Ação declaratória de inexigibilidade de multa aplicada indevidamente

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Assessoria Jurídica Digital
Rua XXXXXXXXXXXX, 000–Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – XX
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA
VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXX/SP.
XXXXXXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/000-00, com sede na Avenida XXXXXXX 0000,
xxxxxxxxx, São Paulo/SP, CEP XXXXXXXXXXXX, neste ato representada por
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXX, empresário, inscrito no CPF/MF nº
XXX.XXX.XXX-XX, portador da Carteira de Identidade n° XXXXXXXXX, expedida pela
SSP/XX, residentes e domiciliados na XXXXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXXX, por meio de
seu procurador XXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com
escritório na Rua XXXXXXXXXXXXX, vem, com o devido respeito ante à honrosa presença
de Vossa Excelência, apresentar a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E OBRIGAÇÃO DE
FAZER COM PEDIDO ALTERNATIVO POR DANOS MATERIAS E
TUTELA DE URGÊNCIA
em face do XXXXXXXXXXXXXXX, concessionária de serviço público, inscrita no CNPJ/MF
sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Avenida Dr. XXXXXXXXXXXX 00, 1º Andar, XX,
XXXXXX, XXXXXXX, São Paulo/SP, CEP XXXXXXXXX, em razão das justificativas de ordem
fática e de direito adiante delineadas.
(1) – BREVE RELATO DOS FATOS

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A Requerente figura como consumidora dos serviços prestados
pela empresa requerida, referente ao serviço essencial de fornecimento de energia elétrica,
conforme contrato inicial realizado para o fornecimento de demanda de 0000000 KW.
A empresa atua no ramo de XXXXXXXXXXX, desenvolvendo a
atividade de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, tendo uma unidade matriz na cidade
de Barueri, no endereço constante da qualificação e onde está instalado com todo o
equipamento e estrutura necessários para o funcionamento, razão esta do alto consumo de
energia.
Na condição de consumidor final, atendido pela Requerida, no
âmbito do XXXXXXXXXX – XXX, sob o regime de consumidor cativo, a Requerente matem
contrato de fornecimento, cujo prazo de vigência se encerrou em 00/00/2017.
Neste contexto, as partes celebraram o Contrato de Fornecimento
de Energia Elétrica, Contrato nº XXXXXXX, com início em XX de XXXXX de 20XX, cujo
objetivo era o fornecimento de energia elétrica pela Requerida à Requerente.
É importante mencionar que o mercado livre de energia,
tecnicamente chamado Ambiente de Contratação Livre (ACL), criado pela Lei 9.074 de julho
de 1995, definiu o conceito de consumidor livre, regulamentado durante os anos de 2003 e
2004 pelo Governo Federal.
A criação do ACL permitiu que os consumidores, que antes eram
reféns do monopólio natural, tivessem a chance de ter liberdade de escolha de seus
fornecedores, gozando de benefícios como: liberdade na negociação diretamente com o
fornecedor de energia, previsão orçamentária, possibilidade de adequação de compra de
energia, preços mais competitivos, entre outros.

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Ocorre que a empresa autora, uma vez preenchidos os requisitos
legais para a migração para o Ambiente de Contratação Livre – ACI, como consumidor
especial, conforme Inciso I, do artigo 1º, da Resolução ANEEL nº 247, de 21/12/2006.
Tendo em vista o preenchimento dos requisitos para a migração, o
Requerente comunicou a Requerida que se achava em curso as avaliações e negociações junto
a terceiros agentes vendedores de energia elétrica para o atendimento das necessidades de
consumo da empresa, sob o regime de consumidor especial.
Em virtude desta migração a Requerente manifestou em sentido
contrário a possibilidade de prorrogação automática do contrato com a Requerida, nos
termos do Inciso III, do artigo 63, da Resolução ANEEL nº 414, de 09/09/2010. Solicitando
que a distribuidora de energia elétrica adotasse providencias para a adequação do Sistema de
Medição e Faturamento – SMI, da unidade em migração, bem como realizar o mapeamento
do respectivo ponto de consumo junto a CCEE, até as datas previstas nas Regras e
Procedimentos de Comercialização. Solicitando ainda a concessionária que promovesse todas
as medidas necessárias para a operação da Requerente no ACL a partir de 01/06/2017.
Após todas essas tratativas, as partes resolver renovar o contrato
anterior e, como não havia mais interesse da Requerente na migração, em 27/12/2016, por
mutuo acordo pactuaram a rescisão do contrato de fornecimento de energia elétrica a partir
de 01/06/2017, dando plena, total, rasa e irrevogável quitação de todas e quaisquer efeitos e
direitos do contrato rescindido, inclusive declararam que nada mais reclamariam, seja a que
título for decorrente tanto de obrigação legal, como contratual, conforme Termo de
Encerramento Contratual de Migração ACL.
Ocorre que, após a desistência da migração devidamente pactuado
entre as partes, inclusive estabelecido que as partes nada mais reclamariam, a Requerente foi
surpreendida com a aplicação de uma multa no valor de R$ 00.000,00 (XXXX e XXX mil
XXXXX e XX reais e XXXXX centavos), com vencimento em 00/00/2017.

