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XXXXXXXXXXXXXX
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA DO
TRABALHO DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX/XX.
XXXXXXXXXXXXXXXX, auxiliar administrativo, XXXXX,
inscrita no CPF/MF sob nº. XXX.XXX.XXX-XX, portadora da cédula de identidade nº
XX.XXX.XXX-X, SSP/SP, residente e domiciliada a RUA XXX n° XXX, bairro XXXX,
XXXX/SP, CEP XXXXX, por intermédio de seu advogado, XXXXXXXXXXXXXXXXX,
brasileiro, XXXXXXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXX, com escritório profissional na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, onde recebe avisos e intimações, nos termos
do artigo 840 da CLT, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
em face de XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA, empresa privada, inscrita no CNPJ/MF
sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Avenida XXXXXXXX n° 00, XXXXXXXX,
SÃO PAULO/SP, CEP 00000-000 SÃO PAULO/SP, neste ato representada por,
XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXXX, pelos motivos de fato e direito que
passa a expor:
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
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A Reclamante não possui condições de arcar com as custas
processuais sem prejuízo de sua subsistência e de sua família, assim requerendo lhe
seja deferido os Benefícios da Gratuidade da Justiça com base no artigo 14, § 1º da Lei
5584/1970, das Leis 1.060/1950 e 7.715/83 e do artigo 790, § 3º da CLT, declarando
para os devidos fins e sob as penas da Lei, ser pobre, e assim não ter plenas
condições em arcar com os pagamentos das custas e demais despesas processuais.
Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por
não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com
base na Lei 1.060/50, o que comprova as condições financeiras da reclamante.
Ademais a mesma teve rescindido seu contrato de
trabalho sem receber nenhuma verba referente ao FUNDO DE GARANTIA POR
TEMPO DE SERVIÇO o que lhe deixou em condições financeira bastante delicada,
comprovando sua necessitada da Justiça Gratuita.
DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante foi admitida pela empresa Reclamada, em
00/00/0000, para desempenhar a função de AUXILIAR ADMINISTRATIVO,
percebendo como salário mensal inicial o valor de R$ 400,00 (Quatrocentos reais),
sendo demitido por justa causa em XX/XX/20XX, recebendo como último salário o
valor de R$ XX,XX (XXXXXX).
DOS FATOS
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Durante o contrato de trabalho a Reclamante laborava de
segunda à XXXXXXX, das 00:00 horas às 00:00, e exercia atividade na empresa,
porém, desde o início fora estipulado que a Reclamante receberia conforme diploma
legal os depósitos referentes ao tempo de serviço durante todo pacto laboral, o que
foi descumprido por parte da Reclamada, que nunca efetuou sequer nenhum
deposito referente ao FGTS.
Neste período de trabalho, a Reclamada nunca efetuou os
depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Não bastasse a falta dos depósitos no FGTS, a empresa
nunca lhe informou que tais valores não foram depositados. Por consequência ao se
dirigir à agência da XXXXXXX para sacar seu FGTS inativo, como todo trabalhador,
para sua surpresa verificou que não possuía nenhum depósito em sua conta
vinculada, conforme extrato anexo às fls. XX.
A Reclamante, tomado por surpresa, haja vista não ter
recebido sequer algum aviso sobre os depósitos do FGTS, acabou que deixou a
empresa sem qualquer pagamento, alegando a empresa que tudo já estava acertado e
que nada lhe devia.
Como a Reclamada não aceitou uma negociação pacífica,
resta então a Reclamante pleitear em sede judicial o reconhecimento de seus direitos
obrigando a empresa a cumprir com suas obrigações.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
DO FGTS
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Durante o período de trabalho, o empregador não
depositou o percentual devido na conta bancária vinculada da empregada junto ao
Fundo de Garantia sob Tempo do Serviço (FGTS).
A Lei nº 8.036/90 dispõe sobre a regulamentação básica do
FGTS, definindo que o empregador deverá efetuar na rede bancária um depósito
correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ao trabalhador no mês
anterior, conforme define o art. 15 da lei acima citada:
"Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os
empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete
de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância
correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no
mês anterior, a cada trabalhador, incluído na
remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458
da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n.
4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei
n. 4.749, de 12 de agosto de 1965."
