido para esse fim. (Apelação nº
982.461-0/8 – Suzano – 28ª Câmara de Direito
Privado –01/08/06 - Rel. Des. Celso Pimentel – v.u.
– V. 11783)”
“CONTRATO – Prestação de Serviços –
Fornecimento de energia elétrica – Declaratória de
inexigibilidade de débito - Fraude no medidor –

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33
Suspensão do fornecimento – Inadmissibilidade
– Hipótese em que tratando-se de dívida, real ou
suposta de período pretérito e definido, não
atual, não se admite o corte do serviço essencial
de energia elétrica – Recurso improvido (Apelação
Cível n. 937.365-0/2 – Araçatuba – 28ª Câmara de
Direito Privado – Relator: Celso Pimentel – 01.08.06
– V.U. – Voto n. 10902)”
Fornecimento de Energia Elétrica – Constatação de
fraude perpetrada contra medidor de energia elétrica
e apuração de débito de forma unilateral pela
concessionária – Necessidade de submissão ao
contraditório – Termo de ocorrência de
irregularidades que não é revestido por
presunção de legalidade – Fraude não
comprovada – Ameaça de corte no fornecimento
– Ilegalidade – Recurso não provido (Apelação
Cível n. 7.099.235-3 – São José do Rio Preto - 22ª
Câmara de Direito Privado - Relator: Roberto
Bedaque – 27.02.07 - V.U. - Voto n.13.133)”
“CONTRATO - Prestação de serviços -
Fornecimento de energia elétrica - Alegada fraude
no relógio medidor imputada ao consumidor - Dívida
apurada unilateralmente - Contestação em juízo -
Ilegalidade no corte da energia elétrica -

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Configuração de constrangimento a quem
procura discutir no Judiciário débito que
considera indevido – Ademais, a exigibilidade do
Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) e do
Instrumento de Confissão de dívida, não pode
implicar o corte do fornecimento de energia, já
que a obrigação de dar só pode ser onerada por
cláusula penal contratada - Recurso improvido
(Agravo de Instrumento n. 7.127.843-8 - Itapecerica
da Serra - 11ª Câmara de Direito Privado - Relator:
Moura Ribeiro - 19.04.07 - V. U. - Voto n. 9.608).”
Fornecimento de energia elétrica – Ação declaratória
de inexigibilidade de débito c.c. antecipação de
tutela para impedir a interrupção do serviço – Dívida
e ameaça de corte fundadas em alegação de
fraude de consumo, constatado unilateralmente
pela concessionária – Inadmissibilidade –
Demonstração judicial da fraude que constitui
ônus da concessionária e não do consumidor –
Resolução 456/2000, da ANEEL que agride o
princípio da facilitação do direito de defesa do
consumidor - Procedência da ação mantida –
Recurso improvido (Apelação Cível n. 7.123.486-7 –
Ribeirão Preto – 23ª Câmara de Direito Privado –
Relator: Rizzatto Nunes – 27.06.07 – V.U. – Voto n.
7221)”

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“CONTRATO – Prestação de serviços –
Fornecimento de energia elétrica – Fraude no relógio
medidor – Prova – Demonstração – Diferença de
tarifas – Multa - Ilegalidade – Coação evidenciada,
independente de testemunho – Vedação ao corte no
fornecimento – Admissibilidade – Hipótese em que
o débito se refere a período pretérito e definido –
Inexigibilidade da confissão de dívida
reconhecida, mas sem prejuízo do crédito da
concessionária – Recurso parcialmente provido.
(Apelação Cível com Revisão n. 1.104.156-0/3 -
Santos - 28ª Câmara de Direito Privado - Relator:
Celso Pimentel - 21.08.07 - Voto n. 14150)”
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ENERGIA
ELÉTRICA - TUTELA ANTECIPADA -
DEFERIMENTO COMO MEDIDA CAUTELAR -
ÓBICE AO CORTE NO FORNECIMENTO -
ALEGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA DE
FRAUDE NO MEDIDOR - QUESTÃO OBJETO DE
DISCUSSÃO JUDICIAL - MEDIDA PARA IMPEDIR
A SUSPENSÃO DO SERVIÇO - CABIMENTO -
APLICAÇÃO DO § 7º, DO ARTIGO 273 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, INTRODUZIDO
PELA LEI 10444, DE 7.5.2002. A concessionária
não pode cortar o fornecimento de energia elétrica,
enquanto se discute, judicialmente, sobre a

