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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2ª VARA CIVEL
DO FORO DA COMARCA DE XXXXX XX XXXXXXX/XX
Execução de Título Extrajudicial - Contratos Bancários
Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000
Exequente: XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX S/A
Executado: XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXXX. (denominação atual
de XXXXXXXXXXXX XXXXX XXXXX.), inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-
00, com sede na Rua xxxxxxxx, nº 0000, XXXXXX, XXXX XX XXXXX - XX, CEP: 00000-
000 (Conforme Ficha Cadastral JUCESP); e XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX,
brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e
domiciliado na Avenida XXX XXXXX XX XXX XXXXX, nº 0000, XXXXXXXXXX,
XXXXX XX XXXXXX - XX, CEP: 00000-000, vem, respeitosamente, perante Vossa
Excelência, por seu advogado subscritor, com endereço em destaque impresso e na
procuração, no qual receberá as intimações, conforme incluso instrumento de
mandato, para fins de OPOR
“EMBARGOS A EXECUÇÃO”
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em face de XXXXXXX XXXXXX S.A., instituição financeira, com sede na XXXX XXX
XXXXXX, XXXX XXXXXXXX, XX, neste Estado, inscrita no CNPJ sob o nº
00.000.000/0000-00, por seu advogado (procuração inclusa - doc. nº 1), que recebe
intimações na Rua XXX XXXXX XXXXX, nº 000, XXXXXX, Santos, CEP: 00000-000, e-
mail: xxxxxxxxx@hotmail.com.br, pelas razões de fato e de direito delineadas nas
laudas subsequentes:
“O processo executivo, como se sabe, não concede ao Executado
a oportunidade de apresentar sua contestação, como ocorre no
processo de conhecimento. Sendo assim, resta ao devedor,
aparentemente, realizar o adimplemento da obrigação expressa
no título executivo. Noutra banda, esse caráter específico do
processo executivo não pode impedir que interesses do devedor
sejam injustamente prejudicados ou lesados pela execução.
Destarte, pode o Executado contrariar a execução em razão de
nulidades ou questões de direito material oponíveis à pretensão
do Credor. O instrumento jurídico que presta a tal fim é
denominado Embargos do Devedor ou Embargos à Execução”.
DA REALIDADE FÁTICA E PROCESSUAL
Em 00 de outubro de 0000 foi emitida uma cédula de
credito bancário para a pessoa jurídica em questão, em que foi concedido um crédito
rotativo no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
No contrato celebrado com a instituição financeira
supracitada existe diversas cláusulas que impõe as partes deveres e obrigações. A
parte Exequente alega a proposição da presente ação executiva com base no
descumprimento da cláusula da alínea a item 8.8.1.
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Houve, portanto, um erro gravíssimo do Banco Autor em
promover a presente demanda, uma vez que em todos os momentos a parte
Executada procurou negociar junto a instituição financeira, haja vista que o contrato
celebrado era renovado automaticamente e foi cancelado de forma inesperada, por
vontade única da instituição financeira, e se o valor sacado foi maior do que o limite
contratual, não haveria óbice para tal saque, uma vez que estava liberado o referido
valor.
Ademais, não faz jus a parte Exequente querer que seu
direito seja resguardado ferindo o direito de outrem do qual sempre buscou manter
uma relação profícua com a instituição financeira, e foi pego de surpresa com duas
ações judiciais.
Além disso, cumpre salientar que a presente ação foi
ajuizada contra XXXX XXXX XXXXXX LTDA EPP (fls. 01), porém em outros
documentos consta como polo passivo a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX LTDA
conforme (fls. 181) duas empresas distintas e independentes com sede no mesmo
local.
No mesmo raciocínio, é constatado com a análise dos
autos que a instituição financeira promoveu um tumulto processual para a citação do
representante XXXXX XXXXXXX. No caso, a presente ação foi ajuizada contra a
XXXXX XXXXXXXX, empresa que consta na cédula de credito bancário, porém, ao
efetuar o pagamento das custas iniciais e assim requerer a citação da parte ré, a
instituição financeira promoveu os atos com referência a empresa XXXXXX
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XXXXXXX LTDA, o que causou confusão a parte quando intimada no endereço, uma
vez que já tinha sido intimado de outra ação em que a parte XXXXXX XXXXXXX
LTDA se figurava como ré.
Tal estranheza processual não pode caracterizar como
mero erro formal do processo, há sim plena nulidade processual e no presente caso
litigância de má fé, uma vez que, a instituição financeira por mera vontade particular
ajuizou a presente demanda para cobrar judicialmente um valor pelo qual a parte ré
sempre procurou negociar amigavelmente. Porém ao confundi-lo trocando as
empresas o representante pensou que se tratava do processo que tramita junto a 3°
Vara Cível desta Comarca.
Isto posto, deve ser revogada a r. decisão por ser incabível
a cobrança ora determinada, por tudo quanto fora exposto nesse Tópico, pelo que,
requer sejam julgados IMPROCEDENTES, todas as formas de constrição judicial
imposta ao Executado aqui qualificado, uma vez que está devidamente comprovado
ter total interesse em compor amigavelmente um acordo com a referida instituição
financeira, como forma de aplicação da mais lídima JUSTIÇA, conforme adiante
restarão cabalmente demonstrados.
Eis a síntese fática narrada.
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DAS PRELIMINARES
DA TEMPESTIVIDADE
Uma vez juntado o mandado de citação nos autos da Ação
Executória, tem o devedor o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar os Embargos,
por meio de uma petição inicial, independente de penhora, depósito ou caução. Tal
inteligência facilitou ao Executado o exercício de sua defesa, pois não mais precisará
constranger seu patrimônio para atacar os fundamentos da ação de execução.
No que tange ao prazo, este não aumentará nos casos de
serem vários devedores. Será sempre de 15 (quinze) dias para cada devedor,
iniciando-se na juntada do respectivo mandado citatório aos autos da execução.
DO CABIMENTO
O art. 914 do NCPC determina que o executado poderá
opor-se a execução independente de penhora, depósito ou caução, por meio de
embargos;
Por essa razão, pugna pelo recebimento dos presentes
embargos, aplicando-lhe o efeito suspensivo, cuja razão passa expor a seguir.
Ressalte-se, inclusive, que nos embargos, o Executado
assume a posição de autor, nele podendo produzir provas, alegar toda a matéria útil
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à defesa e exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa
propriamente dita.