À falta de depósitos na conta vinculada, conforme
determina o artigo supracitado, deverão, os valores, serem atualizados com juros e
multas previstos no art. 22 da Lei 8.036/90, que define, in verbis:
"Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos
previstos nesta Lei no prazo fixado no art. 15 responderá
pela atualização monetária da importância
correspondente. Sobre o valor atualizado dos depósitos
incidirão, ainda, juros de mora de 1% ao mês e multa de
20%, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções
previstas no Decreto-lei n. 368, de 19 de dezembro de 1968.
§ 1º A atualização monetária de que trata o caput deste
artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por
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base os índices de variação do Bônus do Tesouro Nacional
Fiscal - BTN Fiscal, ou, na falta deste, do título que vier a
sucedê-lo, ou ainda, a critério do Conselho Curador, por
outro indicador da inflação diária.
§ 2º ...
§ 3º Para efeito de levantamento de débito para com o
FGTS, o percentual de oito por cento incidirá sobre a
remuneração atualizada até a data da respectiva
operação."
O valor a ser depositado não é referente apenas ao salário
e sim a todos os adicionais que incidem sobre ele, estes direitos estão dispostos no
Enunciado 63 do Tribunal Superior do Trabalho, que reforçando a tese, dispõe, in
verbis:
"A contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração
mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e
adicionais eventuais."
É da mesma posição, este excelso pretório, quanto a
incidência do aviso prévio no cálculo do FGTS, sumulado com a seguinte redação:
"Enunciado 305 - FGTS. Aviso prévio: O pagamento
relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não,
está sujeito à contribuição para o FGTS."
Não são raras às vezes em que certas dúvidas e incertezas
surgem em relação às regras do deposito do FGTS no contrato de trabalho, em
especial quanto à obrigatoriedade de seu deposito, previsão legal, sua natureza
jurídica e os efeitos advindos da sua garantia.
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Em razão disso, algumas das principais dúvidas sobre o
tema, sob a ótica do Direito do Trabalho sempre aparecem nas contendas, como no
presente caso, que foi constatado que não havia nenhum deposito referente ao FGTS
na sua conta vinculada junto a CEF, sendo assim, a empresa em nenhum momento
promoveu os depósitos prometidos.
Nesse interim, é bom relembrar que o deposito junto ao
FGTS, diferentemente de outros benefícios que podem erigir de um contrato de
trabalho, em regra, é obrigatório, existindo na legislação trabalhista e ou
extravagante expressão para a obrigação legal.
Assim é que, em regra, há obrigação de efetuar os
depósitos pelo empregador a conta vinculada junto a CEF do empregado.
Como podemos observar do extrato discriminativo dos
depósitos efetuados em conta corrente vinculada do FGTS, adquirido junto à Caixa
Econômica Federal, comprova claramente que a Reclamada deixou de efetuar
qualquer depósito, razão pela qual o saldo dessa conta neste período laborado
deveria ser de R$ XXXX,XXX (XXXXX).
A Reclamante somente descobriu a falta dos depósitos
devido a liberação pelo governo dos valores das contas inativas, e quando chegou a
data para o saque dos valores, para sua surpresa, não havia nenhum valor
depositado em sua conta, causando a parte Autora muitos prejuízos e frustações.
No dia 13 de abril deste ano, enviou à gerência da
Reclamada diversos e-mails, solicitando o recolhimento dos valores conforme
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constavam nos recibos de salários a título de FGTS, parcelas estas que deveriam ser
corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente,
sendo certo que sobre os valores atualizados do depósito deverão incidir juros de
mora de 1% ( um por cento) e multa de 20% (vinte por cento).
Contudo, a Reclamada sequer justificou sua grave
violação às leis trabalhistas e tampouco promoveu os competentes depósitos
referentes aos FGTS da Reclamante, deixando sempre a parte sem resposta exata
postergando assim, sempre que possível os contatos promovidos pela Reclamante.
Não será demasia registrar que a Reclamada assim
procedendo, além de sujeitar-se às penalidades impostas ao depositário infiel da
Fazenda Pública (Lei n.º 8.866, de 11 de abril de 1.994), deverá a Reclamada, nos
termos do parágrafo único da Lei n.º 8.036/90, efetuar imediatamente o recolhimento
das quantias noticiadas nos recibos de salários, conforme planilha em anexo:
Nesse sentido, conforme pactuado na contratação da
Reclamada, deve a empresa Reclamante efetuar todos os depósitos retroativos
conforme fora prometido, referente ao período correspondente de XX do XXXX de
20XX, até o dia XX do XXXX de 20XX, perfazendo assim o valor de R$ XX.XXX,XX
(XXXXXXXXXX).