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Totalmente improcedente a cobrança desta multa, até mesmo
porque, o Termo de Encerramento Contratual de Migração ACL, assinado pelas partes,
extinguiu qualquer obrigação legal ou contratual entre os mesmos.
Conforme troca de e-mails anexados a esta exordial, pode-se
verificar que foram feitas várias tratativas entre as partes para renovação do contrato ou
migração ACL. A Requerente buscou tomar todas as cautelas, mas aparentemente não foi
suficiente para evitar as manobras obscuras da Requerida.
Frisa-se que para que ocorra a migração, basta uma simples
operação por parte da Requerida, como o simples “apertar de um botão” o consumidor passa a
ser consumidor livre.
A cobrança não é devida, e há perigo de causar danos
imensuráveis ao Requerente. Por isso, busca-se, na presente ação, o deferimento da tutela de
urgência para obstar que os serviços de fornecimento de energia sejam suspensos, bem como
que seja protestado por uma prestação que não é devida.
Diante disso, outra solução não resta a não ser socorrer-se ao
Poder Judiciário para que seus direitos sejam garantidos e o Termo de Encerramento
Contratual de Migração ACL seja devidamente cumprido.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
(2) – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
A requerente se enquadra como consumidora por ser destinatária
final do consumo de energia elétrica, adquirindo os serviços em beneficio próprio, pois o
ramo que a empresa requerente atua não é considerado como venda de energia, neste
sentido:

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO AO
CASO DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. De acordo
com o art. 2º do CDC, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. No caso,
sendo a empresa destinatária final do serviço prestado pela concessionária
de energia elétrica, está caracterizada a relação de consumo. Cabível a
inversão do ônus da prova, forte o disposto no art. 6º, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor. Agravo provido.” (Agravo de Instrumento Nº
70041920216, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em
08/06/2011).
“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
- RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO REGRESSIVA DA
SEGURADORA CONTRA EMPRESA FORNECEDORA DE
ENERGIA ELÉTRICA - RELAÇÃO DE CONSUMO - INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR - SÚMULA 83/STJ - DECISÃO AGRAVADA
MANTIDA. 1.- Concluiu o Acórdão recorrido que a relação entre a
segurada e a Agravante é de consumo. Assim, incide o Código de Defesa
do Consumidor na relação estabelecida entre a Seguradora – que se sub-
rogou nos direitos da segurada - e a Agravante. Precedentes. Incidência
da Súmula 83 desta Corte. 2. – O agravo não trouxe nenhum argumento
novo capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por
seus próprios fundamentos. 3. - Agravo Regimental improvido.” (STJ,
Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento:
10/12/2013, T3 - TERCEIRA TURMA).
Ainda, é possível aplicar o Código de Defesa do Consumidor com
base no artigo 22 do próprio código, que traz os sujeitos às relações de consumo:
“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.”
A doutrina já se manifestou a respeito dizendo que:

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(...) "também o Poder Público, como produtor de bens ou
prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade
tributária em geral (impostos, taxas, e contribuição de melhoria),
mas mediante tarifas ou "preços públicos", se sujeitará à normas
de ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos
dispositivos do novo código do Consumidor, sendo aliás,
categórico o seu art. 22" (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado Pelos
Autores do Anteprojeto).
A referida norma é regida pelo princípio de que nenhum cidadão
poderá vir a arcar com o ônus de um serviço do qual não desfrutou.
Ora, as "tarifas/demanda", não incidem sobre os serviços
prestados ao consumidor, pois estes já têm custos cobertos com lucros estabelecidos em
unidades de consumo, mensuradas pelas prestadoras de serviços cuja cobrança é lançada em
notas de faturas mensais. É necessário frisar que a "tarifa/demanda" contratada se constitui
em uma contraprestação a disponibilidadede um serviço. Entretanto a mera disponibilidade
de um serviço não gera obrigação de pagamento.
Assim, as regras de Proteção ao Consumidor, tais como os artigos
39, I, IV, V, VIII, X, XI, 46, 47,51, IV, X, XIII, § 1º, I, II, III, 52, I, II, III, 54,§ 3º, dentre outros que
se encontram no bojo da presente, são totalmente aplicáveis e deverão ser enfrentados.
Insta salientar que serviços públicos, propriamente ditos, são os
que a administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e
necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado, estes são considerados
privativos do Poder Público.
Já os serviços de utilidade pública são os que a Administração,
reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da
coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros
(concessionários, permissionários, ou autorizativos), nas condições regulamentadas e sob seu