DA PRELIMINAR DE INDEFERIMENTO DA INICIAL
O art. 798 do NCPC, determina que na hipótese de
execução de quantia certa, deve o exequente instruir a petição inicial com a prova de
que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso senão vejamos, in
verbis:
Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente:
I - instruir a petição inicial com:
a) o título executivo extrajudicial;
b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de
propositura da ação, quando se tratar de execução por
quantia certa;
c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o
termo, se for o caso;
d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a
contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura
o cumprimento, se o executado não for obrigado a
satisfazer a sua prestação senão mediante a
contraprestação do exequente; (...)
Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá
conter: I - o índice de correção monetária adotado; II - a
taxa de juros aplicada; III - os termos inicial e final de
incidência do índice de correção monetária e da taxa de
juros utilizados; IV - a periodicidade da capitalização dos
juros, se for o caso; V - a especificação de desconto
obrigatório realizado. (Grifo Nosso)
No caso em debate, não se verifica tal prova precisa e
correta como os requisitos previstos no art. 798 do NCPC, por essa razão, verifica-se
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defeituosa a petição inicial, dificultando o julgamento da lide e a defesa do
executado, que não pode verificar a precisão dos débitos apresentados, bem como a
exigibilidade do valor requerido, uma vez que se encontram completamente
exorbitantes os valores cobrados, acarretando assim enriquecimento sem causa, uma
vez que somados os valores até então pagos pela embargante e os valores cobrados
pela embargada exaspera e muito o valor inicial contratado.
Ora cumpre salientar que a parte peticionante em nenhum
momento provou que houve o descumprimento da alínea a da cláusula 8.8.1 da
cédula de crédito bancário, apenas informou de modo sucinto o tal descumprimento
e assim acarretando por vontade dela o vencimento antecipado.
Sendo assim, requer a aplicação do art. 321 do NCPC, para
intimar o exequente a promover a emenda da peça vestibular e apresentar memorial
de cálculos precisos, corretos e justos fazendo constar taxa de juros e índice de
correção monetária expressas aplicáveis como também provar que a parte Executada
deu causa ao vencimento antecipado do contrato, uma vez que, a petição inicial se
demonstra contraditória na sua fundamentação e que não sendo esse cumprido no
prazo legal, requer o indeferimento da peça vestibular, nos termos do parágrafo
único do art. 321 do NCPC;
DA FALTA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO
A execução embargada padece pela ausência de sua
condição básica, tendo em vista que em alguns documentos essenciais foram
utilizadas manobras processuais para que confundisse a parte Embargante.
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No presente caso, conforme a decisão de intimação fls. 176
como também o próprio mandado fls. 181 constam como parte a empresa
XXXXXXXXX XXXXXX LTDA, porém, cumpre ressaltar que a referida empresa é
diferente da empresa constante na petição inicial XXXXXX XXXXXXX LTDA,
empresa esta inclusive que é contratante do crédito em comento.
Ante tal tumulto processual, a parte representante da
empresa se viu em uma armadilha, uma vez que, estava em espaço amplo de
negociação junto ao referido banco. Ou seja, em momento algum havia conflitos de
interesses entre o Branco BRADESCO e a XXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXX, o
que causou tamanha surpresa.
A querela se baseava somente entre a XXXXXXX
XXXXXXXX e como o mandado de intimação foi enviado sob este destinatário o
representante legal da empresa a recebeu e constatou, posteriormente, tal
irregularidade.
Ainda que o embargado se paute apenas na cobrança de
valores, a cobrança obrigatoriamente deve fundar-se em título de obrigação líquida,
certa e exigível, em atenção aos ditames do NCPC. Logo, a via eleita pelo Embargado
é inadequada, pois há erros formais que maculam o presente processo.
DO DIREITO
DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
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É sabido, que em consonância com as diretrizes do NCPC,
a conciliação e a auto composição são princípios basilares da nova sistemática
processual.
O §2º do art. 3 do NCPC preconiza que o Estado sempre
que possível promoverá a solução consensual dos conflitos.
Em outro passo, o art. 139, Inciso V do NCPC assim
determina, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as
disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) V.
promover, a qualquer tempo, a auto composição,
preferencialmente com auxílio de conciliadores e
mediadores judiciais;
O NCPC prevê a possibilidade de auto composição a
qualquer tempo, razão que na hipótese de improcedência dos presentes embargos,
REQUER a designação de audiência de conciliação nos termos do Inciso V do art.
139 do NCPC;
DO EFEITO SUSPENSIVO
Certo que os embargos à execução não detêm efeito
suspensivo, porém esse pode ter tal efeito atribuído pelo douto Magistrado quando
verificado os requisitos para concessão da tutela provisória;
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A tutela Provisória está prevista no Livro V do NCPC,
dividindo-se em tutela e Urgência e tutela de evidencia;
In casu, os requisitos da tutela de Urgência encontram-se
presentes. Para concessão da tutela de urgência antecipada é necessário: I.
Probabilidade do Direito Alegado e II. Perigo de Dano ou risco ao Dano.
É muito provável que seja declarado nulo o presente
processo, razão que se encontra preenchido o requisito previsto no art. 303 do NCPC.
Em outro passo, o perigo de dano é eminente, pois a se
houver expropriação dos bens do executado, e o processo for declarado nulo, o
executado terá excessiva privação de seu patrimônio, sem justo motivo;
Ademais, importante mencionar a reversibilidade dos
efeitos da decisão, na hipótese de que se for provado que não há nulidade nas a
execução tomara rumo conforme inicialmente pretendida pela parte Autora;
Pelas razões supracitadas, REQUER a decretação do efeito
suspensivo da execução, até o julgamento final dos presentes embargos;
DA NULIDADE DA EXECUÇÃO
Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada,
por uma razão, a saber: a parte constante no mandado de intimação é diferente da
parte constante na petição inicial, causando assim tumulto processual.
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E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA:
"A nulidade deve ser apreciada independentemente de
arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de
embargos".
É requisito de toda a execução que ela tenha como base
um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. O
título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a
execução.
A doutrina e a jurisprudência protegem esta providência
uma vez que, como os autos se encontram é de se caracterizar cumulações indevidas
de execução, haja vista alguns documentos constarem como Executado a XXXXXXXX
XXXXXXX LTDA e não a XXXXX XXXXXXX LTDA.
Tais ensinamentos aplicam-se à situação, eis que a parte
aqui executada não pode ser alvo da presente execução, cujo título é totalmente
ineficaz quanto a ele, não reunindo as condições processuais necessárias e
imprescindíveis para dar validade à executoriedade pretendida, nem pode,
consequentemente, servir de suporte válido ao bloqueio pretendido diante o tumulto
processual constatado pela parte Autora, sendo assim imperioso falar na total
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO e o eventual arquivamento dos autos.
