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Modelo de Recurso Especial

Recurso Especial

1 de 48
__________________________________________________
_________________________________________________
Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE ............................................
devidamente qualificado nos autos da Apelação Cível nº
000000000000000000, vem, com o devido acatamento forense, ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua patrona subscritora
(procuração em anexo), alicerçado no art. 105, inc. III alíneas “a”, e "c" da
Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº.
8038/90 (LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,
onde vem, tempestivamente, interpor o presente
RECURSO ESPECIAL
em razão do v. acórdão prolatado, consoante as razões de direito e documentos
acostados nas laudas subsequentes.
__________________________________________________
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Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
Desta sorte, em face da negativa de vigência e
contrariedade à lei federal, bem como ainda divergência jurisprudencial, vem
requerer a admissão do recurso, com a consequente remessa dos autos ao
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência,
cientifique a Recorrida, acerca da interposição do presente Recurso Especial,
consoante às disposições da legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após
com ou sem a manifestação da mesma, determine a remessa eletrônica dos autos
ao Superior Tribunal de Justiça para a devida apreciação daquele Colegiado.
Nestes Termos, Espera Admissão.
xxxxxxxxxxxxx/UF, xx de xxxxxxxxxxxx de 2014.
-----------------------------------------------------------------------------
ADVOGADA SUBSCRITORA
OAB/UF 00.000
__________________________________________________
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Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado como
tempestivo, porquanto o Recorrente foi intimado da decisão recorrida por
meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando este circulou no dia ........ de
xxxx de 2014, iniciando-se o prazo em 00.00.0000.
__________________________________________________
_________________________________________________
Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº.
8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso
Especial, quando interposto nesta data.
(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
O ora Recorrente interpôs ação ordinária em
face de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX., na qual sustentou
ter adquirido um imóvel ainda na planta, junto à recorrida, tendo na
ocasião celebrado Termo de Reserva e Compromisso de Aquisição de
Unidade Imobiliária e Contrato por Instrumento Particular de Compra e
Venda, sendo que a parcela referente à entrega da chave venceria em
xxxxxxxxxxx, com o valor de R$ 00.000,00.
Narrou que no ajuste celebrado o ´habite-se´
poderia ocorrer antes mesmo do vencimento da referida parcela e que no
contrato de financiamento que celebrou junto à Caixa Econômica Federal
havia a previsão de conclusão das obras em 25 meses, sendo o contrato
assinado em XXXXXXXX. Afirmou que no instrumento particular de
financiamento havia previsão de conclusão da obra em XXXXXXXXXX,
mas que, segundo informações da recorrida, esta data já seria com a
inclusão do prazo de atraso. Quando recebeu boleto referente à parcela
da entrega da chave, questionou tal cobrança junto à recorrida, pois as
obras estavam atrasadas, e quando do ajuizamento da ação nada teria
__________________________________________________
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Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
sido construído. Pontuou abuso do poder econômico por parte da
recorrida, sendo abusiva a cláusula contratual que permite a prorrogação
do prazo de entrega da obra, destacando que a recorrida não vem
cumprindo com suas obrigações.
Requereu medida liminar para suspender a
cobrança da parcela referente à entrega da chave, sem a incidência
de juros, e a determinação para que a recorrida apresentasse
planilha dos valores cobrados até a efetiva entrega do bem,
discriminando os encargos, e devendo restituir ao autor em dobro
todos os valores cobrados indevidamente pertinentes a juros e
INCC, antes da entrega do imóvel, bem como a fixação de aluguel a
ser pago pela recorrida desde o período em que prometeu a
entregar o imóvel.
No mérito, pediu a declaração de nulidade das
cláusulas que tratam da remuneração da recorrida, da mora e
inadimplemento, de foro de eleição e de prorrogação do prazo de
entrega, a condenação da recorrida ao pagamento de 100 salários
mínimos a título de dano moral, bem como a apresentação do
cronograma financeiro e de desenvolvimento da obra, devendo
indicar a data de entrega do bem.
Tendo sido indeferido o pedido de tutela
antecipada, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento contra
__________________________________________________
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Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000-
0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br
essa decisão, e o recurso foi provido em decisão de fls. 000/000, sendo
deferida a tutela antecipada, fixando-se aluguel a ser pago pela
recorrida até a entrega do imóvel, bem como a suspensão da cobrança
da parcela intermediária de R$ 00.000,00, a abstenção de negativação
do nome do RECORRENTE nos cadastros restritivos de crédito, bem
como a suspensão da correção das parcelas do financiamento que se
venceram desde o inadimplemento na entrega do bem.
A sentença, de peça 000, julgou improcedentes
os pedidos e revogou os efeitos da tutela antecipada concedida.
Em sede de Apelação na peça 000, o recorrente
alegou que a sentença indeferiu indevidamente a inversão do ônus da
prova e as provas testemunhais. Asseverou que a cláusula do contrato
de adesão não é clara, e deixa subentendido que a parcela de R$
00000,00 é pertinente às chaves do imóvel, ou seja, seu pagamento
apenas seria devido no ato da entrega.
Entende não estar em mora, pois que na
ocasião encontrava-se acobertado por decisão liminar que impediu
a cobrança da parcela litigiosa. Destacou que mesmo em se
considerando a fundamentação da sentença, não seria razoável pagar o
saldo de preço de mais de trinta mil reais quando em março de 0000
havia apenas buracos no local da obra, havendo mais de 00 meses de
atraso na obra. Ainda em XXXX de 2013, quando fez vistoria do local

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Modelo de Recurso Especial

  • 1. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ............................................ devidamente qualificado nos autos da Apelação Cível nº 000000000000000000, vem, com o devido acatamento forense, ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua patrona subscritora (procuração em anexo), alicerçado no art. 105, inc. III alíneas “a”, e "c" da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, onde vem, tempestivamente, interpor o presente RECURSO ESPECIAL em razão do v. acórdão prolatado, consoante as razões de direito e documentos acostados nas laudas subsequentes.
  • 2. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Desta sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, bem como ainda divergência jurisprudencial, vem requerer a admissão do recurso, com a consequente remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça. Igualmente, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência, cientifique a Recorrida, acerca da interposição do presente Recurso Especial, consoante às disposições da legislação em vigor (Lei 8.038/90, art. 27) e após com ou sem a manifestação da mesma, determine a remessa eletrônica dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para a devida apreciação daquele Colegiado. Nestes Termos, Espera Admissão. xxxxxxxxxxxxx/UF, xx de xxxxxxxxxxxx de 2014. ----------------------------------------------------------------------------- ADVOGADA SUBSCRITORA OAB/UF 00.000
  • 3. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br (1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O recurso, ora interposto, deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente foi intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando este circulou no dia ........ de xxxx de 2014, iniciando-se o prazo em 00.00.0000.