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controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São
exemplos dessa modalidade, os serviços de transporte coletivo, ENERGIA ELÉTRICA, gás,
telefone.
Portanto, somente a espécie tributária "taxa" admite a cobrança
pelo mero uso potencial do serviço, o que não ocorre com as tarifas, que caracterizam
remuneração de serviço prestado em relação de consumo, ou seja, requer a EFETIVIDADE.
A requerente só está obrigada a pagar o que usou efetivamente, e
mais nada!
Não fosse essa compreensão, a cobrança seria entendida como
taxa (tributo), e ficaria adstrito ao princípio da reserva legal o que, nem de longe, foi seguido,
ante a inexistência de lei e de critérios adequados à mencionada modalidade de cobrança.
Salienta ainda a vulnerabilidade técnica da requerente diante da
requerida, esta é evidenciada por a consumidora, pessoa jurídica, não ter como visualizar ou
entender questão especifica de utilização e funcionamento do serviço, ou seja, é a ausência de
conhecimentos técnicos sobre o produto ou serviço adquirido. Tal entendimento é exposto
pela doutrina do professor Bruno Miragem:
“A vulnerabilidade técnica do consumidor se dá em face da
hipótese na qual o consumidor não possui conhecimentos
especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza
em determinada relação de consumo. O fornecedor, por sua vez,
presume-se que tenha conhecimento aprofundado sobre o produto
ou serviço que ofereça. É dele que se exige a expertise e o
conhecimento mais exato das características essenciais do objeto
da relação de consumo. O que determina a vulnerabilidade, neste
caso, a falta de conhecimento específico pelo consumidor e, por
outro lado, a presunção ou exigência destes conhecimentos pelo
fornecedor”.
O Tribunal de Justiça do estado de São Paulo aplica exatamente
este entendimento:

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“ENERGIA ELÉTRICA Indícios de fraude Irregularidade apurada
pela concessionária e documentada em Termo de Ocorrência de
Irregularidade (TOI) Documento unilateral Fraude não
comprovada Ônus da prova da concessionária Relação de
consumo Pessoa jurídica que, no caso, é destinatária final do
serviço prestado pela Concessionária e vulnerável tecnicamente -
Ação declaratória de inexistência de débito julgada procedente
Recurso da ré não provido.” (TJ-SP - APL: 9204709972007826 SP
9204709- 97.2007.8.26.0000, Relator: Paulo Pastore Filho, Data de
Julgamento: 28/09/2011, 17ª Câmara de Direito Privado, Data de
Publicação: 30/09/2011).
(3) – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A requerente é notadamente parte hipossuficiente técnico na
relação de consumo, em especial quanto aos meios de produção de provas, rechaçando o fato
de nem mesmo possuir o contrato com a requerida, quanto mais outros meios de provas
técnicas. Sendo assim, requer desde já a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6,
VIII do CDC a favor da requerente.
Também nesse sentido o Tribunal de Justiça de São Paulo já
pacificou entendimento em casos análogos no sentido que:
"TJ-SP – APL 0016541-54.2013.8.26.0002 – Data da Publicação
23/09/2014 – Ementa: Apelação. Ação cominatória c.c Indenização
por danos morais e materiais. Telefonia. Falha na prestação do
serviço. Cobrança de ligações não efetuadas pela autora. Inversão
do ônus. Aplicação do CDC. Hipossuficiência técnica. Ausência de
defeitos não comprovada. Astreintes arbitradas por ocasião do
deferimento da liminar. Medida de simples cumprimento.
Impossibilidade não ventilada anteriormente e que não se
justifica. Pedido de migração de plano telefônico que não
prospera. Danos morais caracterizados. Diversos pedidos de