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existência ou não da fraude alegada por ela.
Cabível, neste caso, da antecipação de tutela, como
previdência de natureza cautelar, para obstar o
corte. (AI 881.508-00/7 - 8ª Câm. do II TAC - Rel.
Des. RUY COPPOLA - J. 10.2.2005 (quanto a ação
declaratória) “
Dessa forma, é de rigor que se afaste o possível
corte no fornecimento de energia do consumidor, porquanto este é ilegal e
vulnerador de jurisprudência consolidada, que não concebe a interrupção de
serviços quando a dívida for pretérita, máxime quando o consumidor está quite
com os valores atuais e regulares.
Ademais, permitir o corte de energia desjungido do
interesse coletivo é menoscabar a vedação da cobrança por meios indignos e
viltantes. (CDC, art. 42).
Veja-se, em deslinde, que se busca impedir o
desabastecimento do serviço quando fundamenta em dívidas pretéritas,
resgatadas ou não, consoante entendimento CONSOLIDADO do E. STJ, que
autoriza o corte somente quando a inadimplência for atual. Isso porque, sendo
preteria a dívida, a Concessionária deverá, como o faz o particular e o Poder
Público, cobrar seus crédito por intermédio de pretensão a ser controlada pelo
Poder Judicante.
À concessionária cabe perseguir seus créditos
pelos meios ordinários, restabelecendo o fornecimento de energia elétrica,
enviando ao consumidor os boletos de pagamento ATUAIS.

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Em última ratio, o que se busca é garantir o
monopólio do Judiciário no manejo da jurisdição, robustecendo o Estado
Democrático de Direito, em que aqueles que fazem as leis não as julgam ou
executam, os que julgam as leis não as executam nem as fazem e aqueles, por final,
que as executam não as julgam nem as fazem...
DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA (Art. 300 do
CPC)
TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO CIVIL:
Realçou Carnelluti o quanto importa ver que o
tempo é danoso e temerário, Impedindo o Poder
Judiciário de atender os que vão à sua porta;
A Sentença, ao surgir, é natimorta, o Processo se
torna ineficaz...
Rui Barbosa, um dos mestres geniais Já dizia ao
Brasil antigamente:
“A Justiça tardia é simplesmente Rematada
injustiça e nada mais!”
Como já declinado, há verossimilhança das
alegações declinadas, máxime pelo motivo dos fatos narrados serem provados de
plano pelos inclusos documentos. Existe prova de todas as alegações. O
procedimento ora apelados é público e de conhecimento notórios dos particulares e
dos que administram justiça. Presente o fumus boni iuris.
Quanto ao periculum in mora, este se encontra
consubstanciado no fato do consumidor encontrar-se ameaçado de sofrer corte no

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38
fornecimento de energia elétrica, que é considerada vital a sobrevivência, além de
ser cobrado por uma dívida imposta unilateralmente.
Um possível corte no fornecimento de energia
elétrica, para exigir supostos débitos, não atuais, é prática abusiva que deve ser
coibida imediatamente, porque fere diretamente o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, do contraditório, da ampla defesa e do monopólio da
jurisdictio, acarretando sérias lesões ao cidadão, como sua qualidade de vida e sua
subsistência gerando assim um dano irreparável. De fato, o corte de energia
elétrica, por óbvio comprometerá a saúde, a segurança, o bem-estar e o lazer do
consumidor, visto que a falta de energia elétrica cerceia o direito de suas
necessidades básicas.
Ademais, as práticas realizadas pela apelada ferem
não só o princípio da dignidade da pessoa humana, como os princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, como já destacado.
Atingem ainda o princípio fundamental da ordem
econômica da proteção e defesa do consumidor, indo assim de encontro às normas
de ordem pública e interesse social previstas no código consumerista,
principalmente no que se refere à clausula geral de boa-fé objetiva, a nulidade
absoluta das cláusulas contratuais abusivas bem como nulidade das cláusulas
que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor.
Assim, resta claro que o fornecimento de energia é
serviço essencial que deve ser prestado de forma contínua, sendo, portanto, um
direito básico do consumidor, nos termos do artigo 6. º, X c.c. artigo 22 do Código de