DO PRAZO PRESCRICIONAL
Por mais de vinte anos, a jurisprudência pátria afirmou
que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria de 30 (trinta) anos e não o
quinquenário, previsto no art. 174 do CTN. Esse entendimento foi fixado nas
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Súmulas ns. 362/TST e 210/STJ, tendo como fundamento os arts. 23, § 5º da
Lei 8.036/90 e 55 do Dec. De n° 99.684/90.
Porém, em novembro de 2014, no ARExt 709212/DF, o
Plenário do STF discutiu novamente a questão do prazo prescricional aplicável para
a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos
empregadores e tomadores de serviço.
Nesta ocasião, o Pleno do STF reviu sua jurisprudência e
decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o
de 05 (cinco) anos, previsto no art. 7º, inc. XXIX, da CF/88, pois se trata de direito dos
trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso III do referido dispositivo
constitucional. Com isso, ficam superadas as Súmulas 362/TST e 210/STJ.
EMENTA RECURSO DA RÉ. FGTS. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. O STF fixou a tese, à luz da diretriz
constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF,
de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de
valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS) é quinquenal. Deve-se observar, contudo, a
diretriz lançada na Súmula n. 362, do C. TST. RECURSO DO
AUTOR. PAGAMENTO A MENOR DAS VERBAS
RESILITÓRIAS. ART. 477, § 8º DA CLT. NÃO
CABIMENTO. A norma punitiva deve ser interpretada
restritivamente, razão pela qual a insuficiente quitação
contratual, constatada após pronunciamento judicial, não
autoriza a aplicação da cominação prevista no artigo 477, § 8º,
da CLT. Processo RO 00122503520135010203 RJ Orgão
Julgador Oitava Turma Publicação16/03/2016 Julgamento 01 de
Março de 2016
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Segundo o STF, os valores devidos ao FGTS constituem
“créditos resultantes das relações de trabalho”, na medida em que o FGTS é um direito de
natureza social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho.
Assim, aplica-se ao FGTS o prazo de prescrição de 5 anos,
a partir da lesão do direito. Vale dizer, uma vez respeitado o prazo prescricional de 2
anos, que se inicia com o término da relação de emprego, só são exigíveis os valores
devidos nos últimos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação.
EMENTA ""FGTS. PRESCRIÇÃO (NOVA REDAÇÃO) -
RES. 198/2015, REPUBLICADA EM RAZÃO DE ERRO
MATERIAL - DEJT DIVULGADO EM 12, 15 E 16.06.2015
I - PARA OS CASOS EM QUE A CIÊNCIA DA LESÃO
OCORREU A PARTIR DE 13.11.2014, É QUINQUENAL
A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RECLAMAR
CONTRA O NÃO-RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS, OBSERVADO O
PRAZO DE DOIS ANOS APÓS O TÉRMINO DO
CONTRATO; II - PARA OS CASOS EM QUE O PRAZO
PRESCRICIONAL JÁ ESTAVA EM CURSO EM
13.11.2014, APLICA-SE O PRAZO PRESCRICIONAL
QUE SE CONSUMAR PRIMEIRO: TRINTA ANOS,
CONTADOS DO TERMO INICIAL, OU CINCO ANOS, A
PARTIR DE 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).""
(SÚMULA Nº 362 DO TST). II.(.) OMISSIS. II. Acordão
ACORDAM os Exmºs. Srs. Desembargadores da Primeira
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região, por
unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso.
Processo RO 00015779120165190262 0001577-
91.2016.5.19.0262 Publicação19/06/2017 Relator Eliane
Arôxa
Veja-se que, tendo em vista a existência dessa disposição
constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a
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promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente
invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário.
Nessa linha, conforme leciona Sérgio Pinto Martins:
“Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um
direito do trabalhador (art. 7º, III, da Constituição). O
prazo de prescrição para sua cobrança também deve
observar os prazos normais do inciso XXIX do
art. 7º da Constituição. Dessa forma, não poderia
o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente
da Constituição e especificar o prazo de prescrição de
trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a
matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, não
poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente”.
Portanto, dessa forma não há que se falar em prescrição,
uma vez que a reclamante foi desligada em 06 de março de 2007, observado o prazo
de dois anos após o término do contrato para os casos em que o prazo prescricional já
estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar
primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014
(STF-ARE-709212/DF).