  • 4. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando interposto nesta data. (2) – DOS FATOS (Lei 8.038/90, art. 26, inc. I ) O ora Recorrente interpôs ação ordinária em face de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX., na qual sustentou ter adquirido um imóvel ainda na planta, junto à recorrida, tendo na ocasião celebrado Termo de Reserva e Compromisso de Aquisição de Unidade Imobiliária e Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda, sendo que a parcela referente à entrega da chave venceria em xxxxxxxxxxx, com o valor de R$ 00.000,00. Narrou que no ajuste celebrado o ´habite-se´ poderia ocorrer antes mesmo do vencimento da referida parcela e que no contrato de financiamento que celebrou junto à Caixa Econômica Federal havia a previsão de conclusão das obras em 25 meses, sendo o contrato assinado em XXXXXXXX. Afirmou que no instrumento particular de financiamento havia previsão de conclusão da obra em XXXXXXXXXX, mas que, segundo informações da recorrida, esta data já seria com a inclusão do prazo de atraso. Quando recebeu boleto referente à parcela da entrega da chave, questionou tal cobrança junto à recorrida, pois as obras estavam atrasadas, e quando do ajuizamento da ação nada teria
  • 5. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br sido construído. Pontuou abuso do poder econômico por parte da recorrida, sendo abusiva a cláusula contratual que permite a prorrogação do prazo de entrega da obra, destacando que a recorrida não vem cumprindo com suas obrigações. Requereu medida liminar para suspender a cobrança da parcela referente à entrega da chave, sem a incidência de juros, e a determinação para que a recorrida apresentasse planilha dos valores cobrados até a efetiva entrega do bem, discriminando os encargos, e devendo restituir ao autor em dobro todos os valores cobrados indevidamente pertinentes a juros e INCC, antes da entrega do imóvel, bem como a fixação de aluguel a ser pago pela recorrida desde o período em que prometeu a entregar o imóvel. No mérito, pediu a declaração de nulidade das cláusulas que tratam da remuneração da recorrida, da mora e inadimplemento, de foro de eleição e de prorrogação do prazo de entrega, a condenação da recorrida ao pagamento de 100 salários mínimos a título de dano moral, bem como a apresentação do cronograma financeiro e de desenvolvimento da obra, devendo indicar a data de entrega do bem. Tendo sido indeferido o pedido de tutela antecipada, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento contra
  • 6. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br essa decisão, e o recurso foi provido em decisão de fls. 000/000, sendo deferida a tutela antecipada, fixando-se aluguel a ser pago pela recorrida até a entrega do imóvel, bem como a suspensão da cobrança da parcela intermediária de R$ 00.000,00, a abstenção de negativação do nome do RECORRENTE nos cadastros restritivos de crédito, bem como a suspensão da correção das parcelas do financiamento que se venceram desde o inadimplemento na entrega do bem. A sentença, de peça 000, julgou improcedentes os pedidos e revogou os efeitos da tutela antecipada concedida. Em sede de Apelação na peça 000, o recorrente alegou que a sentença indeferiu indevidamente a inversão do ônus da prova e as provas testemunhais. Asseverou que a cláusula do contrato de adesão não é clara, e deixa subentendido que a parcela de R$ 00000,00 é pertinente às chaves do imóvel, ou seja, seu pagamento apenas seria devido no ato da entrega. Entende não estar em mora, pois que na ocasião encontrava-se acobertado por decisão liminar que impediu a cobrança da parcela litigiosa. Destacou que mesmo em se considerando a fundamentação da sentença, não seria razoável pagar o saldo de preço de mais de trinta mil reais quando em março de 0000 havia apenas buracos no local da obra, havendo mais de 00 meses de atraso na obra. Ainda em XXXX de 2013, quando fez vistoria do local
  • 7. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br a pedido da construtora, o empreendimento ainda estaria tal qual canteiro de obras, justificando que o consumidor possa reter o valor do saldo devedor, diante do descumprimento da obrigação da recorrida. Relatou que nunca foi cobrado pela recorrida, no que diz respeito à parcela das chaves, e que ainda não há habite-se. Sustentou a possibilidade de a recorrida atrasar sua obrigação, mas não o consumidor, parte mais vulnerável, que não recebeu seu imóvel e não pode fazer prova negativa de tal fato. Ocorre que diante da r. sentença de primeiro grau, com o RECURSO DE APELAÇÃO, o recorrente objetivava a reforma da decisão monocrática ao argumento de que a sentença, não considerou as informações constantes de documentos no bojo dos autos entre outros, fatos estes ocorridos, absolutamente prejudicial ao recorrente, posto que feriram também o principio da proteção constitucional ao consumidor. Contudo, o pleito recursal prosperou apenas em parte, tendo a Câmara Especial do Tribunal de Justiça Carioca, dado parcial provimento ao recurso do ora recorrente apenas, para sustar a incidência de juros de mora e atualização monetária sobre a parcela referente a saldo de valor R$ 00000000000,00 (TANTOS mil, reais), a partir do implemento do termo limite para a entrega da obra, em XXXXXX, até a data da expedição do habite-se da unidade comprada
  • 8. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br pelo recorrente, e no mais, mantendo a sentença em seus demais termos, cuja decisão que restou assim ementada: “AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL E OBRIGAÇÃO DE FAZER”. COMPRA DE IMÓVEL. MORA RECÍPROCA DE COMPRADOR E CONSTRUTOR. ALUGUÉIS, DANO MORAL, SUSPENSÃO DOS JUROS E ENCARGOS. Afastada preliminar de nulidade na sentença. Decisão de indeferimento da produção de provas testemunhais irrecorrida e transitada em julgado. Inadimplemento do autor quanto à parcela final de pagamento do imóvel, com termo certo e desvinculado de qualquer ato de entrega efetiva do bem. Inadimplemento da ré em finalizar e entregar o apartamento dentro do prazo contratualmente avençado. Pela ausência de pagamento da parcela referente ao saldo do preço na data ajustada, o autor está em mora, e o mesmo pode ser dito da ré, cujo prazo máximo para a entrega do imóvel foi em muito extrapolado. Argumentos de força maior sequer superficialmente demonstrado nos autos. Artigo 476 do Código Civil. Se por um lado não pode o autor, que está em mora, exigir o pagamento de aluguel pela ré, esta não tem fundamento jurídico para fazer incidir juros e correção da parcela faltante para além do período máximo de tolerância de entrega do bem, sob pena de vermos paradoxal situação na qual quanto mais demora ocorrer
  • 9. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br para a entrega do imóvel, mais o comprador irá dever à construtora atrasada. Sustação da incidência de juros de mora e atualização monetária sobre a parcela referente a parcela final a partir do implemento do termo limite para a entrega da obra, até a data da expedição do habite-se, quando se consubstancia a certeza jurídica de que o imóvel está disponível para moradia. Reconhecida mora também do autor, fluem normalmente os encargos contratuais desde o vencimento da parcela de saldo de valor o prazo de entrega do bem, pois não houve depósito judicial ou extrajudicial da quantia. Permanece o direito da ré de retenção das chaves, ainda que com a concessão do habite-se, enquanto não cumpridas às obrigações contratuais do autor. Os juros e encargos contratuais devidos à CEF são devidos, diante da condição de mero agente financiador do banco. A pretensão relativa ao dano moral improcedente diante da mora em que se encontra o autor, pois ainda que o imóvel estivesse pronto no prazo correto contratual, a ré não estaria obrigada a entregá-lo. O consumidor não faz jus à informação de data de conclusão de todo o empreendimento, no caso concreto, dado inexistirem elementos que possibilitem aqui sua aferição. Sentença que se reforma em parte. Desta decisão, o recorrente opôs Embargos Declaratórios, que vieram a ser conhecido, porém rejeitados, razão pela
  • 10. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br qual não lhe resta alternativa, senão ingressar com o presente RECURSO ESPECIAL a esta Colenda Corte Superior de Justiça. Eis a síntese narrada de todos os fatos. (3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II ) CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” e “C” Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “a” e "c" da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente: CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
  • 11. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...) c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei, segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política, em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei. A propósito estas são as lições do jurisconsulto Nelson Luiz Pinto: "contrariar, supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou ainda interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentir do órgão responsável pelo controle ao respeito pela uniformização do direito federal, que é o STJ" (In, Recurso Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros ed., 1992. pág. 109). Preceitua o art. 476 do CC/2002 que "nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (= art. 1.092, CC/1916).