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Defesa do Consumidor, mormente quando os débitos que ensejaram o corte não
são atuais.
Com tudo isso, delineada e esmiuçada a situação
jurídica e fática, passa a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, legitimado
autônomo, a articular sua pretensão nos seguintes termos.
A r. sentença também merece reforma quanto à
petição anexada as fls. XXX, do referido processo, não apreciada pelo Meritíssimo
Juiz , onde o ora apelante, requer o encaminhamento ao Ministério Público, para
abertura de Inquérito Policial por falso testemunho de ADAILTON LUIZ DA COSTA
ALVES, em razão do depoimento de sequência 146.11, bem como a ata de
audiência 146.10, já que ao contrário do que afirmou no seu depoimento, o
requerente não estava presente no momento da inspeção nas unidades medidoras
de energia elétrica, fato este que poderá ser provado no inquérito instaurado.
Segundo Agathe Elsa Schmidt da Silva:
“Em que pese a importância da testemunha como
meio probatório, é sabido quão falível pode ser o
testemunho humano. É latente a necessidade de um
estudo psicológico das testemunhas, para fixar o
grau de credibilidade a ser conferido ao seu
depoimento.”
Nesse contexto, Justino Adriano Farias da Silva:

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“Das diversas modalidades probatórias, a prova
testemunhal tem sido a mais questionada de todas,
em razão da diversidade de fatores que podem
contaminá-la.”
De acordo com Manoel Antonio Teixeira Filho:
“[...] as testemunhas contribuem com suas
percepções sensoriais a respeito de tais fatos que
interessam à causa e que não eram da cognição
privada do juiz; ainda que o fossem, ao magistrado
apenas seria lícito julgar segundo seus
conhecimentos pessoais somente em casos
extraordinários. Eis por que às testemunhas cabe
reproduzir, perante o juiz, a realidade que captaram;
mas o descrédito que se tem manifestado quanto a
esse meio de prova reside, exatamente, na
possibilidade de essa realidade ser subvertida,
contrafeita, em virtude de certas regras de
conveniência da própria testemunha ou da parte que
a apresentou em juízo. Ninguém ignora, aliás, a
existência de testemunhas profissionais, que tanto
mal causam à honorabilidade e ao conteúdo ético do
processo judiciário.”
Na análise de Luciane Cardoso:

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“As manifestações de qualquer depoimento
traduzem uma verdade dos fatos
versionada.” [6] Ainda, para Sergio Pinto Martins: “[...]
a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo
considerada a prostituta das provas, justamente por
ser a mais insegura.” Contudo, deve-se ressaltar
que a imperfeição existente nos testemunhos,
também contaminam a prova documental, ou seja,
todo tipo de prova pode ser contaminado pelos mais
diversificados vícios.”
A prova testemunhal varia de sujeito para sujeito,
pois a análise do caso depende de quem o presenciou, existem testemunhas que
possuem facilidade de registrar os fatos em sua memória, com quase perfeita
simetria, como ao réves, existem testemunhas que esquecem até mesmo do fato
principal.
Tal discrepância ocorre em virtude de que a
percepção dos fatos decorrem dos sentidos humanos, sendo que o depoimento
pode ser influenciado por diversos fatores, como o fator cultural da pessoa, o
simples decurso do tempo etc. Diante disso, a testemunha não está imune dos erros
de interpretação e julgamentos.
Conforme bem destaca Arruda Alvim:
“Existem, de um modo geral, duas espécies de
causas desvalorizadoras da prova testemunhal:

