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Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ª
VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ___________________/UF.
Processo n. _______________________
RECORRENTE TAL devidamente
qualificado nos autos acima epigrafados, vem mui respeitosamente ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua patrona subscritora
(procuração em anexo) inconformado com a R. sentença prolatada, e
tempestivamente, com fundamento no artigo 895, alínea “a”, da Consolidação das
Leis do Trabalho, INTERPOR RECURSO ORDINÁRIO, consoante as razões de
fato e de direito, acostadas nas laudas subsequentes.
Destarte, requer seja o mesmo recebido e
devidamente processado, com posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do
Trabalho, para apreciação e julgamento.
Nestes termos, Pede Deferimento.
____________, ___ de ___________ de 2014.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000.000
Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
RATIO SCRIPTA
Recorrente: FULANO DE TAL
Recorrida: EMPRESA CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS LTDA
Processo n. _______________________
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
COLENDA CÂMARA JULGADORA
“Quem lida com o problema focalizado sabe, porém, que não se
acaba com a exploração da mão-de-obra em condições
aviltantes através de sentenças judiciais trabalhistas, apenas”.
A Justiça do Trabalho tem o seu importante e insubstituível
papel repressor e reparador - isso é inegável - mas sua força é
mitigada pelas limitações de competência material'
DA SINOPSE FÁTICA
Destarte, o ora recorrente ingressou
inicialmente em juízo com AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,
sustentando e requerendo o quanto previsto no demonstrativo abaixo:
Verbas liquidas devidas
Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
1)- Dos domingos e feriados
15 Meses de diferença dedomingose feriados R$ 895,58
2)- Das horas extras
15 Meses de dif. De horas extrasmensais a 50% R$ 2.388,22
15 Meses de DSR´ssobre horas extras R$ 477,64
3)- Da jornadanoturna
15 Meses de dif. De adicional noturno a base de 20% R$ 37,32
15 Meses de DSR´ssobre adicionalnoturno R$ 7,46
15 Meses de Horas Noturnasreduzidas mensaisa 50% R$ 74,63
15 Meses de DSR´ss/ horasnoturnasreduzidas R$ 14,93
4)- Das integrações
Integração dashoras extras e adicionais pagose dif. devidasem:
13ºSalário deTodo o Período R$ 641,83
Férias de Todo o Período + 1/3 R$ 855,78
Saldo de saláriose aviso prévio R$ 171,16
5)- Do FGTS
FGTS de 8% sobre verbas retro R$ 445,16
Multa de 40% sobreFGTS R$ 178,07
6)- Subtotal apurado R$ 6.187,78
7)- Aplicação do artigo 404do CC R$ 1.856,33
8)- Verbas líquidas a receber R$ 8.044,11
Pleiteou ainda:
A- Expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF denunciando as
irregularidades apontadas para as sanções cabíveis.
B- Benefícios da justiça gratuita
Por seu turno a respeitável sentença assim
assentou:
I - Dispensado o relatório na forma do artigo 852-1, da
Consolidação das Leis do Trabalho.
II- FUNDAMENTAÇÃO LIMITAÇÕES
Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
Eventuais valores deferidos ao autor deverão observar os limites
dos pedidos, exceto quanto à incidência de juros e atualização
monetária.
INÉPCIA DA EXORDIAL
A inépcia da exordial somente ocorre nos casos previstos no artigo
295, parágrafo único do Código de Processo Civil, hipóteses estas
que não se verificam no presente caso. Além do mais, o processo
do trabalho é regido pelas disposições constantes do artigo 840,
parágrafo Io, da Consolidação das Leis do Trabalho que para a
reclamação trabalhista prevê uma breve exposição dos fatos de que
resulte o dissídio, bem como a existência do pedido, requisitos
estes observados pelo reclamante.
No mais, possível inépcia de pedido não reveste de nulidade toda a
peça vestibular. Eventuais vícios, se o caso, serão analisados em
momento oportuno.
Rejeita-se, pois, a preliminar de inépcia.
HORAS EXTRAS /ADICIONAL NOTURNO
Pretende o autor o pagamento de diferenças de horas extras e de
adicional noturno, alegando que laborava das 09h00 às 18h45, de
segunda a sexta, prorrogando até 21h00, em média duas vezes por
semana, "chegando a laborar até as 22h00m ou 23h00", e laborando
em dois finais de semana por mês, em média, sempre com 1 hora de
intervalo para refeição e descanso.
A reclamada aduz que a jornada do reclamante era das 09h00 às
18h48, de segunda a sexta, com 1 hora de intervalo para refeição e
descanso, sendo que as horas extras laboradas foram anotadas e
pagas.
Nos termos do artigo 818 da CLT c/c com o artigo 333, inciso I, do
CPC, cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito.
No caso dos autos, caberia ao reclamante provar a jornada
declinada na exordial, bem como que os controles de ponto não
refletem os reais horários cumpridos, fazendo jus a diferenças de
horas extras e adicional noturno.
Todavia, desse ônus não se desincumbiu satisfatoriamente.
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Primeiramente, cumpre salientar que, apesar do decidido em sede
de preliminar, o pleito beira a inépcia, uma vez que o reclamante diz,
em sua exordial, que prorrogava sua jornada até 21.00h "em média
duas vezes por semana".
Após, diz: "chegando a" laborar até 22h00 ou 23h00 - sem
especificar quando, em média, trabalhava até 22.00h, ou 23.00h -
informação indispensável, inclusive porque o pleito também se
refere a diferenças de adicional noturno.
Repise-se que a única jornada média descrita na exordial se refere à
prorrogação até 21.00h (média de duas vezes por semana). Com
relação a feriados, o autor tampouco cita em quais teria laborado.