  • 12. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pelas construtoras, da unidade imobiliária nos prazos contratuais. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” a construtora consegue concluir e entregar da obra. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra. Na hipótese em apreço, ocorreu exatamente isto, pois o recorrente ingressou com ação ordinária visando à concessão de tutela antecipada, para SUSPENSÃO DE COBRANÇA DA PARCELA intermediária FINAL, e de juros, e quaisquer cobranças vincendas até a entrega das chaves do imóvel adquirido, em face do não cumprimento contratual por parte da recorrida, e obteve a TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DE LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, conforme decisão de fls. 000-000, fixando aluguel a ser pago pela recorrida ate a entrega do imóvel; a suspensão da cobrança da parcela intermediaria de R$ 00000000 (XXXXXXXXXXXXX mil reais); a abstenção de negativação do nome do autor nos cadastros restritivos de credito, bem como a suspensão da correção das parcelas do financiamento que se venceram desde o inadimplemento na entrega do bem. Posteriormente, sobreveio a sentença monocrática julgando improcedentes os pedidos do recorrente e consequentemente revogando a Tutela Antecipada anteriormente concedida pelo egrégio TJUF. Imediatamente a prolação da sentença, o recorrente apelou pleiteando por sua reforma, e obteve parcial provimento tão somente para sustar a incidência de juros de mora e atualização monetária sobre
  • 13. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br a parcela referente a saldo de valor de R$ 00000000000,00 (XXXXXXXXXXXX mil, reais), a partir do implemento do termo limite para a entrega da obra, em XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, até a data da expedição do habite-se da unidade comprada pelo recorrente, e no mais, mantendo a sentença em seus demais termos. Ou seja, vale ressaltar e destacar: a mesma corte e câmara que julgou o agravo de instrumento e concedeu a tutela antecipada, entendendo ser cabível a SUSPENSÃO DO PAGAMENTO e inclusive chegando a determinar o pagamento de aluguéis ao ora recorrente, agora em sede de apelação, MANTEVE A DECISÃO MONOCRÁTICA que julgou improcedente os pedidos do recorrente, mantendo toda onerosidade desproporcional contra o consumidor parte mais frágil, que até a data de protocolo deste REsp, por sinal continua aguardando a entrega do imóvel adquirido com a recorrida, ferindo assim frontalmente alguns dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor e que merecem e precisam ser reparado no presente RECURSO ESPECIAL. Cumpre ainda destacar que, em praticamente todos os seus contratos de ADESÃO, as construtoras inserem cláusulas estabelecendo “prazos de carência” para a entrega da unidade imobiliária. Ou seja, ao analisar o contrato o adquirente do imóvel perceberá que a construtora se compromete a concluir a obra e fazer a entrega do bem em uma data específica. Entretanto, entendendo que alguns acontecimentos podem acarretar o atraso da entrega dos imóveis, as construtoras inserem cláusulas estabelecendo uma prorrogação do prazo de entrega em razão de
  • 14. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br casos fortuitos ou força maior. Essa carência geralmente é de 60, 90 ou 180 dias, este último inserido no contrato de adesão do ora recorrente. Neste ponto já surge uma primeira questão que pode caracterizar ilegalidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, § 1º, exige o “equilíbrio contratual”, sendo que a simples inserção do “prazo de carência” no contrato já caracteriza, para alguns, uma ilegalidade. A maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao equilíbrio contratual. Sob esse prisma é possível, portanto, entender que é abusiva qualquer cláusula que simplesmente prorrogue o prazo da construtora para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel (art. 51, IV e XV do CDC): ”PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE”. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
  • 15. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br 3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. “Decisão unânime.” (TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 48.245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg. 08.02.1999). Da mesma forma que o adquirente tem a obrigação de efetuar os pagamentos dentro dos prazos previstos no contrato, a construtora tem o dever de entregar a unidade imobiliária na data convencionada. Uma vez alcançado o termo final para a entrega da unidade, e isto não ocorrendo pelo fato de a construtora não ter conseguido concluir a obra, várias consequências podem surgir, autorizando o recorrente, inclusive, e se assim desejar, a pleitear a resolução do contrato com a restituição integral, e em uma única vez, de todos os valores por ele pagos, sem nenhum abatimento. Vejamos a jurisprudência: “COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Empresa que não entregou a unidade no prazo ajustado. Sentença que julgou procedente o pedido do comprador de rescisão contratual com a devolução das quantias pagas. Relação de consumo, obrigação de devolução de valores pagos a título de aquisição de imóvel que não foi
  • 16. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br entregue por culpa da vendedora. Recurso dela, desprovido.” (TJ/SP – 4ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.07.119626-0, Rel. Des. Teixeira Leite, julg. 08.07.2010). “CONTRATO - Compromisso de venda e compra de imóvel - Atraso na entrega da obra - Interrupção do pagamento pelos adquirentes justificada - Resolução e restituição integral de parcelas pagas, sem dedução - Dano moral - Inocorrência - Indenização indevida – Recursos desprovidos.” (TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.06.146970-5, Rel. Des. Rui Cascaldi, julg. 15.05.2010). Diante das argumentações expendidas, podemos concluir que: a) A relação formada entre uma construtora e o adquirente de unidade imobiliária é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que os respectivos contratos classificam-se como por adesão. b) O Código de Defesa do Consumidor exige que haja equilíbrio nos contratos redigidos pelas construtoras para assinatura pelos adquirentes, e com base nisso surge à discussão sobre a ilegalidade de cláusulas que estabelecem a prorrogação do prazo para a entrega dos imóveis, haja vista que nenhuma carência é deferida ao comprador que não consegue, no vencimento, efetuar o pagamento.