Assim, vige no Brasil o entendimento de que o FGTS é
uma contribuição social, com características previdenciárias.
E a outra conclusão não se chega senão esta:
a) – O FGTS NÃO É CRÉDITO TRABALHISTA, logo,
por isto não incide o disposto no art. 7º, XXIX alínea ‘ a’
da Constituição Federal de 1988;
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b) – O FGTS é contribuição social com características
previdenciárias, regulado pela Lei 8.036/90 no que
pertine a prescrição;
Na Justiça Federal, bem como todas as Cortes Federais, o
Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal PREVALECE O
ENTENDIMENTO DE QUE É TRINTENÁRIA A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE
RECLAMAR CONTRA O NÃO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS
ENCONTRA-SE CALCADO NA ASSERTIVA DE QUE A LEI 8.036/90 É NORMA
ESPECIAL, MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR, QUE ASSEGURA
TRATAMENTO DIFERENCIADO AO FGTS NÃO ESTANDO EM CONFLITO COM
A CONSTITUIÇÃO DE 1988.
O que é lógico! Por que:
Hipoteticamente vamos supor que um empregador não
recolha o FGTS de seus empregados. Como fica esta questão se o empregado não
cobra tais valores na Justiça laboral?
Simples. Existe hoje a possibilidade de parcelamento do
débito de FGTS, nos termos da Lei nº 8.036/90 e na nº 110/2001, na qual foi
AUTORIZADO PARCELAMENTO EM ATÉ 60 ou 90 parcelas.
Perguntamos, então Excelência, se o empregador pode
adimplir seu débito de FGTS em 05 anos, como fica o empregado?
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12
Não é este o objetivo da prescrição do trabalhador:
AMPARÁ-LO, PROTEGÊ-LO?
Temos que sim, e o julgados e doutrina transcritas nesta
peça vestibular demonstram que é claramente esta a intenção da Lei 8.036/90, na
qual fica nítido o caráter social do FGTS, REPELINDO DE PLANO A INCIDÊNCIA
DA PRESCRIÇÃO BIENAL NESTAS QUESTÕES.
Assim, demonstrada a possibilidade jurídica da pretensão
passamos agora a analisar, as diferenças oriundas do contrato de trabalho do
reclamante.
DAS DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÃO DO FGTS NO CURSO
DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante sendo optante do FGTS recebia várias
parcelas de natureza salarial na qual incidia o recolhimento de FGTS. A par disto a
teor do disposto na CLT em seus artigos 457 e 458.
Tinha a Reclamante remuneração composta por diversas
rubricas próprias da legislação consolidada, e outras advindas do próprio contrato
laboral firmado com a Reclamada, sendo todas estas rubricas sonegadas ao desconto
do FGTS.
Conforme se demonstra claramente com a planilha de
fls.XX, a Reclamada jamais recolheu corretamente o FGTS da Reclamante, devendo
por esta razão ser condenada ao pagamento de tais verbais, sob pena de
enriquecimento sem causa.
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DOS PEDIDOS
Diante de todo o acima exposto, requer:
a) Que seja deferido o benefício da assistência judiciária
gratuita, devido à difícil situação econômica da
reclamante, que não possui condições de custear o
processo, sem prejuízo próprio;
b) A notificação da Reclamada para comparecer a
audiência a ser designada, para querendo, apresentar
defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os
seus termos, sob as penas da lei;
c) Deverá a reclamada ser compelida a depositar a
reclamante o os depósitos devidos referente ao FGTS, com
todos os direitos e vantagens que lhe foram conferidos,
por lei ou norma, durante o período de 01/03/2002 a
06/03/2007, inclusive os reflexos salariais devidos, ou seja
todos os acessórios de direito;
d) Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a
presente Reclamação, com a condenação da Reclamada ao
pagamento de R$ XX (XXXXXX) a Reclamante, a
importância de R$ XXXXXXXXXXX
(XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) a título de
XXXXXXXX;
Requer ainda a reclamante:
a) Que a reclamada junte na audiência inicial todas as
fichas e/ou cartões de ponto, bem como a cópia do TRCT,
recibos de pagamento, sob pena de aplicação do que
determina os incisos I e II do artigo 359 do CPC, bem
como a aplicação das disposições contidas nos artigos
467, 830 e 844 da CLT;
XXXXXXXXXXXXXX
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14
b) A incidência de juros e correção monetária na forma da
lei, além das custas e despesas processuais;
c) Protesta a reclamante provar o alegado por todos os
meios de prova em Direito admitidos, sem nenhuma
exceção, e, em especial, pelo depoimento pessoal do
preposto da reclamada sob pena de confissão, oitiva de
testemunhas, juntada de documentos novos ou não,
perícias, expedição de ofícios e outras que se fizerem
necessárias para a solução do litígio.
Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXXXX
(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX) para efeitos fiscais.
Nestes Termos, Pede Provimento.
XXXXXXXX/XX, 00 de junho de 2017.
XXXXXXXXXXXXXXX
OAB/SP 000.000

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Reclamação trabalhista por falta de depósitos do FGTS

  • 1. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX/XX. XXXXXXXXXXXXXXXX, auxiliar administrativo, XXXXX, inscrita no CPF/MF sob nº. XXX.XXX.XXX-XX, portadora da cédula de identidade nº XX.XXX.XXX-X, SSP/SP, residente e domiciliada a RUA XXX n° XXX, bairro XXXX, XXXX/SP, CEP XXXXX, por intermédio de seu advogado, XXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXX, com escritório profissional na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, onde recebe avisos e intimações, nos termos do artigo 840 da CLT, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA, empresa privada, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Avenida XXXXXXXX n° 00, XXXXXXXX, SÃO PAULO/SP, CEP 00000-000 SÃO PAULO/SP, neste ato representada por, XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXXX, pelos motivos de fato e direito que passa a expor: DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
  • 2. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 2 A Reclamante não possui condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sua subsistência e de sua família, assim requerendo lhe seja deferido os Benefícios da Gratuidade da Justiça com base no artigo 14, § 1º da Lei 5584/1970, das Leis 1.060/1950 e 7.715/83 e do artigo 790, § 3º da CLT, declarando para os devidos fins e sob as penas da Lei, ser pobre, e assim não ter plenas condições em arcar com os pagamentos das custas e demais despesas processuais. Requer-se seja deferido o benefício da Justiça Gratuita, por não possuir a Requerente renda suficiente para prover as despesas judiciais, com base na Lei 1.060/50, o que comprova as condições financeiras da reclamante. Ademais a mesma teve rescindido seu contrato de trabalho sem receber nenhuma verba referente ao FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO o que lhe deixou em condições financeira bastante delicada, comprovando sua necessitada da Justiça Gratuita. DO CONTRATO DE TRABALHO A Reclamante foi admitida pela empresa Reclamada, em 00/00/0000, para desempenhar a função de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, percebendo como salário mensal inicial o valor de R$ 400,00 (Quatrocentos reais), sendo demitido por justa causa em XX/XX/20XX, recebendo como último salário o valor de R$ XX,XX (XXXXXX). DOS FATOS
  • 3. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 3 Durante o contrato de trabalho a Reclamante laborava de segunda à XXXXXXX, das 00:00 horas às 00:00, e exercia atividade na empresa, porém, desde o início fora estipulado que a Reclamante receberia conforme diploma legal os depósitos referentes ao tempo de serviço durante todo pacto laboral, o que foi descumprido por parte da Reclamada, que nunca efetuou sequer nenhum deposito referente ao FGTS. Neste período de trabalho, a Reclamada nunca efetuou os depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Não bastasse a falta dos depósitos no FGTS, a empresa nunca lhe informou que tais valores não foram depositados. Por consequência ao se dirigir à agência da XXXXXXX para sacar seu FGTS inativo, como todo trabalhador, para sua surpresa verificou que não possuía nenhum depósito em sua conta vinculada, conforme extrato anexo às fls. XX. A Reclamante, tomado por surpresa, haja vista não ter recebido sequer algum aviso sobre os depósitos do FGTS, acabou que deixou a empresa sem qualquer pagamento, alegando a empresa que tudo já estava acertado e que nada lhe devia. Como a Reclamada não aceitou uma negociação pacífica, resta então a Reclamante pleitear em sede judicial o reconhecimento de seus direitos obrigando a empresa a cumprir com suas obrigações. Eis a síntese dos fatos, narrada. DO FGTS
  • 4. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 4 Durante o período de trabalho, o empregador não depositou o percentual devido na conta bancária vinculada da empregada junto ao Fundo de Garantia sob Tempo do Serviço (FGTS). A Lei nº 8.036/90 dispõe sobre a regulamentação básica do FGTS, definindo que o empregador deverá efetuar na rede bancária um depósito correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ao trabalhador no mês anterior, conforme define o art. 15 da lei acima citada: "Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluído na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965." À falta de depósitos na conta vinculada, conforme determina o artigo supracitado, deverão, os valores, serem atualizados com juros e multas previstos no art. 22 da Lei 8.036/90, que define, in verbis: "Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei no prazo fixado no art. 15 responderá pela atualização monetária da importância correspondente. Sobre o valor atualizado dos depósitos incidirão, ainda, juros de mora de 1% ao mês e multa de 20%, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-lei n. 368, de 19 de dezembro de 1968. § 1º A atualização monetária de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por