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solução dos problemas técnicos. Descaso da Ré. Indenização
majorada para R$ 5.000,00. Recurso adesivo da autora provido e
recurso da requerida improvido.”
(4) – DO PRINCÍPIO DA FORÇA VINCULATE DO CONTRATO
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS (PACTA SUNT
SERVANDA) OU DA INTANGIBILIDADE
Este princípio oferta basicamente a ideia de que uma vez
externadas as vontades em contratar, o contrato torna-se obrigatório entre as partes, com
força de lei, devendo suas regras ser cumpridas pelas partes. Também é conhecido como
“pacta sunt servanda”, que significa “os contratos devem ser cumpridos”.
Segundo Orlando Gomes:
“O princípio da força obrigatória dos contratos consubstancia-se
na regra de que o contrato é lei entre as partes. Tendo sido
celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos,
deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem
preceitos imperativos”. (GOMES, Orlando. Contratos, 7ª ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 40).
Sílvio Rodrigues afirma:
“O princípio da força vinculante das convenções consagra a ideia
de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-
se obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar
senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai
construir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo
força vinculante igual à do preceito legislativo …”

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(RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Dos Contratos e Das
Declarações Unilaterais da Vontade, 29ª ed. Saraiva, São Paulo,
2003, p.17).
Assim como o princípio da autonomia da vontade, este princípio
da obrigatoriedade dos contratos foi consagrado no século XIX, e naquela época, os modelos
clássicos de contratos existentes, tinham concepções de ampla liberdade de contratar e total
submissão aos seus termos, sendo que, alguns doutrinadores chegaram a afirmar que os
contratos transformavam-se em Lei entre as partes.
Já que as partes têm ampla liberdade em contratar, os
doutrinadores afirmavam que o consentimento da vontade das partes era o fundamento da
obrigatoriedade dos contratos.
E são numerosas as tentativas de explicar esta obrigatoriedade dos
contratos. Alguns doutrinadores acreditam que, se o homem é livre para manifestar sua
vontade, e para aceitar somente as obrigações que sua vontade cria, evidente que, deve
obrigar-se a cumprir aquilo que contratou. E em tese este vínculo se impõe aos contratantes
de tal forma, que o contrato só poderia ser desfeito com a concordância de todos os
interessados.
Podemos compreender, então, que a obrigatoriedade dos
contratos se justifica na ideia de que, as partes manifestaram livremente sua vontade em
contratar, e assim, devem cumprir o que foi prometido, como se o contrato fosse Lei entre
elas, pois se os contratantes pudessem não cumprir com a palavra empenhada, isto geraria
um caos, e até mesmo uma insegurança nos negócios.
Como podemos observar da imagem abaixo, no Termo de
Encerramento Contratual Migração ACL, as partes declararam, nos incisos I e II:

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Portanto, em obediência ao princípio da força vinculante do
contrato, não existe nenhuma obrigação legal ou contratual a ser reclamada pelas partes.
Este princípio também tem como fundamento a intangibilidade do
contrato, que significa dizer a impossibilidade de revisão, pelo juiz, do conteúdo dos
contratos. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a
razão invocada por uma das partes.
Esta intangibilidade, contudo, deveria prevalecer somente se o
conteúdo do contrato fosse estipulado adequadamente, ou seja, de acordo com o permitido
em Lei, pois só assim, as cláusulas teriam força obrigatória entre as partes.
Contudo, ante as profundas modificações ocorridas na economia
do século XX, percebeu-se que as relações contratuais individuais passaram a apresentar
algumas desigualdades, e o postulado da força obrigatória dos contratos, foi colocado em
risco.

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A doutrina se deparou com a possibilidade de ocorrerem fatos
imprevisíveis que modificassem a situação em que um contrato havia sido firmado
originalmente, gerando, por exemplo, um prejuízo excessivo para uma das partes, e uma
vantagem exagerada para a outra parte.
Desta forma, passou a questionar-se o fundamento da
obrigatoriedade e intangibilidade do contrato. Se, por um lado, o contrato deveria ser
mantido porque teria decorrido da livre disposição da vontade das partes, por outro lado, era
inegável a injustiça advinda desta obrigatoriedade e intangibilidade. E assim, passou-se a
aventar a possibilidade de revisão dos contratos.
E com a verificação de tais circunstancias ressuscitou-se uma
antiga fórmula medieval: a doutrina da cláusula rebus sic stantibus (deixar as coisas como estão).
A cláusula rebus sic stantibus trazia o conceito de que o cumprimento do contrato seria
exigido apenas se, no momento da sua execução, as circunstâncias do ambiente se
conservassem idênticas às que vigoravam no momento da celebração do contrato.
Esta teoria também foi conhecida como Teoria da Imprevisão:
“Princípio segundo o qual deve ser rescindida a relação contratual existente quando
sobrevém acontecimento imprevisto, imprevisível e inevitável que modifica sensivelmente a
situação de fato apresentada ao tempo da sua formação, ameaçando assim de prejuízo o
patrimônio do sujeito passivo da obrigação, caso subsistam os direitos e interesses do
credor”.
Os modernos procuraram adaptar essa tese aos tempos atuais, e
sendo assim, o novo Código Civil, admitiu a resolução do contrato por onerosidade
excessiva, nos artigos 478 a 480. Neste preceito não é mais necessário que a prestação de um
contrato se torne impossível para o contrato ser resolvido, basta apenas que se torne
excessivamente onerosa para que o contrato possa ser revisto judicialmente, ou até mesmo
que possa ser pedida sua rescisão.