  • 17. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br c) Apenas o caso fortuito e a força maior afastam a obrigação de a construtora entregar a unidade no prazo contratado, sendo que tais fatos devem ser comprovados, o que não ocorreu nos autos, conforme admitido no próprio acordão retro. d) O prazo de carência só pode ser usado pela construtora se houver caso fortuito ou força maior, não sendo um mero prazo suplementar para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel. e) Não feita à entrega da unidade imobiliária no prazo contratado e não existindo nenhuma justificativa para o atraso, a construtora deverá suportar indenizar o adquirente além de ter que suportar os eventuais e comprovados prejuízos que experimentarem. f) O prazo prescricional para o adquirente prejudicado ajuizar a ação de indenização é de 03 (três) anos, conforme previsto no artigo 206, §3º, V, do Código Civil, iniciando sua contagem a data em que for realizada, pela construtora, a efetiva entrega das chaves. (GRIFOS NOSSO) Destarte, ao julgar da forma como fez, o tribunal “a quo”, feriu diversos dispositivos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor e destoou da jurisprudência predominante, conforme demonstrado, implicando em grave injustiça, situações estas que convergem afetando o exame deste Recurso Especial a esta Colenda Corte Superior de Justiça. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
  • 18. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo. Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária. Por outro ângulo, a questão federal foi devidamente prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo". Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da União que impeçam seu conhecimento e admissão. Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior. (4) – DO DIREITO ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
  • 19. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” Mais à frente, o texto constitucional reforça a necessidade de preservação dos direitos do consumidor ao consagrar, no artigo 170, que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor;” E visando disciplinar as relações de consumo, dentre elas a versada nestes autos, sobreveio a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º). Dentre tantas outras prescrições, a Lei nº 8.078/90 prevê os direitos básicos do consumidor (artigo 6º), além das práticas e cláusulas contratuais consideradas abusivas e nulas de pleno direito (artigos 39 e 51), cujas disposições são largamente aplicáveis na hipótese retratada nestes autos. Por fim, em sintonia com as prescrições da legislação consumerista e com os novos paradigmas mundiais em matéria de interpretação de contratos, o Código Civil de 2002 dispôs que:
  • 20. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. ........... Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.” Cotejando-se essa moldura normativa com as cláusulas inseridas nos contratos empregados pela recorrida, vislumbra-se que várias de suas disposições revestem-se da mais absoluta abusividade, conforme exposição adiante articulada. 1) Da incidência de juros antes da entrega das chaves e do emprego da “INCC” (item de cláusula do instrumento de contrato). Ao consumidor que celebra contrato com a requerida impõe-se o financiamento do valor do bem mediante pagamento de juros de 1% ao mês”, tão logo seja expedido o “habite-se” pelo Município. Vale dizer, portanto, que mesmo antes da entrega das chaves o consumidor está sujeito ao pagamento de juros à construtora. Observe-se, a propósito, que a data de entrega das chaves sequer é apontada no contrato de adesão do ora recorrente. Assim, uma vez concedido o “habite-se”, e mesmo sem a posse do imóvel, já estava o recorrente sujeito ao pagamento de juros à base de 1% ao mês, calculados segundo a “tabela do INCC”, tudo em benefício da recorrida.
  • 21. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Este Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, tem reiteradamente assim decidido: “ADMINISTRATIVO”. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. NÃO CONFIGURADOS O CERCEAMENTO DE DEFESA E O JULGAMENTO ULTRA PETITA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. ‘Não se admite a capitalização de juros nos contratos submetidos ao Sistema Financeiro da Habitação’ (REsp 635.855/CE, rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 7/12/2006). 3. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.” (REsp 807.409/CE, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 20.09.2007). .......................... “REVISÃO DE CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE CASA PRÓPRIA PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO”. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA TR. 1. A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada (Súmula n. 295/STJ). 2. Não se admite a capitalização de juros nos contratos submetidos ao Sistema Financeiro da Habitação. 3. “Recurso especial improvido.” (REsp 635.855/CE, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07.12.06) .......................... Nesse panorama, quer por estabelecerem a cobrança de juros antes da entrega das chaves, quer por fazerem incidir juros compostos (capitalizados ou cumulativos) por meio da tabela do INCC as cláusulas contratuais em apreço revelam-se duplamente abusivas e nulas de pleno direito. Mas além de, por si só, revestir-se de manifesta ilegalidade, o emprego de juros pelo INCC, na medida em que o instrumento de contrato nada elucida sobre o método e consequências de sua aplicação.
  • 22. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Como frisado, assim, tanto a incidência da “tabela do INCC” como a de juros cumulativos antes da entrega das chaves configuram cláusulas abusivas à luz da legislação e dos precedentes judiciais mencionados. Devem, por isso, ser expurgadas do ordenamento jurídico, na forma do artigo 51 do CDC. Não se entrevê na convenção prazo certo e definido para a outorga de escritura e entrega das chaves ao consumidor ora recorrente. De fato, nota-se que a entrega das chaves somente se dá após o registro da escritura outorgada pela construtora. Mesmo quando entender quitado o preço e atendidas as demais condições, à construtora não se impõe qualquer prazo para a outorga da escritura. Nesse panorama, ainda que lavrada a escritura na data fixada ao alvedrio da recorrida, o ora recorrente ainda não estará em condições de receber as chaves de seu imóvel. Concluído o périplo, isto é, com escritura registrada e o comprovante de alteração cadastral do imóvel, restará ao recorrente, então, aguardar novamente que a demandada eleja uma data para a tradição das chaves, porquanto nenhum prazo expresso foi estabelecido nesse sentido. E além de o ajuste não estabelecer prazo ou data para outorga de escritura e entrega das chaves, nenhuma sanção se impõe à construtora na hipótese de descumprimento das cláusulas em exame. Assim, diversamente do que se observa em relação ao recorrente, o pacto de adesão não contempla a possibilidade de resolução unilateral pelo adquirente, multa ou qualquer sanção na hipótese de mora ou inadimplemento da construtora ora recorrida.
  • 23. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Reluzente, pois, a negativa de direito à informação ao recorrente consumidor (CDC, art. 6º, III, e 54), assim como o desequilíbrio operado na relação contratual em apreço. Com efeito, maculadas pela patente abusividade de suas prescrições, as preditas cláusulas são vedadas pela Lei nº 8.078/90 e nulas de pleno direito: “Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (...) Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) III – transfiram responsabilidades a terceiros; (...) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;” Espera-se, pois, a invalidação das cláusulas em exame e a condenação da recorrida a inserir em seu contrato os prazos para o cumprimento de suas obrigações, consoante o prazo a ser determinado por esta Colenda Corte Superior de Justiça. Com efeito, vejamos o que dispõe literalmente os textos adiante: CÓDIGO CIVIL Art. 423: Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
  • 24. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Art. 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 51: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Destaque-se que entre o recorrente e a recorrida, emerge uma inegável relação de consumo, conforme reconhecido desde o início desde a sentença monocrática, atraindo assim a pertinência do Código de Defesa do Consumidor. O Recorrente adquiriu, em 0000000000000000, junto a Recorrida (sócia da Alienante XXXXXXXXXXXXXXXX EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA), pessoa jurídica a quem é feito
  • 25. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br os pagamentos, a quem todos os contatos são feitos, unidade autônoma no. 000, do bloco 00, integrante da área 00 do Condomínio Resort, objeto do Termo de Reserva e Compromisso de Aquisição de Unidade Imobiliária e Contrato por Instrumento Particular de Compra e Venda em anexo. O preço total do imóvel fora pactuado em R$ 000.000,00 (XXXXXXXXXXXXX mil, reais). Ressalta-se que, a parcela pertinente à entrega das "CHAVES", venceria em 00.00.2011, no valor de R$ 0000000,00 (XXXXXXXXXXXX miL). Cumpre registrar que, no Termo de Reserva e Compromisso de Aquisição de Unidade Imobiliária, às fls. 00, primeiro parágrafo abaixo do item 00, consta à informação acima, possibilitando ainda, um habite-se anterior até a data de 0000000. In verbis: "fica convencionado entre as partes que o valor de R$ 0000000 (XXXXXXXXXXX mil reais), correspondente à diferença de saldo do preço, deverá ser paga mediante assinatura de futuro instrumento de Confissão de Dívida, com as respectivas notas promissórias em caráter prosoluto, corrigidas monetariamente pelo INCC-M, desde a data da assinatura da Promessa de Compra e Venda, até a data de 00.00.2011, ou data do Habite-se, o que primeiro ocorrer. (grifos nossos). Percebe-se que, pelo Parágrafo acima, a Recorrida deixou claro que o “Habite-se”, inclusive poderia ocorrer antes da data de 00.00.2011.