A QUESTÃO VISTA SOB O ÂNGULO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
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Os elementos que integram a relação de consumo fazem-
se presentes no instrumento contratual que é objeto de análise, o que implica na
aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
O embargado enquadra-se na definição do art. 3º do CDC
ao subsumir-se à condição de comerciante de produtos e prestador de serviços. As
instituições financeiras são comerciantes de produtos por força de disposição do art.
119 do Código Comercial e art. 2º, § 1º da Lei das Sociedades Anônimas. Dos
produtos que a instituição financeira comercializa - o dinheiro -, tem especial
relevância enquanto bem juridicamente consumível, como o são as demais
mercadorias em geral. Quanto à natureza dos serviços prestados pelo requerido na
situação em exame, o legislador foi expresso ao incluir como objeto da relação de
consumo a expressão "natureza bancária" ao conceituar serviço no § 2º, do art. 3º, do
CDC.
No outro polo da relação encontram-se a embargante, na
qualidade de mutuária, e os sócios como consumidores, nos termos da definição do
art. 2º, do CDC. A embargante é pessoa jurídica, tendo adquirido os produtos e
serviços da instituição financeira como destinatária final, para o incremento de suas
atividades produtivas. Está presente, pois, o requisito finalístico contido na norma. A
atividade da requerente impede que repasse os produtos e serviços obtidos junto ao
fornecedor para terceiros estranhos à relação de consumo.
Assim sendo, as irregularidades apontadas deverão ser
consideradas sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, a fim de que se dê a
efetiva e adequada tutela que se faz merecedora a requerente em razão do pólo em
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que ocupa na relação jurídica "sub judice", sendo-lhe devidos todos os direitos e
garantias de ordem material e processual propiciados pelo Código de Defesa do
Consumidor.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ,
em recente julgamento:
“TJ-BA - ED 01359485720048050001 - Data de publicação:
12/12/2013 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE
CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS
NA CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL
ANTERIORMENTE A MP 1.963-17. POSSIBILIDADE
DESDE QUE PACTUADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º
DO DL 413 /69. APLICABILIDADE DO CDC AOS
CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS
PARCIALMENTE. Inconformado com a decisão, o Embargante
repisa a tese de cabimento dos juros mensais pactuados em
cédula de crédito comercial emitida antes da MP 1963-17. O
STJ sedimentou entendimento no sentido de que, nos contratos
celebrados anteriormente à edição da MP- 1963-17/2000, é
possível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, desde
que expressamente pactuada. (Embargos de Divergência em
Recurso Especial nº 1.134.955 – PR). Ademais, é
incontroverso no caso dos autos a aplicação do CDC à
Cédula de Crédito Comercial.”
“TJ-MS - APL 00412275020068120001 - Data de
publicação: 07/04/2014 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO
DE VALORES - APLICABILIDADE DO CDC NOS
CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS ABUSIVAS - REDUÇÃO DO PREÇO
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ESTIPULADO - AUSÊNCIA DE ONEROSIDADE
EXCESSIVA - CUMULAÇÃO DE CORREÇÃO E JUROS
REMUNERATÓRIOS - POSSIBILIDADE -
MANUTENÇÃO DO VALOR DA MULTA RESCISÓRIA -
CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE -
PREQUESTIONAMENTO - RECURSO CONHECIDO E
NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do
Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais
como o caso de compra e venda envolvendo construtora. 2. Uma
vez presente o desequilíbrio entre os contratantes, quando
de sua manifestação de vontade, cabe, nestes casos, a
revisão das cláusulas contratuais e extirpar as
consideradas abusivas, colocando as partes em situação
de igualdade. 3. Da comunhão de vontades das partes, resultou
o preço fixado para o bem, não sendo possível que os
compradores pretendam, em ato posterior à negociação, e sem
que demonstrem qualquer fato superveniente a justificar a
revisão, reduzir o valor total que fora parcelado em várias vezes.
4. Nem se diga que houve anatocismo pela incidência de correção
monetária sobre dívida com previsão de juros remuneratórios, já
que o anatocismo envolve juros sobre juros, e não correção
monetária sobre juros. 5. É admissível a redução da multa
rescisória de forma equitativa pelo juiz, no entanto, isso será
possível nos casos em que o montante se mostrar
manifestamente excessivo. 6. Se a questão já foi suficientemente
debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão
sobre dispositivos legais.”
“TJ-MS - APL 00440214420068120001 - Data de
publicação: 29/08/2014 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO -
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO -
APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS
BANCÁRIOS - REVISÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS ABUSIVAS - INOCORRÊNCIA DE
AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT
SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE -
LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO -
APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO Nº
22.626/33) - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS AFASTADA -
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INADMISSIBILIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO
DE PERMANÊNCIA CUMULADA OU NÃO COM
CORREÇÃO MONETÁRIA - RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor
aos casos que envolvem relação de consumo, tais como
empréstimos bancários. Dessa forma, é permitida a revisão das
cláusulas contratuais pactuadas, mormente frente ao fato de que
o princípio do pacta sunt servanda, há muito vêm sofrendo
mitigações, mormente frente aos princípios da boa-fé objetiva, da
função social dos contratos e do dirigismo contratual. Os
contratos bancários sujeitam-se às regras do Código de Defesa do
Consumidor, cujos dispositivos, por se tratarem de norma de
ordem pública, devem ser aplicados, independentemente se
anterior ou não à sua entrada em vigor, na forma prevista pelo
art. 52, § 1º, da Lei n. 9.298, de 1º.8.1996, considerando que a
Carta Magna de 1988 erigiu em princípio a defesa do
consumidor (art. 170, VI). 2. Ainda que o contrato tenha sido
entabulado após o advento da Emenda Constitucional n.º 40,
fato é que o Decreto 22.626/33 também limitou os juros em 12%
ao ano e é aplicável, já que a Lei 4.595/64 não foi recepcionada
pela Constituição Federal em vigor, e a competência para
estabelecer os juros a serem cobrados pelas instituições
financeiras passou a ser do Congresso Nacional (artigo 48, XIII,
CF). 3. A capitalização mensal de juros, em razão da ilegalidade
dessa periodicidade, ainda que tenha sido prevista sob outra
denominação no contrato, é ilegal, sendo permitida tão-somente
a capitalização anual. 4. Deve ser afastada a cláusula contratual
que prevê...”