  • 5. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 5 base os índices de variação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal - BTN Fiscal, ou, na falta deste, do título que vier a sucedê-lo, ou ainda, a critério do Conselho Curador, por outro indicador da inflação diária. § 2º ... § 3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de oito por cento incidirá sobre a remuneração atualizada até a data da respectiva operação." O valor a ser depositado não é referente apenas ao salário e sim a todos os adicionais que incidem sobre ele, estes direitos estão dispostos no Enunciado 63 do Tribunal Superior do Trabalho, que reforçando a tese, dispõe, in verbis: "A contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais." É da mesma posição, este excelso pretório, quanto a incidência do aviso prévio no cálculo do FGTS, sumulado com a seguinte redação: "Enunciado 305 - FGTS. Aviso prévio: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS." Não são raras às vezes em que certas dúvidas e incertezas surgem em relação às regras do deposito do FGTS no contrato de trabalho, em especial quanto à obrigatoriedade de seu deposito, previsão legal, sua natureza jurídica e os efeitos advindos da sua garantia.
  • 6. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 6 Em razão disso, algumas das principais dúvidas sobre o tema, sob a ótica do Direito do Trabalho sempre aparecem nas contendas, como no presente caso, que foi constatado que não havia nenhum deposito referente ao FGTS na sua conta vinculada junto a CEF, sendo assim, a empresa em nenhum momento promoveu os depósitos prometidos. Nesse interim, é bom relembrar que o deposito junto ao FGTS, diferentemente de outros benefícios que podem erigir de um contrato de trabalho, em regra, é obrigatório, existindo na legislação trabalhista e ou extravagante expressão para a obrigação legal. Assim é que, em regra, há obrigação de efetuar os depósitos pelo empregador a conta vinculada junto a CEF do empregado. Como podemos observar do extrato discriminativo dos depósitos efetuados em conta corrente vinculada do FGTS, adquirido junto à Caixa Econômica Federal, comprova claramente que a Reclamada deixou de efetuar qualquer depósito, razão pela qual o saldo dessa conta neste período laborado deveria ser de R$ XXXX,XXX (XXXXX). A Reclamante somente descobriu a falta dos depósitos devido a liberação pelo governo dos valores das contas inativas, e quando chegou a data para o saque dos valores, para sua surpresa, não havia nenhum valor depositado em sua conta, causando a parte Autora muitos prejuízos e frustações. No dia 13 de abril deste ano, enviou à gerência da Reclamada diversos e-mails, solicitando o recolhimento dos valores conforme
  • 7. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 7 constavam nos recibos de salários a título de FGTS, parcelas estas que deveriam ser corrigidas monetariamente de acordo com o índice previsto na legislação vigente, sendo certo que sobre os valores atualizados do depósito deverão incidir juros de mora de 1% ( um por cento) e multa de 20% (vinte por cento). Contudo, a Reclamada sequer justificou sua grave violação às leis trabalhistas e tampouco promoveu os competentes depósitos referentes aos FGTS da Reclamante, deixando sempre a parte sem resposta exata postergando assim, sempre que possível os contatos promovidos pela Reclamante. Não será demasia registrar que a Reclamada assim procedendo, além de sujeitar-se às penalidades impostas ao depositário infiel da Fazenda Pública (Lei n.º 8.866, de 11 de abril de 1.994), deverá a Reclamada, nos termos do parágrafo único da Lei n.º 8.036/90, efetuar imediatamente o recolhimento das quantias noticiadas nos recibos de salários, conforme planilha em anexo: Nesse sentido, conforme pactuado na contratação da Reclamada, deve a empresa Reclamante efetuar todos os depósitos retroativos conforme fora prometido, referente ao período correspondente de XX do XXXX de 20XX, até o dia XX do XXXX de 20XX, perfazendo assim o valor de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXXXX). DO PRAZO PRESCRICIONAL Por mais de vinte anos, a jurisprudência pátria afirmou que o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria de 30 (trinta) anos e não o quinquenário, previsto no art. 174 do CTN. Esse entendimento foi fixado nas