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Orlando Gomes afirma que “os contratos podem ser revistos se a
alteração das circunstâncias for de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser
prevista. As modificações normais do estado de fato existente ao tempo da formação do contrato devem
ser previstas, pois constituem uma das razões que movem o indivíduo a contratar, garantindo-se
contra as variações que trariam insegurança às suas relações jurídicas”. (GOMES, Orlando.
Contratos, 7ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1979, p. 43).
(5) – DA INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA
A cobrança da multa por não migração ao Ambiente de Livre
Contratação não é devida porque houve acordo entre a Requerente e a Requerida deu plena
quitação de todos e quaisquer efeitos e direitos advindos do contrato rescindido. Declarando
ainda que nada mais reclamariam , seja a que título for decorrente tanto de obrigação legal
como contratual.
O objeto da presente lide é a cobrança de valores imputados à
Requerente à título de “cobrança por não migração ACL”, pelos supostos prejuízos financeiros
suportados pela ré em razão da não migração.
Portanto, não há razão para incidência de qualquer multa, pois
assim ficou devidamente pactuado entre as partes. Além disso, a Requerida apenas se
preocupou em aplicar a multa, sem nem mesmo comprovar quais prejuízos teve.
Nestes termos, o artigo 8º, § 2º e § 3º da Resolução Normativa
247/2006 da ANEEL:
Art. 8º O Consumidor Especial que optou por adquirir parte ou a
totalidade do respectivo consumo de energia por meio da
comercialização a que se refere o art. 1º, respeitando os contratos
em vigor, poderá voltar a ser atendido plenamente pela respectiva
concessionária ou permissionária de distribuição, sob a
prevalência de tarifas e condições reguladas.

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§ 2º Eventuais repercussões financeiras para a concessionária ou
permissionária de distribuição, em virtude da desistência do
consumidor em retornar ao Ambiente de Contratação Regulada –
ACR serão de total responsabilidade do respectivo consumidor.
§ 3º As repercussões financeiras a que se refere o parágrafo
anterior deverão ser calculadas tendo em vista a verificação
objetiva de prejuízo para a concessionária ou permissionária de
distribuição.
A Requerida em nenhum momento comprovou que em razão da
questão envolvendo a migração do presente contrato, precisou suportar repercussões
financeiras, A propósito, o texto é extremamente claro ao estabelecer “a verificação objetiva de
prejuízo para a concessionária ou permissionária de distribuição.”
Ora Excelência, como pode o sistema simplesmente lançar uma
suposta repercussão financeira de forma injustificada e o consumidor apenas é obrigado a
aceitar? O consumidor não pode ser obrigado a pagar uma prestação que não é devida, sem
direito à ampla defesa e ao contraditório. E ainda, uma multa que a própria concessionária
pactuou não haver mais nenhuma obrigação entre os contratantes.
Não se mostra razoável que seja aplicada uma multa sem
notificação prévia ou aviso justificando a incidência. Diante da ausência de notificação
prévia, da inexistência de verificação objetiva de prejuízo à concessionária, e do Termo de
Encerramento Contratual Migração ACL firmado entre as partes, a multa se mostra
flagrantemente ilegal.
Por todo acima exposto, justifica-se o pedido para que a cobranças
sejam inexigíveis e que a Requerida se abstenha de interromper o fornecimento de energia
para a Requerente, bem como a inserção do nome da empresa autora em cadastros de
inadimplentes.
(6) – DA TUTELA DE URGÊNCIA