NORMAS DE ORDEM PÚBLICA
As disposições exaradas no Código de Defesa do
Consumidor são normas de ordem pública impedindo, portanto, que as partes
disciplinem relações de forma diversa aos princípios e comandos dispostos no
aludido diploma.
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A definição do que sejam normas imperativas ou de
ordem pública nos é dada pela inigualável clareza e erudição de Miguel Reale.
"Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou
primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do
seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes
contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a
sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de
conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela
vontade dos obrigados." (Lições preliminares de direito, 16ª ed., São Paulo: Saraiva,
1988, p. 131).
A principal consequência de uma norma jurídica de
ordem pública é a impossibilidade das partes contratantes afastarem sua incidência
Segundo o citado mestre:
"Quando certas regras amparam altos interesses sociais,
os chamados interesses de ordem pública, não é lícito às
partes contratantes dispor de maneira diversa." (Idem, p.
131).
É exatamente o que pretende o embargado, ao estipular
cláusulas contratuais que desrespeitam regras constitucionais, ordinárias, entre
outras, o Código de Defesa do Consumidor e instruções do Banco Central do Brasil,
como adiante se verá.
CONTRATOS DE ADESÃO
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O contrato executado, como a maior parte dos contratos
bancários, se constitui em contrato de adesão, que segundo a conceituação do artigo
54, da Lei nº 8.078/90, são aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços,
sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
O embargante, enquanto consumidor, por força da
extensão conceitual feita pelo artigo 29, da Lei nº 8.087/90, possui proteção especial
em se tratando de relação de consumo ajustada através de contrato de adesão.
Normalmente quando o consumidor procura um
estabelecimento de crédito, pretendendo a contratação de qualquer serviço ou
obtenção de financiamento, o faz por necessitar muito do crédito pretendido.
Nesta situação, não se pode dar ao luxo de discutir as
cláusulas da avença, especialmente quando o banco fornecedor, já apresenta o
instrumento contratual elaborado, restando ao consumidor, aderir a ele ou não. O
fato do tomador de dinheiro aderir a este contrato, não significa que tenha tomado
conhecimento integral do seu conteúdo, nem que esteja de acordo com as cláusulas
ajustadas. Raras vezes, sequer é propiciado ao empresário ler atentamente as
condições contratuais.
Desta forma, a cláusula inserida em contrato de adesão,
que desatenda os parâmetros ditados pelo CDC, é nula de pleno direito, conforme
expressamente dispõe o art. 51 desta lei.
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Portanto, tem sido utilizado pelo Banco o contrato de
adesão, não resta dúvida de que, evidenciada qualquer cláusula ou condição que
afronte o Sistema de Proteção ao Consumidor, restará ao embargante, na qualidade
de consumidor da instituição financeira, a revisão de tais condições, com o intuito de
adequá-la para o restabelecimento do equilíbrio contratual, ou, até, pleitear a
declaração de nulidade da mesma, dependendo do caso.
DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
A presente ação executiva tem por fundamento título
executivo extrajudicial, que se constituiu com base na liberação de um crédito
rotativo flex.
Não obstante, à fl. XXX, com a finalidade de iniciar a
execução, o exequente apresenta planilha discriminadade débito, onde inclui valores
exorbitantes, do ano de 2017, não abrangidos pela cobrança, uma vez que está tudo
devidamente em aberto, portanto, não se constituindo em título executivo.
Nesse sentido:
“TJ-RJ - APL 00885442520128190038 - Data de publicação:
21/10/2015 - Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRATO DE
EMPRÉSTIMO PESSOAL. EMBARGANTE QUESTIONA
A EXISTÊNCIA DE JUROS ABUSIVOS E EXCESSO NA
EXECUÇÃO. Cancelamento das Súmulas 202 e 301 do TJRJ
no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0009812-
44.2012.8.19.0001. Desnecessidade de perícia. Fato
incontroverso. Capitalização de juros permitida, desde que
pactuada e dentro da taxa de mercado. Ausência de abusividade.
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Assessoria Jurídica
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19
Precedentes do STJ, STF e TJRJ. 3. NEGA-SE
SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NA
FORMA DO ARTIGO 557 , CPC .”
Sem prejuízo de tal fato, ressalte-se que os referidos
valores não passaram pelo crivo do contraditório, o que fere os princípios do devido
processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional, garantias fundamentais
expressas pelo art. 5°, inciso LV e XXXV, respectivamente, da Constituição Federal.
Também padece de vício de legalidade, a atualização
aplicada aos valores em atraso, os quais sofrem multa e, após, sobre o valor corrigido
por ela, sofrem nova correção e, após, sobre o valor corrigido pela multa e a correção,
ainda sofrem a incidência de juros, havendo flagrante capitalização dos índices de
correção e, ainda, verdadeiro bis in idem, inviabilizando tal cobrança pela sua
ilegalidade.
Por outro lado, note-se que qualquer multa de é
sobremaneira onerosa e, mesmo antes do advento do novo Código Civil, já era
entendimento pacífico em nossa Jurisprudência que o percentual máximo a ser
cobrado em multas era de 10%, ainda que a por convenção, dispusesse sobre
percentual maior.
Com o advento do novo Código Civil, tal percentual, foi
ainda mais reduzido, para 2%, assim, não se justifica, diante da política econômica e
social de nosso país, a cobrança de uma multa “extorsiva”, fora de qualquer padrão
razoável, o que fere outro princípio constitucional (implícito), o da Razoabilidade.
XXXXXXXXXXXXXXXXX
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20
O art. 5°, caput combinado com inciso III, da Constituição
Federal, institui como garantia fundamental, o direito à uma vida digna,
consagrando, desta forma, o princípio da dignidade da pessoa humana.
É de extrema importância ressaltar, que nossa Lei Maior,
assegurou ao homem, não apenas o direito à vida, mas a garantia de que, em sua
vida, não possa ele ser submetido a tratamento desumano ou degradante.
No caso sub examine, a parte embargante está sendo
submetido a uma cobrança excessiva de um crédito do qual sempre efetuou o
adimplemento, se caracterizando por um cliente de ampla boa fé e ainda assim se
encontra na iminência de ser cobrado por intermédio de uma ação judicial.
Aplicar a lei não é apenas a interpretação literal de seu
texto mas, e principalmente, sua valoração diante da realidade social, porque as leis
existem, num sistema como o brasileiro, pautado no princípio do Estado de Direito,
porém, Estado Democrático (art. 1°, da CF), para a garantia da pauta de valores e
necessidades sociais e não para afastá-los.