  • 8. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 8 Súmulas ns. 362/TST e 210/STJ, tendo como fundamento os arts. 23, § 5º da Lei 8.036/90 e 55 do Dec. De n° 99.684/90. Porém, em novembro de 2014, no ARExt 709212/DF, o Plenário do STF discutiu novamente a questão do prazo prescricional aplicável para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas tempestivamente pelos empregadores e tomadores de serviço. Nesta ocasião, o Pleno do STF reviu sua jurisprudência e decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o de 05 (cinco) anos, previsto no art. 7º, inc. XXIX, da CF/88, pois se trata de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, nos termos do inciso III do referido dispositivo constitucional. Com isso, ficam superadas as Súmulas 362/TST e 210/STJ. EMENTA RECURSO DA RÉ. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. O STF fixou a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Deve-se observar, contudo, a diretriz lançada na Súmula n. 362, do C. TST. RECURSO DO AUTOR. PAGAMENTO A MENOR DAS VERBAS RESILITÓRIAS. ART. 477, § 8º DA CLT. NÃO CABIMENTO. A norma punitiva deve ser interpretada restritivamente, razão pela qual a insuficiente quitação contratual, constatada após pronunciamento judicial, não autoriza a aplicação da cominação prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Processo RO 00122503520135010203 RJ Orgão Julgador Oitava Turma Publicação16/03/2016 Julgamento 01 de Março de 2016
  • 9. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 9 Segundo o STF, os valores devidos ao FGTS constituem “créditos resultantes das relações de trabalho”, na medida em que o FGTS é um direito de natureza social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho. Assim, aplica-se ao FGTS o prazo de prescrição de 5 anos, a partir da lesão do direito. Vale dizer, uma vez respeitado o prazo prescricional de 2 anos, que se inicia com o término da relação de emprego, só são exigíveis os valores devidos nos últimos 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação. EMENTA ""FGTS. PRESCRIÇÃO (NOVA REDAÇÃO) - RES. 198/2015, REPUBLICADA EM RAZÃO DE ERRO MATERIAL - DEJT DIVULGADO EM 12, 15 E 16.06.2015 I - PARA OS CASOS EM QUE A CIÊNCIA DA LESÃO OCORREU A PARTIR DE 13.11.2014, É QUINQUENAL A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RECLAMAR CONTRA O NÃO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS, OBSERVADO O PRAZO DE DOIS ANOS APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO; II - PARA OS CASOS EM QUE O PRAZO PRESCRICIONAL JÁ ESTAVA EM CURSO EM 13.11.2014, APLICA-SE O PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE CONSUMAR PRIMEIRO: TRINTA ANOS, CONTADOS DO TERMO INICIAL, OU CINCO ANOS, A PARTIR DE 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)."" (SÚMULA Nº 362 DO TST). II.(.) OMISSIS. II. Acordão ACORDAM os Exmºs. Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Processo RO 00015779120165190262 0001577- 91.2016.5.19.0262 Publicação19/06/2017 Relator Eliane Arôxa Veja-se que, tendo em vista a existência dessa disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a
  • 10. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 10 promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. Nessa linha, conforme leciona Sérgio Pinto Martins: “Com a Constituição de 1988, o FGTS passou a ser um direito do trabalhador (art. 7º, III, da Constituição). O prazo de prescrição para sua cobrança também deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7º da Constituição. Dessa forma, não poderia o parágrafo 5º do art. 23 da Lei 8.036 tratar diversamente da Constituição e especificar o prazo de prescrição de trinta anos. Se a lei maior regula exaustivamente a matéria de prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, não poderia a lei ordinária tratar o tema de forma diferente”. Portanto, dessa forma não há que se falar em prescrição, uma vez que a reclamante foi desligada em 06 de março de 2007, observado o prazo de dois anos após o término do contrato para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). Assim, vige no Brasil o entendimento de que o FGTS é uma contribuição social, com características previdenciárias. E a outra conclusão não se chega senão esta: a) – O FGTS NÃO É CRÉDITO TRABALHISTA, logo, por isto não incide o disposto no art. 7º, XXIX alínea ‘ a’ da Constituição Federal de 1988;
  • 11. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 11 b) – O FGTS é contribuição social com características previdenciárias, regulado pela Lei 8.036/90 no que pertine a prescrição; Na Justiça Federal, bem como todas as Cortes Federais, o Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal PREVALECE O ENTENDIMENTO DE QUE É TRINTENÁRIA A PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RECLAMAR CONTRA O NÃO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS ENCONTRA-SE CALCADO NA ASSERTIVA DE QUE A LEI 8.036/90 É NORMA ESPECIAL, MAIS BENÉFICA AO TRABALHADOR, QUE ASSEGURA TRATAMENTO DIFERENCIADO AO FGTS NÃO ESTANDO EM CONFLITO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988. O que é lógico! Por que: Hipoteticamente vamos supor que um empregador não recolha o FGTS de seus empregados. Como fica esta questão se o empregado não cobra tais valores na Justiça laboral? Simples. Existe hoje a possibilidade de parcelamento do débito de FGTS, nos termos da Lei nº 8.036/90 e na nº 110/2001, na qual foi AUTORIZADO PARCELAMENTO EM ATÉ 60 ou 90 parcelas. Perguntamos, então Excelência, se o empregador pode adimplir seu débito de FGTS em 05 anos, como fica o empregado?