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Com fulcro no artigo 300 do NCPC, o direito está evidenciado
pelos dispositivos legais expostosao longo da exordial, a hipótese é, portanto, de julgamento
antecipado pela tutela de urgência, visto tratar-se de matéria de direito consubstanciada na
prova documental já carreada aos autos.
Os fatos trazidos na inicial traduzem situação idêntica de recente
decisão nos autos do processo nº 0000000-00.2016.0.00.0000, do Tribunal de Justiça de São
Paulo, in verbis:
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESTAÇÃO
DESERVIÇOS DE ENERGIA. COBRANÇA. RECONVENÇÃO.
Não havendo no julgado qualquer vício que comporte declaração, e não se
destinando os embargos declaratórios à manifestação do inconformismo
da parte com o resultado do julgamento, nada há a declarar. Embargos
rejeitados. Trata-se de embargos de declaração oposto sem face do v.
acórdão de fls. 344/351 que, por votação unânime, negou provimento aos
recursos com majoração da verba honorária. Alega a embargante que o v.
acórdão é contraditório. Aduz que os contratos não se referem à mesma
instalação, não possuindo qualquer relação. E no contrato de
fornecimento de energia existe a previsão de multa rescisória. Pede pela
aplicação dos princípios do pacta sunt servanda e da obrigatoriedade dos
contratos. E o valor da multa rescisória não se mostra abusivo. Alega
ainda que o valor dos honorários se mostra excessivo. É o relatório.
Rejeitam-se os presentes embargos de declaração, pois ao tentar apontar
vícios no aresto, a embargante claramente enveredou-se por esposar o seu
inconformismo e descontentamento com o resultado do julgamento, e
para tal, indubitavelmente, não se presta a via declaratória. De fato, nos
termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, cabem embargos de
declaração quando houver no julgado (1) obscuridade, (2) contradição,
(3) omissão ou (4) erro material, mas a simples leitura do acórdão está a
demonstrar não haver nele qualquer vício que comporte declaração,
estando o julgamento completo, e somente a não leitura do acórdão é que
poderia justificar a interposição dos presentes embargos. Restou
expressamente consignado no v. acórdão que:
“De fato, bem se infere dos contratos carreados aos autos(fls.
29/39 e 127/143) que houve uma migração para o ACL(Ambiente de
Contratação Livre). Assim, havendo a alteração de um tipo de
contrato para outro, devidamente acordado entre as partes, não se
mostra correta a cobrança da multa rescisória, pois de rescisão
unilateral não se trata. E a alegação da apelante de que os

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contratos não guardam qualquer tipo de relação se mostra
despropositada. Da sua simples leitura verifica-se que se tratam
de contratos referentes ao fornecimento de energia, entre as
mesmas partes e no mesmo local.
Ademais, não cabe repisar as cláusulas contratuais já citadas pela
magistrada sentenciante que confirmam que se tratam de contratos
sucessivos. Observe-se que no presente recurso, a apelante CPFL não
impugna os fundamentos contidos na sentença. E de acordo com os e-
mails enviados pelos representantes da autora CPFL, denota-se a
exigência da substituição dos contratos, com a migração da tensão (fls.
144/145). Ou seja, mostrava-se incompatível a manutenção do contrato
de fornecimento, no qual se baseia o pedido da multa, com o de compra de
energia regulado pelo contrato único de uso do sistema de distribuição.”
(fls. 349/350). Desta forma, o que pretende a embargante é forçar novo
julgamento da Câmara, o que não merece qualquer guarida pois, a toda
evidência, cabe à Turma Julgadora do Tribunal julgar a questão posta em
julgamento conforme o seu entendimento, que, aliás, in casu, está em
perfeita harmonia com a doutrina e jurisprudência pacíficas, não estando
atrelada aos entendimentos parciais e sempre antagônicos das partes, caso
em que, julgamento algum haveria, e isto não poderia escapar à percepção
da embargante. A respeito, veja-se o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, verbis: "Não pode ser conhecido recurso que, sob o
rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida
por outra. Os embargos declaratórios são apelos de integração --- não de
substituição” (STJ,RecursoEspecial15.774-0-SP- Embargos de
Declaração, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 25.10.93,
não conheceram v.u., DJU de22.11.93, p. 24.895). De fato, já se decidiu
que:“ Não há, pois, omissão, quando o acórdão deixa de responder
exaustivamente a todos os argumentos invocados pela parte, certo que a
falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões invocadas
pelo litigante. Se o acórdão contém suficientes fundamentos para
justificar a conclusão adotada, na análise do ponto do litígio, então objeto
da pretensão recursal, não cabe falar em omissão, posto que a decisão está
completa, ainda que diversos os motivos acolhidos seja em primeira, seja
em segunda instância" (Julg. Trib. Alç.Civil, SP - 47/107, Emb. Decl. n.
130.043-1-SP, Rel. Des. ERNANI DE PAIVA).Mesmo assim, bem se vê
do acórdão que, de forma exauriente, foram examinadas todas as questões
postas em julgamento, atento ao princípio do tantum devolutum
quantum apellatum. E mesmo quando se pretende o prequestionamento
pela via dos embargos declaratórios, para se chegar aos tribunais
superiores, observa o insigne desembargador Toledo Silva, nos embargos
de declaração nº 4.630-5/4, que: "Inexiste omissão no acórdão, que
examinou todas as questões suscitadas no recurso, não havendo
necessidade de fazer referência expressa aos dispositivos legais
mencionados pela embargante. "Ainda que os embargos declaratórios
sirvam para forçar um prequestionamento necessário à interposição de