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
EMERITO JULGADOR
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Embargante
REQUERER, o que consta nestes autos, a V. Exa., com o máximo acatamento, se
digne acolher os presentes Embargos, assim como se digne declarar a improcedência,
XXXXXXXXXXXXXXXXX
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21
a nulidade e a extinção da execução, tornando sem efeito a r. Decisão de fls. XXXXX,
expedindo-se ordem URGENTE para sustar quaisquer medidas de constrição
judicial, bem como acatando os atos inexistentes processuais destacados,
condenando o Exequente, inclusive nos honorários, despesas e outras por fim, que
seja EXTINTO PROCESSO sub-judice em obediência ao princípio da ampla defesa e
seus recursos inerentes, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e
salutar JUSTIÇA!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de
Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXX XX XXXXXX/XX, 00 de maio de 0000.
XXXXX XXX XXXXXX XXXXX
OAB/XX 000. 000

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1183- EMBARGOS A EXECUÇÃO 2

  • 1. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 2ª VARA CIVEL DO FORO DA COMARCA DE XXXXX XX XXXXXXX/XX Execução de Título Extrajudicial - Contratos Bancários Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000 Exequente: XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX S/A Executado: XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXXX. (denominação atual de XXXXXXXXXXXX XXXXX XXXXX.), inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000- 00, com sede na Rua xxxxxxxx, nº 0000, XXXXXX, XXXX XX XXXXX - XX, CEP: 00000- 000 (Conforme Ficha Cadastral JUCESP); e XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Avenida XXX XXXXX XX XXX XXXXX, nº 0000, XXXXXXXXXX, XXXXX XX XXXXXX - XX, CEP: 00000-000, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado subscritor, com endereço em destaque impresso e na procuração, no qual receberá as intimações, conforme incluso instrumento de mandato, para fins de OPOR “EMBARGOS A EXECUÇÃO”
  • 2. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 2 em face de XXXXXXX XXXXXX S.A., instituição financeira, com sede na XXXX XXX XXXXXX, XXXX XXXXXXXX, XX, neste Estado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu advogado (procuração inclusa - doc. nº 1), que recebe intimações na Rua XXX XXXXX XXXXX, nº 000, XXXXXX, Santos, CEP: 00000-000, e- mail: xxxxxxxxx@hotmail.com.br, pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes: “O processo executivo, como se sabe, não concede ao Executado a oportunidade de apresentar sua contestação, como ocorre no processo de conhecimento. Sendo assim, resta ao devedor, aparentemente, realizar o adimplemento da obrigação expressa no título executivo. Noutra banda, esse caráter específico do processo executivo não pode impedir que interesses do devedor sejam injustamente prejudicados ou lesados pela execução. Destarte, pode o Executado contrariar a execução em razão de nulidades ou questões de direito material oponíveis à pretensão do Credor. O instrumento jurídico que presta a tal fim é denominado Embargos do Devedor ou Embargos à Execução”. DA REALIDADE FÁTICA E PROCESSUAL Em 00 de outubro de 0000 foi emitida uma cédula de credito bancário para a pessoa jurídica em questão, em que foi concedido um crédito rotativo no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). No contrato celebrado com a instituição financeira supracitada existe diversas cláusulas que impõe as partes deveres e obrigações. A parte Exequente alega a proposição da presente ação executiva com base no descumprimento da cláusula da alínea a item 8.8.1.
  • 3. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 3 Houve, portanto, um erro gravíssimo do Banco Autor em promover a presente demanda, uma vez que em todos os momentos a parte Executada procurou negociar junto a instituição financeira, haja vista que o contrato celebrado era renovado automaticamente e foi cancelado de forma inesperada, por vontade única da instituição financeira, e se o valor sacado foi maior do que o limite contratual, não haveria óbice para tal saque, uma vez que estava liberado o referido valor. Ademais, não faz jus a parte Exequente querer que seu direito seja resguardado ferindo o direito de outrem do qual sempre buscou manter uma relação profícua com a instituição financeira, e foi pego de surpresa com duas ações judiciais. Além disso, cumpre salientar que a presente ação foi ajuizada contra XXXX XXXX XXXXXX LTDA EPP (fls. 01), porém em outros documentos consta como polo passivo a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX LTDA conforme (fls. 181) duas empresas distintas e independentes com sede no mesmo local. No mesmo raciocínio, é constatado com a análise dos autos que a instituição financeira promoveu um tumulto processual para a citação do representante XXXXX XXXXXXX. No caso, a presente ação foi ajuizada contra a XXXXX XXXXXXXX, empresa que consta na cédula de credito bancário, porém, ao efetuar o pagamento das custas iniciais e assim requerer a citação da parte ré, a instituição financeira promoveu os atos com referência a empresa XXXXXX
  • 4. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 4 XXXXXXX LTDA, o que causou confusão a parte quando intimada no endereço, uma vez que já tinha sido intimado de outra ação em que a parte XXXXXX XXXXXXX LTDA se figurava como ré. Tal estranheza processual não pode caracterizar como mero erro formal do processo, há sim plena nulidade processual e no presente caso litigância de má fé, uma vez que, a instituição financeira por mera vontade particular ajuizou a presente demanda para cobrar judicialmente um valor pelo qual a parte ré sempre procurou negociar amigavelmente. Porém ao confundi-lo trocando as empresas o representante pensou que se tratava do processo que tramita junto a 3° Vara Cível desta Comarca. Isto posto, deve ser revogada a r. decisão por ser incabível a cobrança ora determinada, por tudo quanto fora exposto nesse Tópico, pelo que, requer sejam julgados IMPROCEDENTES, todas as formas de constrição judicial imposta ao Executado aqui qualificado, uma vez que está devidamente comprovado ter total interesse em compor amigavelmente um acordo com a referida instituição financeira, como forma de aplicação da mais lídima JUSTIÇA, conforme adiante restarão cabalmente demonstrados. Eis a síntese fática narrada.