  • 12. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 12 Não é este o objetivo da prescrição do trabalhador: AMPARÁ-LO, PROTEGÊ-LO? Temos que sim, e o julgados e doutrina transcritas nesta peça vestibular demonstram que é claramente esta a intenção da Lei 8.036/90, na qual fica nítido o caráter social do FGTS, REPELINDO DE PLANO A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL NESTAS QUESTÕES. Assim, demonstrada a possibilidade jurídica da pretensão passamos agora a analisar, as diferenças oriundas do contrato de trabalho do reclamante. DAS DIFERENÇAS DE CONTRIBUIÇÃO DO FGTS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO A Reclamante sendo optante do FGTS recebia várias parcelas de natureza salarial na qual incidia o recolhimento de FGTS. A par disto a teor do disposto na CLT em seus artigos 457 e 458. Tinha a Reclamante remuneração composta por diversas rubricas próprias da legislação consolidada, e outras advindas do próprio contrato laboral firmado com a Reclamada, sendo todas estas rubricas sonegadas ao desconto do FGTS. Conforme se demonstra claramente com a planilha de fls.XX, a Reclamada jamais recolheu corretamente o FGTS da Reclamante, devendo por esta razão ser condenada ao pagamento de tais verbais, sob pena de enriquecimento sem causa.
  • 13. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 13 DOS PEDIDOS Diante de todo o acima exposto, requer: a) Que seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, devido à difícil situação econômica da reclamante, que não possui condições de custear o processo, sem prejuízo próprio; b) A notificação da Reclamada para comparecer a audiência a ser designada, para querendo, apresentar defesa a presente reclamação e acompanha-la em todos os seus termos, sob as penas da lei; c) Deverá a reclamada ser compelida a depositar a reclamante o os depósitos devidos referente ao FGTS, com todos os direitos e vantagens que lhe foram conferidos, por lei ou norma, durante o período de 01/03/2002 a 06/03/2007, inclusive os reflexos salariais devidos, ou seja todos os acessórios de direito; d) Julgar ao final TOTALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação, com a condenação da Reclamada ao pagamento de R$ XX (XXXXXX) a Reclamante, a importância de R$ XXXXXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) a título de XXXXXXXX; Requer ainda a reclamante: a) Que a reclamada junte na audiência inicial todas as fichas e/ou cartões de ponto, bem como a cópia do TRCT, recibos de pagamento, sob pena de aplicação do que determina os incisos I e II do artigo 359 do CPC, bem como a aplicação das disposições contidas nos artigos 467, 830 e 844 da CLT;
  • 14. XXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital 14 b) A incidência de juros e correção monetária na forma da lei, além das custas e despesas processuais; c) Protesta a reclamante provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, sem nenhuma exceção, e, em especial, pelo depoimento pessoal do preposto da reclamada sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos novos ou não, perícias, expedição de ofícios e outras que se fizerem necessárias para a solução do litígio. Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXXXX (XXXXXXXXXXXXXXXXXXX) para efeitos fiscais. Nestes Termos, Pede Provimento. XXXXXXXX/XX, 00 de junho de 2017. XXXXXXXXXXXXXXX OAB/SP 000.000