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recurso extraordinário, o tema a ser prequestionado deve ser pertinente às
questões expressamente ventiladas para julgamento nas instâncias
ordinárias, deforma que o Tribunal não pudesse omiti-lo, ficando sujeito a
embargos declaratórios para suprir a omissão. O que o Tribunal tinha de
dizer, não pode ser forçado a declarar, nem é órgão consultivo para
responder questão não devolvida ao exercício de sua atividade
jurisdicional" (JTACSP - RT 177/64). E, in casu, como emerge da
simples leitura do acórdão, há harmônica e lógica exposição do
julgamento, e, repita-se, todas as questões devolvidas ao tribunal, foram
apreciadas no julgamento, com abundância e exaurientemente, não
havendo nele qualquer vício a ser afastado. Ante o exposto, rejeito os
presentes embargos de declaração. FELIPE FERREIRA Relator.”
Quanto à tutela de urgência assim decidiu o Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, in verbis:
“Tutela provisória de urgência – Ação declaratória de inexigibilidade de
débito irradiado de contrato de telefonia móvel, cumulada com
indenização por danos morais, ora em fase de recurso de apelação –
Sentença de procedência da pretensão – Cabimento da tutela, nos
termos do art. 294 parágrafo único, do novo CPC - Tutela
provisória que pressupõe o "periculum in mora", a fim de evitar
um prejuízo grave ou irreparável enquanto o recurso não é julgado
– Desnecessidade no caso concreto - Proposta para o pagamento
proporcional de débitos oferecida pela ré que não é sinônimo de risco a ser
evitado, da qual não advirá qualquer desdobramento imediato – (TJSP;
Tutela Cautelar Antecedente 2153773-41.2017.8.26.0000; Relator
(a): Cerqueira Leite; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito
Privado; Foro Regional III - Jabaquara - 5ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 18/01/2018; Data de Registro: 19/01/2018).”
Agravo de Instrumento – Tutela provisória de urgência – Ação
declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de tutela
antecipada e indenização por danos morais – Medida concedida para
determinar que o réu se abstenha de incluir o nome dos autores no
cadastro dos órgãos de proteção ao crédito– Cabimento - Fixação
de multa diária em razão do descumprimento da obrigação de
fazer imposta à instituição bancária – Multa estabelecida para o caso
de descumprimento da medida judicial, cabível nos termos do art. 519,
combinado com os arts. 536, § 1º e 537, todos do NCPC – Fixação no
importe de R$ 0.000,00 por dia limitada a R$ 00.000,00 –
Admissibilidade – Montante que comporta ser mantido, atento às
peculiaridades do presente caso – Recurso improvido.” (TJSP; Agravo

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de Instrumento 000000-00.2017.0.00.0000; Relator (a): XXXXX;
Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro de São
Vicente - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/01/2018; Data de
Registro: 19/01/2018).
Assim, requer à autora que a requerida se abstenha de suspender
o fornecimento de energia, bem como de proceder a anotação do nome da empresa em
qualquer cadastro de proteção ao crédito, por tratar-se de um direito devidamente previsto
no contrato e em lei, conforme abaixo será demonstrado.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de
urgência quando houver “probabilidade do direito” e forte “perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo”:
“Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1° - Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,
conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para
ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a
caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente
não puder oferecê-la.
§ 2º - A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou
após justificação prévia.
§ 3° - A tutela de urgência de natureza antecipada não será
concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos
da decisão”.
Ora! Nos autos a “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela
Requerido, está comprovada pelos documentos até então apresentados.
Prova inequívoca é aquela deduzida pela autora em sua inicial,
pautada em prova preexistente, na hipótese do Termo de Encerramento Contratual Migração
ACL, bem como a legislação que estabelece a aplicação da multa pela desistência da
migração, deve ser comprovado os efetivos prejuízos causados, o que a Requerida não
comprovou.