  • 26. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Destarte, assim como acordado, ao chegar à data do vencimento da parcela intermediaria FINAL, e vendo o recorrente que as obras apenas estavam em fase inicial (EM QUE PESE JÁ TER PAGADO QUASE A TOTALIDADE DO IMOVEL - restando apenas esta parcela final ora questionada), COMUNICOU A RECORRIDA QUE IRIA SOBRESTAR O PAGAMENTO DESTA ULTIMA PARCELA, QUANDO DA ENTREGA DAS CHAVES, CONFORME COMBINADO E DESCUMPRIDO PELA RECORRIDA. Posteriormente, buscou a guarida do Poder Judiciário, que lhe concedeu a TUTELA ANTECIPADA, assegurando o direito de sobrestar tal pagamento ANTE A MORA COMPROVADA da ora recorrida. Portanto, mesmo sendo CONTRATO DE ADESÃO, ONDE NÃO SE É POSSÍVEL MODIFICAÇÃO, no Contrato por Instrumento Particular, celebrado com a participação da CEF, está previsto que o prazo de construção da obra seria de 25 (vinte e cinco) meses. Tendo o contrato sido celebrado em 00.00.0000, o imóvel deveria ter sido entregue em abril de 2011. Em que pese às datas fixadas, incluindo prazos questionáveis de carência (já que os mesmos fogem ao principio constitucional da isonomia), FATO É QUE PASSADOS MAIS DE 30 MESES APÓS O PRAZO DE TOLERANCIA, A OBRA CONTINUA SEM CONCLUSÃO E ENTREGA AO CONSUMIDOR ORA RECORRENTE QUE POR SUA VEZ PAGOU QUASE A TOTALIDADE DO IMÓVEL, E QUE SEMPRE ESTEVE COM OS RECURSOS DISPONIVEIS PARA QUITAR A ÚLTIMA PARCELA QUANDO DA ENTREGA DAS CHAVES, PASME-SE – DATA ESTA AINDA IMPREVISTA MESMO NA DATA DESTE RECURSO ESPECIAL.
  • 27. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Destarte, tratando-se de compra e venda de imóvel, cujo destinatário final é o tomador, como no caso do Recorrente, há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Por esse ângulo, a responsabilidade da Recorrida é objetiva. Nesse contexto, imperiosa a responsabilização da Recorrida, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
  • 28. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá: “Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147). Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva da fornecedora- recorrida, conforme ora pleiteado. Nesse sentido: EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONTRATAÇÃO PELA CONSTRUTORA- INCORPORADORA. CONTRATO DE ADESÃO. ABUSO CONTRA O CONSUMIDOR. BOA-FÉ DEVE VIGORAR. NA RELAÇÃO DE CONSUMO. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1- O contrato de promessa de compra e venda imobiliária está, no caso dos autos, vinculado às normas do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que, independente da controvérsia em torno da origem da obrigação em voga, o consumidor/adquirente sempre terá em seu favor
  • 29. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br as normas de proteção do CDC, ante a natureza consumerista dos contratos firmados, impondo-se, na espécie, a necessidade de proteção aos direitos básicos do consumidor, parte reconhecidamente vulnerável, bem como a observância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. 2. Os contratos de promessa de compra e venda imobiliária estão submetidos a certos princípios que regulam as relações dessa natureza, dentre os quais, o dever de interpretação de eventuais dúvidas existentes no contrato de modo a favorecer o consumidor/aderente, a teor do que preceitua o art. 47 do CDC, não podendo a força obrigatória dos contratos ser interpretada em exclusão de direitos, mormente ante a natureza do contrato (adesão), de sorte que a análise do contrato e, por conseguinte, das obrigações assumidas por ambas as partes, deve ser realizada sob os auspícios da Lei consumerista, tendo em conta os princípios da hipossuficiência do consumidor e da responsabilidade objetiva do prestador de serviço por vícios e defeitos porventura ocorrentes, eximindo-se apenas ante a existência de excludentes, a saber, ausência de nexo de causalidade, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima/consumidor. 3-Todo contrato que envolve relação de consumo deve observar os limites impostos no Código Civil e no Código do Consumidor, buscando assegurar que as partes alcancem os objetivos desejados quando da celebração da avença, movendo-se a balança justamente, na direção das partes, ante os investimentos e expectativas realizados, concretizadoras das vontades manifestas. 4- A cláusula contratual que transfere a responsabilidade pelo pagamento da taxa de corretagem ao consumidor deve ser clara, expressa e objetiva. Não o sendo, ou não existindo esta disposição contratual, a obrigação supramencionada cabe a construtora/incorporadora contratante. 5. O embargante dirigiu-se ao stand das apelantes, visando à aquisição de imóvel oferecido pela
  • 30. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br construtora embargada. Nesse passo, foi atendido por profissionais que lá se encontravam, sob a bandeira da construtora-incorporadora, os quais, regra geral, são corretores autônomos ou ligados a uma imobiliária, sem, contudo, que o consumidor/embargante fosse devidamente informado desta distinção técnica. 6. Embargos Infringentes acolhidos. (TJMA; Rec 0002653-36.2011.8.10.0001; Ac. 144114/2014; Primeira Câmara Cível Reunida; Rel. Desig. Des. Raimundo José Barros de Sousa; Julg. 07/03/2014; DJEMA 27/03/2014) Por fim, deve ser registrado quando se trata de atraso de entrega de imóveis que os contratos invariavelmente apresentam cláusula que autoriza, sem qualquer justificativa, as Construtoras ou Incorporadoras a atrasar a obra em até 180 (cento e oitenta) dias, sem qualquer punição. Sob a ótica do princípio geral da boa-fé e, principalmente, do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, tem-se entendido que a cláusula de em comento coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Trata-se de cláusula nula, cuja declaração busca-se também no contexto deste presente Recurso Especial. A desigualdade imposta ao consumidor é inegável, já que o fornecedor poderia atrasar sua principal prestação (entregar o imóvel comprado) e o comprador sequer tem qualquer benefício em contrapartida (atrasar pagamentos em caso de atraso, por exemplo). Ademais, além da desigualdade, tem-se que tal cláusula deve ser declarada nula por não ter sido apresentada de forma correta. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor impõe que toda cláusula restritiva presente em contrato de adesão seja destacada e informada, para real ciência e aceitação do aderente. Tal obrigação não é cumprida pelas Construtoras/Incorporadoras,
  • 31. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br que impõe a cláusula sem nem mesmo mencionar sua existência aos compradores. No caso vertente, é fato incontroverso nos autos quando do vencimento da parcela intermediaria, que o recorrente comunicou por e-mail, que iria suspender os pagamentos das parcelas até que fosse solucionada a questão de entrega das chaves do imóvel, uma vez que não havia conseguido resolver o problema diretamente no empreendimento. Também é inquestionável que o recorrente foi amparado por Tutela Antecipada, resguardando seu direito de não pagar a parcela intermediária até o ato da entrega das chaves, bem como ainda teve seu direito de pagamento de aluguel assegurado, e ainda que a decisão tenha sido revogada ante o julgamento da lide pela improcedência da ação, ressalte-se que houve o recurso de apelação, ainda não transitado em julgado, em face deste recurso especial, e assim, por essa razão, não se pode falar que "existe inadimplemento ou mora do recorrente" como quer fazer crer a sentença confirmada pelo acordão retro, porquanto nessa ocasião, a construtora é quem já se encontrava em mora com o recorrente, amparada por clausulas abusivas inserida no contrato de adesão, ferindo diretamente o direito do consumidor (ora recorrente) que é a parte mais fragilizada e, que, portanto deveria ter tido a devida guarida preconizada pelo Código Consumerista e mesmo pelo Código Civil.