  • 5. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 5 DAS PRELIMINARES DA TEMPESTIVIDADE Uma vez juntado o mandado de citação nos autos da Ação Executória, tem o devedor o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar os Embargos, por meio de uma petição inicial, independente de penhora, depósito ou caução. Tal inteligência facilitou ao Executado o exercício de sua defesa, pois não mais precisará constranger seu patrimônio para atacar os fundamentos da ação de execução. No que tange ao prazo, este não aumentará nos casos de serem vários devedores. Será sempre de 15 (quinze) dias para cada devedor, iniciando-se na juntada do respectivo mandado citatório aos autos da execução. DO CABIMENTO O art. 914 do NCPC determina que o executado poderá opor-se a execução independente de penhora, depósito ou caução, por meio de embargos; Por essa razão, pugna pelo recebimento dos presentes embargos, aplicando-lhe o efeito suspensivo, cuja razão passa expor a seguir. Ressalte-se, inclusive, que nos embargos, o Executado assume a posição de autor, nele podendo produzir provas, alegar toda a matéria útil
  • 6. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 6 à defesa e exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa propriamente dita. DA PRELIMINAR DE INDEFERIMENTO DA INICIAL O art. 798 do NCPC, determina que na hipótese de execução de quantia certa, deve o exequente instruir a petição inicial com a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso senão vejamos, in verbis: Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: I - instruir a petição inicial com: a) o título executivo extrajudicial; b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso; d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente; (...) Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá conter: I - o índice de correção monetária adotado; II - a taxa de juros aplicada; III - os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados; IV - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; V - a especificação de desconto obrigatório realizado. (Grifo Nosso) No caso em debate, não se verifica tal prova precisa e correta como os requisitos previstos no art. 798 do NCPC, por essa razão, verifica-se
  • 7. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 7 defeituosa a petição inicial, dificultando o julgamento da lide e a defesa do executado, que não pode verificar a precisão dos débitos apresentados, bem como a exigibilidade do valor requerido, uma vez que se encontram completamente exorbitantes os valores cobrados, acarretando assim enriquecimento sem causa, uma vez que somados os valores até então pagos pela embargante e os valores cobrados pela embargada exaspera e muito o valor inicial contratado. Ora cumpre salientar que a parte peticionante em nenhum momento provou que houve o descumprimento da alínea a da cláusula 8.8.1 da cédula de crédito bancário, apenas informou de modo sucinto o tal descumprimento e assim acarretando por vontade dela o vencimento antecipado. Sendo assim, requer a aplicação do art. 321 do NCPC, para intimar o exequente a promover a emenda da peça vestibular e apresentar memorial de cálculos precisos, corretos e justos fazendo constar taxa de juros e índice de correção monetária expressas aplicáveis como também provar que a parte Executada deu causa ao vencimento antecipado do contrato, uma vez que, a petição inicial se demonstra contraditória na sua fundamentação e que não sendo esse cumprido no prazo legal, requer o indeferimento da peça vestibular, nos termos do parágrafo único do art. 321 do NCPC; DA FALTA DE CONDIÇÕES DA AÇÃO A execução embargada padece pela ausência de sua condição básica, tendo em vista que em alguns documentos essenciais foram utilizadas manobras processuais para que confundisse a parte Embargante.
  • 8. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 8 No presente caso, conforme a decisão de intimação fls. 176 como também o próprio mandado fls. 181 constam como parte a empresa XXXXXXXXX XXXXXX LTDA, porém, cumpre ressaltar que a referida empresa é diferente da empresa constante na petição inicial XXXXXX XXXXXXX LTDA, empresa esta inclusive que é contratante do crédito em comento. Ante tal tumulto processual, a parte representante da empresa se viu em uma armadilha, uma vez que, estava em espaço amplo de negociação junto ao referido banco. Ou seja, em momento algum havia conflitos de interesses entre o Branco BRADESCO e a XXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXX, o que causou tamanha surpresa. A querela se baseava somente entre a XXXXXXX XXXXXXXX e como o mandado de intimação foi enviado sob este destinatário o representante legal da empresa a recebeu e constatou, posteriormente, tal irregularidade. Ainda que o embargado se paute apenas na cobrança de valores, a cobrança obrigatoriamente deve fundar-se em título de obrigação líquida, certa e exigível, em atenção aos ditames do NCPC. Logo, a via eleita pelo Embargado é inadequada, pois há erros formais que maculam o presente processo. DO DIREITO DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
  • 9. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 9 É sabido, que em consonância com as diretrizes do NCPC, a conciliação e a auto composição são princípios basilares da nova sistemática processual. O §2º do art. 3 do NCPC preconiza que o Estado sempre que possível promoverá a solução consensual dos conflitos. Em outro passo, o art. 139, Inciso V do NCPC assim determina, in verbis: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) V. promover, a qualquer tempo, a auto composição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; O NCPC prevê a possibilidade de auto composição a qualquer tempo, razão que na hipótese de improcedência dos presentes embargos, REQUER a designação de audiência de conciliação nos termos do Inciso V do art. 139 do NCPC; DO EFEITO SUSPENSIVO Certo que os embargos à execução não detêm efeito suspensivo, porém esse pode ter tal efeito atribuído pelo douto Magistrado quando verificado os requisitos para concessão da tutela provisória;
  • 10. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 10 A tutela Provisória está prevista no Livro V do NCPC, dividindo-se em tutela e Urgência e tutela de evidencia; In casu, os requisitos da tutela de Urgência encontram-se presentes. Para concessão da tutela de urgência antecipada é necessário: I. Probabilidade do Direito Alegado e II. Perigo de Dano ou risco ao Dano. É muito provável que seja declarado nulo o presente processo, razão que se encontra preenchido o requisito previsto no art. 303 do NCPC. Em outro passo, o perigo de dano é eminente, pois a se houver expropriação dos bens do executado, e o processo for declarado nulo, o executado terá excessiva privação de seu patrimônio, sem justo motivo; Ademais, importante mencionar a reversibilidade dos efeitos da decisão, na hipótese de que se for provado que não há nulidade nas a execução tomara rumo conforme inicialmente pretendida pela parte Autora; Pelas razões supracitadas, REQUER a decretação do efeito suspensivo da execução, até o julgamento final dos presentes embargos; DA NULIDADE DA EXECUÇÃO Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada, por uma razão, a saber: a parte constante no mandado de intimação é diferente da parte constante na petição inicial, causando assim tumulto processual.