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1°) as causas que se podem denominar conscientes,
cuja principal a ser apontada é a disposição de
mentir, que, ocorrendo na prática, determina até
mesmo o crime de falso testemunho (CP, art. 342);
2°) as deficiências do próprio homem, quer no que
tange à sua capacidade de percepção e observação,
quer pertinente à sua memória, quer, finalmente, no
que diz respeito à própria incapacidade de
reprodução rigorosamente exata dos fatos por ele
percebidos.”
De acordo com Justino Adriano Farias da Silva:
“ [...] não se pode ignorar que a prova testemunhal,
mais do que qualquer outra, está mais suscetível de
ser desvirtuada por fatores diversos,
independentemente da má-fé ou da boa-fé do
depoente.”
Visando trazer uma análise prática para o ponto
discutido, busca-se na jurisprudência amparo, dessa maneira, compartilhando com o
entendimento exarado na sentença, a Desembargadora Denise Pacheco destaca:
“[...] não obstante constituir uma das formas de
prova mais antigas, sendo, muitas vezes, o único
meio de provar os fatos, rememore-se antigo adágio
popular, tendo este tipo de prova como a ‘prostituta
das provas’, eis que muito sujeita a imprecisões, seja
pela natural falibilidade humana ou mesmo pela

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43
conduta dolosa da testemunha distorcendo a
verdade dos fatos a fim de favorecer uma das
partes. Em que pese não se poder assentar ser este
o caso em tela, certo é que a parte reclamada
indicou ao juízo três testemunhas, tendo sido ouvido
duas, ambas uníssonas no sentido de não ter
presenciado o autor laborando nas propriedades do
reclamado, bem como de que aquele empreendia
atividades rurais por conta própria.”
Como bem destaca Christovão Piragibe Tostes
Malta:
“A prova testemunhal, muito embora prestigiada
pelos juízes trabalhistas, como solução para a
dificuldade que muitas vezes os empregados têm de
comprovar fatos que lhes são favoráveis, na verdade
é a mais imprecisa das provas, sendo comum que
pessoas de boa-fé, tendo presenciado um dado
acontecimento, narrem-no de modo bastante
diferente umas das outras.”
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite:
“Há um consenso geral na afirmação de que a prova
testemunhal é o meio mais inseguro.”

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Nesse viés, como bem destaca o professor argentino
Carlos Ayarragaray:
“O ser humano está sujeito à tendência irreprimível
de medir as coisas segundo a judiciosa ou miserável
idiossincrasia de sua personalidade.”
Ainda, corroborando, segundo Ísis de Almeida:
“A testemunha não é uma câmara fotográfica que
fornece a imagem de fato observado. Ela o vê sob
certo ângulo e, mesmo descrevendo-o mais
objetivamente possível, vai fixando pontos de sua
preferência, abandonando outros invonlutariamente,
sob o camando de seu subconsciente. ‘Esquece’
detalhes de um acontecimento ou omite atributos de
uma coisa, porque há uma ‘resistência’ a revelá-
los.”
Assim, segundo Carlos Ayarragaray:
“Falhando os órgãos dos sentidos, o testemunho
que é reprodução sensorial, será sempre defeituoso.
Ainda, segundo o mesmo doutrinador: “Qualquer
que seja a atenção da testemunha, tem ela uma
percepção proporcionada a seu interesse particular,
a sua modalidade íntima, a sua preocupação
especial, que lhe delimitam a perspectiva mental.”