  • 32. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Destarte, diante de todos os fatos e da decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o fez, negou vigência ao disposto nos artigos 423 e 476 do Código Civil e incorrendo também na negativa de vigência ao disposto nos artigos 14, 47 e 51, IV, (Lei 8.708/90) do Código de Defesa do Consumidor, razão esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na expectativa de que tamanha injustiça cometida contra o consumidor ora recorrente seja cessada, em face das interpretações e decisões prolatadas pelo acordão guerreado e pela sentença monocrática. DO DEVER DE INDENIZAR INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA RECORRIDA É inquestionável que a Recorrida não cumpriu sua obrigação legal e contratual de entregar o imóvel que prometera à venda ao recorrente, o que feriu os dispositivos citados anteriormente do Código Consumerista e do Código Civil. Destarte, não há qualquer fundamento jurídico para embasar a entrega do imóvel fora do prazo avençado, que por sinal extrapolou mais de 30 meses após a carência ilegal de 180 dias prevista no referido contrato de adesão unilateral. Com efeito, a hipótese em apreço traduz a quebra contratual por uma das partes (Recorrida), possibilitando, desse modo, que a parte lesada (Recorrente) peça a resolução do contrato ou exigir-lhe o seu cumprimento como vem pleiteando desde a primeira instância. (CC, art. 475) E, frise-se, a inadimplência em questão reflete mesmo levando-se em conta a cláusula contratual de prorrogação de 180 dias.
  • 33. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br De outro lado, a referida cláusula de postergação merece ser afastada, maiormente quando afronta o Código de Defesa do Consumidor. No caso, inexiste circunstância contratual igualitária em favor do Recorrente-Consumidor. É dizer, a recorrida não poderia atrasar tamanho por tamanho espaço de tempo INJUSTIFICADAMENTE conforme comprovado no próprio acordão guerreado. Tenha-se em conta, mais ainda, que a foi a própria recorrida quem estimou e inseriu cláusula no sentido de definir o prazo da entrega do imóvel, com o respectivo “habite-se”, prazo este também ratificado no contrato junto a Caixa Econômica Federal que financiou o projeto. Destarte, existiu franca desídia na entrega da obra. Inexiste, nesse importe, qualquer fato capaz de elidir a culpa exclusiva da Recorrida pelo atraso na entrega da obra. É indiscutível que o atraso em espécie reflete diretamente na privação do Recorrente usufruir diretamente do imóvel. Igualmente, a inobservância contratual em debate privou-lhe de auferir eventuais rendimentos provenientes do imóvel, como no caso de locação desse. [ Dano Moral ] A demora na entrega do imóvel, desmotivadamente, refletiu na esfera íntima do Recorrente. Esse sempre aguardou ansiosamente a entrega do bem, a qual já vinha pagando ao longo de vários meses. Foi frustrante para o mesmo deparar-se com o injusticável episódio. Com isso o Recorrente sentiu-se humilhado, maiormente quando fizera todos os preparativos para o ingresso no imóvel.
  • 34. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Nesse compasso, não se trata de mero aborrecimento; algo do cotidiano do cidadão comum. Vai muito, além disso. Com esse enfoque, é altamente ilustrativo colacionar o seguinte julgado: APELAÇÕES. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais e pedido de tutela antecipada. Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Sentença de procedência parcial para determinar somente a entrega do imóvel no prazo improrrogável de cinco dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00. Aplicação de multa por litigância de má-fé à ré que, entendendo ser omissa a sentença ao não condicionar a entrega das chaves ao pagamento das parcelas em atraso, opôs embargos de declaração. Inconformismo das partes. II. Recurso dos autores. Acolhimento parcial. Causas do atraso alegadas pela ré que são inerentes à atividade desenvolvida pela incorporadora e que constituem riscos previsíveis. Caso fortuito ou força maior não comprovados. Cabível indenização pelos danos materiais sofridos, sendo devidos os valores despendidos com alugueis e encargos locativos, assumidos pelos autores. Impossibilidade de se cumular à verba indenizatória a multa compensatória prevista em caso de alienação em leilão. Dano moral
  • 35. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br caracterizado. Atraso que ultrapassou os limites de um mero aborrecimento. Indenização fixada em R$ 15.000,00 para cada um dos autores. III. Recurso da ré. Acolhimento. Preliminar de não conhecimento afastada. Reconhecimento de que a entrega do imóvel deveria estar condicionada ao pagamento da parcela restante, bem como à realização de vistoria. Sentença que não abordou essa questão. Interposição de agravo de instrumento em relação à antecipação da tutela. Decisão prolatada pelo relator, ao receber o agravo, que concedeu antecipação de tutela, para condicionar a entrega do imóvel ao pagamento e à vistoria. Agravo de instrumento que, posteriormente, não foi conhecido por esta Câmara, ante o entendimento de que teria sido cabível o recurso de apelação. Afastamento da multa por litigância de má-fé, aplicada em primeira instância, por ocasião da rejeição dos embargos de declaração, uma vez que o recurso não pode ser considerado protelatório e os argumentos então expostos foram acolhidos. IV Recurso dos autores parcialmente provido e recurso da ré provido. (V.14687). (TJSP; APL 0196302-13.2011.8.26.0100; Ac. 7470205; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Viviani Nicolau; Julg. 01/04/2014; DJESP 16/04/2014). [ Dano Material – Lucros cessantes ]
  • 36. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Não bastasse isso, é de se ressaltar que o injustificado atraso na entrega do imóvel trouxera danos patrimoniais expressivos ao Recorrente. Em conta disso, o Recorrente deixara de auferir frutos de rendimentos locatícios do imóvel em liça. Assim, a privação da utilização econômica do imóvel trouxe prejuízos financeiros de lucros cessantes. Nesse prumo, urge transcrever os seguintes arestos, in verbis: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORRETAGEM E SATI. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, NÃO ACOLHIDOS OS DANOS MORAIS E CONDENADA A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS PELO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DA OBRA, BEM COMO AO RESSARCIMENTO DO PAGAMENTO DAS COMISSÕES DE CORRETAGEM E ASSESSORIA TÉCNICO- IMOBILIÁRIA. REFORMA EM PARTE. 1. Não configuração de cerceamento de defesa. Desnecessidade da prova. Dever do juiz de indeferir provas inúteis ou protelatórias (art. 130, CPC). Pretensão da ré a comprovar que o atraso