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Sobre prova inequívoca, LUIZ GUILHERME MARINONI, In, A
antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155:
“...a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da
‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como
a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido
como o não suficiente para a declaração da existência ou
inexistência do direito”.
Neste mesmo propósito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO,
In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143:
“...convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais
do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser
como a descreve o autor”.
Diante destas circunstâncias jurídicas a Requerente faz-se mister a
concessão da tutela antecipada de urgência, o que sustentado nos ensinamentos de NELSON
NERY JUNIOR, In, Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev.
dos Tribunais, 7ª ed., p. 150:
"Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm
apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em
possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre
dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder
discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão
das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um
simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com
efeitos vinculativos para o juiz, que é obrigado a acolher a
demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a
certeza'."
Por conseguinte, basta à presença dos dois pressupostos acima
mencionados, para o deferimento da tutela antecipada.
De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável,
porquanto a Requerente encontra-se na iminência de ser interrompido o fornecimento de

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energia pela concessionária, e ainda ter o nome da empresa inscrita nos cadastros de
inadimplentes, o que causará sérios prejuízos para a manutenção dos negócios da empresa.
Diante de todos os fatos supra expostos, requer de forma
antecipada que a requerida, desde logo, abstenha-se de suspender o fornecimento de energia,
e incluir o nome da empresa nos cadastros de inadimplentes.
Há prova inequívoca dos fatos com os documentos acostados a
esta inicial. Já o fundado receio de dano irreparável à requerente baseia-se no fato à
espoliação econômica que vêm sofrendo, não restando outra opção a não ser pagar o que
vem sendo cobrado indevidamente, com o receio de sofrer “corte” no fornecimento de
energia elétrica (bem essencial) e danos como a inscrição do seu nome nos cadastros de
inadimplentes por débito que nem sequer existe.
Dessa forma, estando reunidas as condições e requisitos legais,
pleiteia-se a justa concessão de antecipação de tutela para que cesse a cobrança
imediatamente da multa por desistência de migração ACL.
Portanto, requer seja JULGADO A TUTELA DE URGÊNCIA,
dignando-se V. Excelência em ordenar que a Requerida se abstenha de suspender o
fornecimento de energia para a Requerente, bem como não proceda a inclusão do nome da
empresa nos cadastros de inadimplentes.
(7) – EM CONCLUSÃO
Por todo o exposto, REQUER a procedência da presente ação nos
termos em que se seguem e com estribos nas solidas razões supra, que Vossa Excelência se
digne em:

xxxxxxxxxxx
a) A citação válida da parte Requerida para querendo
responda a presente ação declaratória no prazo vigente em nosso
ordenamento jurídico, sob pena de revelia;
b) O deferimento da antecipação de tutela, para que a
requerida se abstenha de cobrar a multa da desistência de
migração, se abstenha de suspender o fornecimento de energia
elétrica, bem como a inclusão da empresa nos cadastros de
restrição ao crédito, intimando a requerida por ofício para
cumprimento imediato, sob pena de multa diária a ser fixada;
c) A aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova;
d) Confirmar a tutela de urgência, para obrigar a Requerida
para que seja proibida da cobrança de qualquer obrigação legal ou
contratual, conforme termo de encerramento de migração ACL,
anexa a esses autos;
e) Seja a presente ação JULGADA PROCEDENTE em todos os
pedidos e consequentemente seja suspensa qualquer multa
imposta pela Requerida, relativa à desistência do contrato de
migração;
f) Que, oportunamente, seja a parte Requerida condenada ao
pagamento das custas e dos honorários advocatícios em sua
totalidade por consequência do princípio da causalidade;
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em lei, em especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a
serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários
para a resolução do presente litígio.

xxxxxxxxxxx
Dá-se a causa o valor de R$ XXXXX (XXXXXXXXXXXXX).
Nestes Termos, Pede Deferimento.
São Paulo/SP, 00 de janeiro de 2018.
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/UF 000.000
ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF 000.000

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DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO:
1- Procuração patronal;
2- Cópia das XXXXXX;
3- Cópia dos contratos;
4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores;
5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX;
6- Outros.

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