  • 11. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 11 E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: "A nulidade deve ser apreciada independentemente de arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de embargos". É requisito de toda a execução que ela tenha como base um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. O título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução. A doutrina e a jurisprudência protegem esta providência uma vez que, como os autos se encontram é de se caracterizar cumulações indevidas de execução, haja vista alguns documentos constarem como Executado a XXXXXXXX XXXXXXX LTDA e não a XXXXX XXXXXXX LTDA. Tais ensinamentos aplicam-se à situação, eis que a parte aqui executada não pode ser alvo da presente execução, cujo título é totalmente ineficaz quanto a ele, não reunindo as condições processuais necessárias e imprescindíveis para dar validade à executoriedade pretendida, nem pode, consequentemente, servir de suporte válido ao bloqueio pretendido diante o tumulto processual constatado pela parte Autora, sendo assim imperioso falar na total IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO e o eventual arquivamento dos autos. A QUESTÃO VISTA SOB O ÂNGULO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
  • 12. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 12 Os elementos que integram a relação de consumo fazem- se presentes no instrumento contratual que é objeto de análise, o que implica na aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O embargado enquadra-se na definição do art. 3º do CDC ao subsumir-se à condição de comerciante de produtos e prestador de serviços. As instituições financeiras são comerciantes de produtos por força de disposição do art. 119 do Código Comercial e art. 2º, § 1º da Lei das Sociedades Anônimas. Dos produtos que a instituição financeira comercializa - o dinheiro -, tem especial relevância enquanto bem juridicamente consumível, como o são as demais mercadorias em geral. Quanto à natureza dos serviços prestados pelo requerido na situação em exame, o legislador foi expresso ao incluir como objeto da relação de consumo a expressão "natureza bancária" ao conceituar serviço no § 2º, do art. 3º, do CDC. No outro polo da relação encontram-se a embargante, na qualidade de mutuária, e os sócios como consumidores, nos termos da definição do art. 2º, do CDC. A embargante é pessoa jurídica, tendo adquirido os produtos e serviços da instituição financeira como destinatária final, para o incremento de suas atividades produtivas. Está presente, pois, o requisito finalístico contido na norma. A atividade da requerente impede que repasse os produtos e serviços obtidos junto ao fornecedor para terceiros estranhos à relação de consumo. Assim sendo, as irregularidades apontadas deverão ser consideradas sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, a fim de que se dê a efetiva e adequada tutela que se faz merecedora a requerente em razão do pólo em
  • 13. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 13 que ocupa na relação jurídica "sub judice", sendo-lhe devidos todos os direitos e garantias de ordem material e processual propiciados pelo Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça , em recente julgamento: “TJ-BA - ED 01359485720048050001 - Data de publicação: 12/12/2013 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS NA CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL ANTERIORMENTE A MP 1.963-17. POSSIBILIDADE DESDE QUE PACTUADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º DO DL 413 /69. APLICABILIDADE DO CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS PARCIALMENTE. Inconformado com a decisão, o Embargante repisa a tese de cabimento dos juros mensais pactuados em cédula de crédito comercial emitida antes da MP 1963-17. O STJ sedimentou entendimento no sentido de que, nos contratos celebrados anteriormente à edição da MP- 1963-17/2000, é possível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, desde que expressamente pactuada. (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.134.955 – PR). Ademais, é incontroverso no caso dos autos a aplicação do CDC à Cédula de Crédito Comercial.” “TJ-MS - APL 00412275020068120001 - Data de publicação: 07/04/2014 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES - APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS - REDUÇÃO DO PREÇO
  • 14. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 14 ESTIPULADO - AUSÊNCIA DE ONEROSIDADE EXCESSIVA - CUMULAÇÃO DE CORREÇÃO E JUROS REMUNERATÓRIOS - POSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DO VALOR DA MULTA RESCISÓRIA - CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE - PREQUESTIONAMENTO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais como o caso de compra e venda envolvendo construtora. 2. Uma vez presente o desequilíbrio entre os contratantes, quando de sua manifestação de vontade, cabe, nestes casos, a revisão das cláusulas contratuais e extirpar as consideradas abusivas, colocando as partes em situação de igualdade. 3. Da comunhão de vontades das partes, resultou o preço fixado para o bem, não sendo possível que os compradores pretendam, em ato posterior à negociação, e sem que demonstrem qualquer fato superveniente a justificar a revisão, reduzir o valor total que fora parcelado em várias vezes. 4. Nem se diga que houve anatocismo pela incidência de correção monetária sobre dívida com previsão de juros remuneratórios, já que o anatocismo envolve juros sobre juros, e não correção monetária sobre juros. 5. É admissível a redução da multa rescisória de forma equitativa pelo juiz, no entanto, isso será possível nos casos em que o montante se mostrar manifestamente excessivo. 6. Se a questão já foi suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.” “TJ-MS - APL 00440214420068120001 - Data de publicação: 29/08/2014 - Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS - REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS - INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE - LIMITAÇÃO DOS JUROS EM 12% AO ANO - APLICABILIDADE DA LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33) - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS AFASTADA -
  • 15. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 15 INADMISSIBILIDADE DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA OU NÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, tais como empréstimos bancários. Dessa forma, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, mormente frente ao fato de que o princípio do pacta sunt servanda, há muito vêm sofrendo mitigações, mormente frente aos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. Os contratos bancários sujeitam-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujos dispositivos, por se tratarem de norma de ordem pública, devem ser aplicados, independentemente se anterior ou não à sua entrada em vigor, na forma prevista pelo art. 52, § 1º, da Lei n. 9.298, de 1º.8.1996, considerando que a Carta Magna de 1988 erigiu em princípio a defesa do consumidor (art. 170, VI). 2. Ainda que o contrato tenha sido entabulado após o advento da Emenda Constitucional n.º 40, fato é que o Decreto 22.626/33 também limitou os juros em 12% ao ano e é aplicável, já que a Lei 4.595/64 não foi recepcionada pela Constituição Federal em vigor, e a competência para estabelecer os juros a serem cobrados pelas instituições financeiras passou a ser do Congresso Nacional (artigo 48, XIII, CF). 3. A capitalização mensal de juros, em razão da ilegalidade dessa periodicidade, ainda que tenha sido prevista sob outra denominação no contrato, é ilegal, sendo permitida tão-somente a capitalização anual. 4. Deve ser afastada a cláusula contratual que prevê...” NORMAS DE ORDEM PÚBLICA As disposições exaradas no Código de Defesa do Consumidor são normas de ordem pública impedindo, portanto, que as partes disciplinem relações de forma diversa aos princípios e comandos dispostos no aludido diploma.