  • 37. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br na entrega das chaves teria decorrido de ato dos autores, pela não contratação de financiamento do imóvel em tempo. Irrelevância. Nulidade afastada. 2. Atraso na entrega. Configuração. Cláusulas contratuais que preveem a entrega das chaves após a expedição do "Habite-se" e no ato de quitação da parcela das chaves, ou, posteriormente à data prevista contratualmente, dentro do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Não previsão, no quadro resumo do contrato, de qualquer parcela das chaves. Direito de informação adequada do consumidor (arts. 6º, inciso III, e 12, CDC). Entrega das chaves dependentes tão somente da conclusão das obras e da expedição do "Habite- se". Não abusividade do prazo de tolerância. Precedentes desta 3ª Câmara de Direito Privado. Atraso superior a 180 (cento e oitenta) dias do prazo contratualmente previsto. Entrega somente em 29 de abril de 2011, seis meses após o final do prazo de tolerância. Indenização, por danos emergentes, em razão da continuidade de pagamento de aluguéis para moradia dos compradores. Liquidação de sentença. Indenização devida, de novembro de 2010 a abril de 2011. Acolhimento em parte. 3. Comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária. Ilegitimidade passiva. Inocorrência.
  • 38. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Responsabilidade objetiva da vendedora na qualidade de fornecedora (art. 12, CDC). Serviços prestados por terceiros. Irrelevância. Ausência de informação adequada a respeito da cobrança dessas verbas (art. 6º, III, CDC). Devolução. Afastamento. 4. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Aplicação do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil. Não verificação da hipótese de exceção do parágrafo único desse dispositivo. Reforma. Prazo inicial de incidência dos danos materiais pelo atraso do imóvel, de novembro de 2010 a abril de 2011. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0066437-50.2011.8.26.0224; Ac. 7470302; Guarulhos; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto de Salles; Julg. 01/04/2014; DJESP 16/04/2014) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. REPARAÇÃO DEVIDA. JUROS E CORREÇÃO. I. O atraso injustificado na entrega da obra pelo promitente-vendedor gera o dever de indenizar os danos materiais e morais dele decorrentes. II. As despesas com aluguéis devem ser custeadas pela empresa ré, em razão da mora contratual. III. O valor fixado para fins de indenização por dano
  • 39. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br moral há de atender o binômio reparação e prevenção, levando em conta a intensidade da ofensa e a capacidade econômica do ofensor. lV. O termo a quo dos juros de mora, por se tratar de responsabilidade contratual, em ambas as condenações, (danos moral e material), devem ter como marco inicial de incidência a data da citação, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Já quanto à correção monetária, odies a quo é a data do arbitramento da reparação, em relação à indenização pelo dano moral, nos termos do enunciado nº 362 da Súmula/STJ, e a data do evento danoso, com referência ao dano material a ser indenizado (Súmula nº 43 do STJ). (TJMA; Rec 0056458-98.2011.8.10.0001; Ac. 145336/2014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Rachid Mubárack Maluf; Julg. 03/04/2014; DJEMA 11/04/2014). Em face do exposto, impõe-se a conclusão de que a Recorrida agiu com culpa, quando assim trouxera sim prejuízos financeiros ao Recorrente, de ordem patrimonial e moral e que não foi reconhecido no acordão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, NEGANDO AQUI TAMBÉM VIGENCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 51, IV, E PARAGRAFO 1, III, TODOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, razão pela qual se REQUER seja dado PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO ESPECIAL pela alínea “a” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, para que seja determinada a entrega das chaves
  • 40. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br do imóvel ao ora recorrente, mediante o pagamento da última parcela sobrestada, consoante o prazo a ser determinado por esta Colenda Corte Superior de Justiça, bem como seja dado provimento ao pleito de indenização pelos danos suportados pelo recorrente, em face da quebra de contrato por parte da ora recorrida. (5) – DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL (Lei 8.038/90, art. 26, inc. I ) Entrementes, abaixo demonstraremos que o presente Recurso fundamenta-se ainda, também, em face de divergência ou dissenso jurisprudencial, existente entre o Tribunal "a quo" com julgados desta Corte Superior e também divergindo do Tribunal de Justiça do Espirito Santo, senão vejamos: “RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO. PARCELAS PAGAS. PREVISÃO CONTRATUAL. FINALIZAÇÃO DAS OBRAS. POSSIBILIDADE. Havendo rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas, devidamente atualizadas, pode ser feita até o término do prazo inicialmente previsto para finalização das obras. Eventual atraso na conclusão do empreendimento não pode ser imputado ao consumidor. Nulidade parcial da cláusula contratual que determina a devolução tão- somente quando "efetivamente" concluída a
  • 41. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br construção. Recurso especial parcialmente provido“ (Recurso Especial n. 619531 – SC (2003/0231602-3). Relator: Min. Castro Filho. Data da decisão: 04.08.2005)”. Publicado no repositório jurisprudencial oficial eletrônico deste Colendo Superior Tribunal de Justiça: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.js p?id=634134 e também neste outro link: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Doc umento.asp?sSeq=565055&sReg=200302316023 &sData=20050905&formato=PDF Também o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo já se manifestou sobre a entrega de unidade em atraso no seguinte sentido: “Cabe à construtora/incorporadora entregar a unidade no prazo estipulado e, não cumprindo sua obrigação, responde pelos prejuízos que sua mora causar. (art. 43, II, Lei 4.591⁄94).” (TJES 2ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 024.020.083.077. Rel. Des. Elpídio José Duque). Publicado no repositório jurisprudencial oficial eletrônico do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo: http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/co nsulta_jurisprudencia/det_decmon.cfm?Numpro c=185338 e também neste outro link: http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/co
  • 42. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br nsulta_jurisprudencia/Ementa_sem_formatacao_ DECMON.cfm?CDRECURS=185338 O Acórdão ora vergastado ao confirmar a sentença monocrática restou assim fundamentado: No que concerne à data de conclusão de todo o empreendimento, há impedimento fático para a fixação pelo juízo, pois necessária seria prova, documental ou pericial, para se aferir em que o consistiria o atraso e quanto tempo demandaria, prova que não há; também há impedimento fático por parte da ré, dada a multiplicidade de fatores que influenciam na finalização da obra e porque seria atribuir a ela a fixação unilateral de uma data que ela própria pode desconhecer, tanto mais que o próprio autor aponta existência de diversos vícios nas áreas comuns. Embora o consumidor faça jus ater ampla informação, em respeito ao Princípio da Transparência, corolário da boa-fé objetiva que norteia a relação jurídica consumerista, no caso concreto não há elementos de aferição da data, pelo descabe condenar a ré a fornecê-la. (grifos nosso). Discrepando do acórdão ora guerreado, vejamos o teor das decisões proferida nos acórdãos paradigmados acima emanados pela Colendas Turma desta Corte, assentando que... Havendo rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas, devidamente atualizadas, pode ser feita até o término do prazo inicialmente previsto para finalização das obras. Eventual atraso na conclusão do empreendimento não pode ser imputado ao consumidor, portanto reconhecendo um prazo de validade final do contrato, inclusive acrescentando que atraso na conclusão do empreendimento, NÃO PODE SER IMPUTADO AO CONSUMIDOR, portanto decidindo diversamente e