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45
De acordo com Mauro Schiavi:
“Como todo meio de prova que depende das
percepções sensoriais do ser humano, a prova
testemunhal é falível. Embora seja apontada como o
meio mais vulnerável das provas, ela ainda é
preponderante, não só na Justiça Comum, mas,
principalmente, na Justiça do trabalho, em que a
quase-totalidade das controvérsias é atinente à
matéria fática (horas extras, justa causa,
equiparação salarial, etc.). Em razão disso, devem
os operadores do Direito (juízes, procuradores e
advogados) conviver com esse tipo de prova e
procurar aperfeiçoá-la com técnicas de inquirição e
principalmente desenvolver a cultura da seriedade e
honestidade dos depoimentos.”
Para Amauri Mascaro Nascimento:
“[...] são evidentes os perigos da prova testemunhal
e os riscos decorrentes desse tipo de prova. A
possibilidade de erro na decisão fundada em
testemunhos de má fé sempre existe. Nem sempre a
má fé impede a verdade; às vezes a testemunha não
sabe ou não tem meio de revelar o que sabe e a
dificuldade de conhecer da testemunha não difere da
dificuldade de conhecer o homem.”

XXX XX XXXXX XXXXXX
__________________________________________________
46
A prova testemunhal origina-se através das
percepções humanas, dessa forma, é inerente que esta possa apresentar os
mesmos vícios e qualidades. Nas palavras de Marcelo Rodrigues Prata: “O medo
amordaça a verdade. A mente muitas vezes prega peças. Tem-se por visto aquilo
que não viu. A memória trai o homem. As emoções turvam o raciocínio.” Logo,
segundo Carlos Ayarragaray as emoções afetam o testemunho:
“Somos escravos de nossa vontade, de nossas
paixões, e nosso pensamento é filho de nosso
coração. É o fundo inexequível de nossa alma quem
traça a norma de nossos pensamentos e de nosso
sistema volitivo. E assim como são as coisas
apreciadas segundo o estado de ânimo das
pessoas, assim também são nossos pensamentos
influenciados por nossas representações recônditas.
Governam-nos o interesse, as paixões, a simpatia e
o espírito de solidariedade.”
Já para Agathe Elsa Schmidt da Silva:
“A prova testemunhal, com efeito, é muito frágil. Não
há testemunhas sem erros. O erro da testemunha
pode derivar de causas diversas; há erros de
compreensão, de interpretação, de exatidão, de
sinceridade, de memória. O certo é que a verdade
pode ser alterada por causas involuntárias e
voluntárias.”

XXX XX XXXXX XXXXXX
__________________________________________________
47
Ainda de acordo com a mesma doutrinadora:
“A inverdade de um depoimento pode provir: a)
da vontade consciente da testemunha em mentir;
b) da afirmação sobre fatos controvertidos sobre
os quais não tem certeza, quando então pode
mentir ou não; c) da desarmonia entre a
realidade e o que a testemunha depõe, certa de
que diz a verdade. As ilusões de percepção
conduzem a erros involuntários, inconscientes,
oriundos da falta de correspondência entre a
sensação e a imagem.”
Portanto, por todo exposto, pugna este ora apelante,
o encaminhamento ao Ministério Público, para que se for o caso, abertura de
inquérito para apuração de falso testemunho, conforme solicitado na petição de fls.
XXXXXX.
REQUERIMENTOS
Diante do exposto, o Apelante requer:
1)- A admissibilidade desse recurso de apelação,
uma vez estarem preenchidos todos os requisitos de sua admissibilidade;
2)- O recebimento desse recurso de apelação em
seu regular efeito suspensivo, em conformidade com o artigo 1009, caput,
Código de Processo Civil;

XXX XX XXXXX XXXXXX
__________________________________________________
48
O provimento desse recurso de apelação, para:
Seja reformada a sentença, a fim de que sejam
julgados procedentes os pedidos expostos em exordial, a fim de que o apelado se
abstenha de cobrar o valor de R$ 00.000,00 (xxxxxx e xxxxxx mil, xxxxxxx e xxxxxx
reais e xxxxxx e xxxxxxx centavos), bem como a inversão do ônus da sucumbência,
por ser questão da mais salutar e LÍDIMA JUSTIÇA.
Nestes termos, Espera Provimento.
Cidade/XX, 00 de Abril de 2015.
___________________________
XXXX XXX XXXXXXXX
OAB/XX 0.000

1106- Apelação I

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