  • 16. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 16 A definição do que sejam normas imperativas ou de ordem pública nos é dada pela inigualável clareza e erudição de Miguel Reale. "Ordem pública aqui está para traduzir a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados." (Lições preliminares de direito, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 131). A principal consequência de uma norma jurídica de ordem pública é a impossibilidade das partes contratantes afastarem sua incidência Segundo o citado mestre: "Quando certas regras amparam altos interesses sociais, os chamados interesses de ordem pública, não é lícito às partes contratantes dispor de maneira diversa." (Idem, p. 131). É exatamente o que pretende o embargado, ao estipular cláusulas contratuais que desrespeitam regras constitucionais, ordinárias, entre outras, o Código de Defesa do Consumidor e instruções do Banco Central do Brasil, como adiante se verá. CONTRATOS DE ADESÃO
  • 17. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 17 O contrato executado, como a maior parte dos contratos bancários, se constitui em contrato de adesão, que segundo a conceituação do artigo 54, da Lei nº 8.078/90, são aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. O embargante, enquanto consumidor, por força da extensão conceitual feita pelo artigo 29, da Lei nº 8.087/90, possui proteção especial em se tratando de relação de consumo ajustada através de contrato de adesão. Normalmente quando o consumidor procura um estabelecimento de crédito, pretendendo a contratação de qualquer serviço ou obtenção de financiamento, o faz por necessitar muito do crédito pretendido. Nesta situação, não se pode dar ao luxo de discutir as cláusulas da avença, especialmente quando o banco fornecedor, já apresenta o instrumento contratual elaborado, restando ao consumidor, aderir a ele ou não. O fato do tomador de dinheiro aderir a este contrato, não significa que tenha tomado conhecimento integral do seu conteúdo, nem que esteja de acordo com as cláusulas ajustadas. Raras vezes, sequer é propiciado ao empresário ler atentamente as condições contratuais. Desta forma, a cláusula inserida em contrato de adesão, que desatenda os parâmetros ditados pelo CDC, é nula de pleno direito, conforme expressamente dispõe o art. 51 desta lei.
  • 18. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 18 Portanto, tem sido utilizado pelo Banco o contrato de adesão, não resta dúvida de que, evidenciada qualquer cláusula ou condição que afronte o Sistema de Proteção ao Consumidor, restará ao embargante, na qualidade de consumidor da instituição financeira, a revisão de tais condições, com o intuito de adequá-la para o restabelecimento do equilíbrio contratual, ou, até, pleitear a declaração de nulidade da mesma, dependendo do caso. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO A presente ação executiva tem por fundamento título executivo extrajudicial, que se constituiu com base na liberação de um crédito rotativo flex. Não obstante, à fl. XXX, com a finalidade de iniciar a execução, o exequente apresenta planilha discriminadade débito, onde inclui valores exorbitantes, do ano de 2017, não abrangidos pela cobrança, uma vez que está tudo devidamente em aberto, portanto, não se constituindo em título executivo. Nesse sentido: “TJ-RJ - APL 00885442520128190038 - Data de publicação: 21/10/2015 - Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. EMBARGANTE QUESTIONA A EXISTÊNCIA DE JUROS ABUSIVOS E EXCESSO NA EXECUÇÃO. Cancelamento das Súmulas 202 e 301 do TJRJ no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0009812- 44.2012.8.19.0001. Desnecessidade de perícia. Fato incontroverso. Capitalização de juros permitida, desde que pactuada e dentro da taxa de mercado. Ausência de abusividade.
  • 19. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 19 Precedentes do STJ, STF e TJRJ. 3. NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 557 , CPC .” Sem prejuízo de tal fato, ressalte-se que os referidos valores não passaram pelo crivo do contraditório, o que fere os princípios do devido processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional, garantias fundamentais expressas pelo art. 5°, inciso LV e XXXV, respectivamente, da Constituição Federal. Também padece de vício de legalidade, a atualização aplicada aos valores em atraso, os quais sofrem multa e, após, sobre o valor corrigido por ela, sofrem nova correção e, após, sobre o valor corrigido pela multa e a correção, ainda sofrem a incidência de juros, havendo flagrante capitalização dos índices de correção e, ainda, verdadeiro bis in idem, inviabilizando tal cobrança pela sua ilegalidade. Por outro lado, note-se que qualquer multa de é sobremaneira onerosa e, mesmo antes do advento do novo Código Civil, já era entendimento pacífico em nossa Jurisprudência que o percentual máximo a ser cobrado em multas era de 10%, ainda que a por convenção, dispusesse sobre percentual maior. Com o advento do novo Código Civil, tal percentual, foi ainda mais reduzido, para 2%, assim, não se justifica, diante da política econômica e social de nosso país, a cobrança de uma multa “extorsiva”, fora de qualquer padrão razoável, o que fere outro princípio constitucional (implícito), o da Razoabilidade.
  • 20. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 20 O art. 5°, caput combinado com inciso III, da Constituição Federal, institui como garantia fundamental, o direito à uma vida digna, consagrando, desta forma, o princípio da dignidade da pessoa humana. É de extrema importância ressaltar, que nossa Lei Maior, assegurou ao homem, não apenas o direito à vida, mas a garantia de que, em sua vida, não possa ele ser submetido a tratamento desumano ou degradante. No caso sub examine, a parte embargante está sendo submetido a uma cobrança excessiva de um crédito do qual sempre efetuou o adimplemento, se caracterizando por um cliente de ampla boa fé e ainda assim se encontra na iminência de ser cobrado por intermédio de uma ação judicial. Aplicar a lei não é apenas a interpretação literal de seu texto mas, e principalmente, sua valoração diante da realidade social, porque as leis existem, num sistema como o brasileiro, pautado no princípio do Estado de Direito, porém, Estado Democrático (art. 1°, da CF), para a garantia da pauta de valores e necessidades sociais e não para afastá-los. DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS EMERITO JULGADOR Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Embargante REQUERER, o que consta nestes autos, a V. Exa., com o máximo acatamento, se digne acolher os presentes Embargos, assim como se digne declarar a improcedência,
  • 21. XXXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Rua XXXX, XX, n. XXX, bairro, XXXX XX XXXXXX/XX - CEP: 00000.000 –- FONE/FAX: (00) 00000 0000 21 a nulidade e a extinção da execução, tornando sem efeito a r. Decisão de fls. XXXXX, expedindo-se ordem URGENTE para sustar quaisquer medidas de constrição judicial, bem como acatando os atos inexistentes processuais destacados, condenando o Exequente, inclusive nos honorários, despesas e outras por fim, que seja EXTINTO PROCESSO sub-judice em obediência ao princípio da ampla defesa e seus recursos inerentes, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA! “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. XXX XX XXXXXX/XX, 00 de maio de 0000. XXXXX XXX XXXXXX XXXXX OAB/XX 000. 000