  • 43. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br frontalmente contrário à decisão "a quo", consoante decisão publicada por esta Corte Superior no repositório oficial nos endereços eletrônicos seguintes: Publicado no repositório jurisprudencial oficial eletrônico deste Colendo Superior Tribunal de Justiça: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?id=634134 e também neste outro link: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=5650 55&sReg=200302316023&sData=20050905&formato=PDF e; Publicado no repositório jurisprudencial oficial eletrônico do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo: http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/consulta_jurisprudencia/d et_decmon.cfm?Numproc=185338 e também neste outro link: http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/consulta_jurisprudencia/E menta_sem_formatacao_DECMON.cfm?CDRECURS=185338 Esta Corte Superior entende pelo julgado anterior que existe um prazo determinado, ou seja, aquele previsto no contrato para a entrega da obra. Também entende que eventual atraso na conclusão do empreendimento não pode ser imputado como ônus ao consumidor. Já o acórdão guerreado e a sentença monocrática, ambos entendem que no caso vertente... há impedimento fático para a
  • 44. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br fixação pelo juízo, pois necessária seria prova, documental ou pericial, para se aferir em que o consistiria o atraso e quanto tempo demandaria, prova que não há; também há impedimento fático por parte da ré, dada a multiplicidade de fatores que influenciam na finalização da obra e porque seria atribuir a ela a fixação unilateral de uma data que ela própria pode desconhecer, tanto mais que o próprio autor aponta existência de diversos vícios nas áreas comuns. Alega ainda que... no caso concreto não há elementos de aferição da data, pelo descabe condenar a ré a fornecê-la. DA SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS É consabido que, para ser registrado o cotejo analítico, necessário se faz a similitude fática entre os acórdãos confrontados. Neste diapasão, tratemos de identificar a existência de similitude fática entre os julgados ora confrontados. É de se destacar que, em ambos os casos tratam da necessidade de se aferir um prazo como termo final para uma obrigação contratual de empreendimento imobiliário. Do Acórdão Recorrido: No acórdão guerreado, encontramos a sustentação de que: há impedimento fático para a fixação pelo juízo, pois necessária seria prova, documental ou pericial, para se aferir em que o consistiria o
  • 45. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br atraso e quanto tempo demandaria, prova que não há; também há impedimento fático por parte da ré, dada a multiplicidade de fatores que influenciam na finalização da obra e porque seria atribuir a ela a fixação unilateral de uma data que ela própria pode desconhecer, tanto mais que o próprio autor aponta existência de diversos vícios nas áreas comuns. Alega ainda que... no caso concreto não há elementos de aferição da data, pelo descabe condenar a ré a fornecê-la. Do Acórdão Paradigma: Por sua vez os acórdãos paradigmados afirmam que: ... existe um prazo determinado, ou seja, aquele previsto no contrato para a entrega da obra. Reconhece ainda os acórdãos paradigmas que eventual atraso na conclusão do empreendimento não pode ser imputado como ônus ao consumidor. DA IGUALDADE DE FUNDAMENTOS: Em ambos os casos, resta saber, os fundamentos também foram similares, quando trataram a matéria da Apelação, divergindo no tocante a forma em que foram julgadas e confirmadas pela Corte "a quo", posto que no acórdão recorrido sustentou-se que no caso concreto não há elementos de aferição da data, pelo descabe condenar a ré a fornecê-la, enquanto que nos acórdãos paradigmas, encerra-se que existe um prazo
  • 46. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br determinado, ou seja, aquele previsto no contrato para a entrega da obra. Também entende que eventual atraso na conclusão do empreendimento não pode ser imputado como ônus ao consumidor. Destarte, como se vê, ambas as decisões cuidam do termo final, ou data de encerramento da obrigação conforme previsto no contrato, demonstrando, assim, patente a divergência de julgados, inclusive conflitando ainda com diversos outros julgados também desta Corte Superior e de vários outros Tribunais da Federação, em clara afronta as disposições previstas no arcabouço normativo vigente na República Brasileira. Em que pese às orientações paradigmadas, a decisão combatida pecou por ter violentado os referidos dispositivos demonstrados ao longo desse Recurso Especial, negando-se lhes vigência a dispositivos federais previstos no Código Civil e no Código Consumerista, além de ter divergido de entendimento prolatado por esta Corte Superior e do Tribunal de Justiça do Espirito Santo, entre outros da Federação, inclusive desconsiderando-se a inversão do ônus de provas em desfavor do recorrente. (6) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA ( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
  • 47. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br Ad argumentandum tantum, vem esta Defesa ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Augusta Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente RECURSO ESPECIAL ora interposto contra a decisão prolatada no acordão retro da apelação e finalmente na sentença monocrática, a fim de que seja reconhecida a abusividade das cláusulas retro citadas e ainda reconhecer seu direito a uma data de entrega do imóvel adquirido, consoante vir a ser determinado por esta Corte, bem como ao pagamento de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, a ser arbitrada por esta Colenda Corte Superior e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!! Não Somos ResponsáveisSomente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. XXXXXXXXXXXXX/UF, 00 de XXXXX de 2014. ----------------------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 00.000
  • 48. __________________________________________________ _________________________________________________ Rua xxxxxx, 00 - sala 00 - xxxxxx - ................/UF- 00000-000. Tel/Fax: (00) 0000-0000 / 0000- 0000 - e-mail: ADVOGADO@adv.oabsp.org.br DOCUMENTOS EM ANEXO: 01- Cópias da Sentença e do Acórdão da Apelação 02- Cópia do Acórdão dos Embargos Infringentes 03- Procuração da Patrona 04- Cópias de acordão e julgados da divergência jurisprudencial 05- Cópia de Comprovante de Recolhimento de Custas