Da prova testemunhal produzida, tem-se que a testemunha do autor
disse que era motorista particular, trabalhando externamente; que
encontrava com o reclamante às 09h00, e, por quatro vezes por
semana, às 22/23h00; que o depoente laborava das 06h00 às 23h00,
e realizava plantões nos finais de semana das 06h00 às 18h00, em
média de dois finais de semana por mês e que às vezes encontrava
o autor nos plantões. Em seguida, disse que "durante a semana
encontrava-se todos os dias com o autor no término do expediente".
Há que ser observado que um dos princípios basilares do direito do
trabalho é o princípio da primazia da realidade. Desta forma, não é
crível que a testemunha laborasse das 06h00 às 23h00, e, ainda
laborando externamente, como motorista particular, como afirma,
encontrasse com o reclamante diariamente às 09h00 e também no
término da jornada deste. Neste sentido, também é totalmente
contraditório o depoimento.
Além do mais, repise-se, da inicial consta que a prorrogação
ocorria, em duas vezes por semana, até 21 h00.
Evidente o esforço da testemunha para beneficiar o autor, recaindo
em diversas contradições, de modo que seu depoimento não possui
qualquer valor de prova.
Além disso, consigne-se que os controles de ponto se encontram
assinados, não são invariáveis e trazem marcação de horas extras,
que foram pagas, conforme se verifica dos recibos salariais (volume
em apartado) com adicionais de 50% e 100%.
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Não restou satisfatoriamente comprovada, no entender deste Juízo,
a existência de quaisquer diferenças devidas ao autor.
O mesmo se diga com relação a diferenças de adicional noturno,
sendo que evidentes contradições quanto ao horário de saída não
servem para a formação do convencimento do Juízo.
Saliente-se, ainda, que o art. 73 da CLT dispõe sobre a redução ficta
da hora noturna, assim considerada aquela trabalhada no período
das 22h às 5h, servindo somente para efeito de cálculo das horas
que compõem a jornada, não havendo previsão legal para
pagamento de verba denominada hora noturna reduzida mensal,
como pretende o autor.
Pelo exposto, são improcedentes os pedidos de diferenças de horas
extras e reflexos, inclusive quanto a domingos e feriados,
consoante já exposto, bem como de diferenças do adicional noturno
e reflexos - itens "1" a "3" do rol de pedidos.
INTEGRAÇÕES
Apesar do alegado à fl. 04, último parágrafo, da inicial, o reclamante
não demonstrou a existência de diferenças de integrações das
horas extras e adicionais pagos nas verbas rescisórias, como lhe
competia.
Indefere-se, pois, o pedido "4".
FGTS
Conforme se verifica da causa de pedir de fl. 6, o pleito se refere às
verbas ora postuladas. Ante o já decidido, indefere-se o pedido "5",
uma vez que o acessório segue a sorte do principal.
JUSTIÇA GRATUITA
O reclamante faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita, vez que
comprovado o seu estado de miserabilidade, através de declaração
de pobreza, conforme disposições das leis n. 1060/50 e 5584/70.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, a 3a Vara do Trabalho de São Paulo, nos termos da
fundamentação, julga IMPROCEDENTES os pedidos formulados por
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__________________________________________________
FULANO DE TA em face de EMPRESA CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS
LTDA, para absolver a reclamada dos pleitos da exordial.
Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor dado à causa de
R$ 8.044,11, no importe de R$ 160,88, ficando dispensado o
recolhimento, ante a concessão do benefício da Justiça Gratuita.
Intimem-se as partes. Nada mais.
Inconformado o ora recorrente interpôs o
presente Recurso Ordinário, postulando a reforma da R. Sentença
prolatada, em face do quanto se demonstrará adiante.
Eis a síntese narrada dos fatos.
DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO
DA JORNADA DE TRABALHO
O Recorrente foi admitido aos serviços da
Recorrida em 22/10/2012, e imotivadamente demitido em 28/01/2014.
Exercia a função última de Motorista recebendo
salário último mensal de R$ 1.094,60 (Um mil e noventa e quatro reais
e sessenta centavos), recebendo as verbas que a recorrida entendeu
como corretas no importe de R$ 2.980,57, restando ainda diferenças
de integrações de verbas pagas nas rescisórias conforme ressalva
no TRCT.
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DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
Na espécie dos autos, verifica-se que o MM.
Juiz a quo, examinando as petições do Recorrente e Recorrida, de forma
especialmente desatenta, optou por negar todos os pedidos sob o
argumento de que o Reclamante não demonstrou a existência de
diferenças nos valores que lhe foram pagos a título de horas extras.
A informação contida na peça inicial era:
Considerando-se a jornada de trabalho
declinada, temos que no período contratual o recorrente prestou cerca de
em média 40 horas extras mensais, devidas com adicional constitucional
de 50%, assim entendidas àquelas horas laboradas além da 8ª Diária e
limitadas a 44 semanais, as quais faz jus e requer sejam pagas,
abatendo-se as parciais outorgadas por iguais títulos.
Ora, o MM. Juiz de 1º grau negando o pedido de
adicional sobre o excesso de jornada, também objeto do presente
recurso, deixou de observar o direito do recorrente neste quesito.
DOMINGOS, FOLGAS E FERIADOS LABORADOS
Com relação à jornada declinada temos que o
obreiro laborou ao longo de todo o período em que prestou serviços a
recorrida, cerca de 12 horas extras com adicional de 100% referentes ás
laboradas em domingos, folgas e feriados, as quais não foram
remuneradas correta e integralmente, fatos estes desconsiderados pela
r. sentença monocrática, pelo que faz jus e requer o seu o pagamento
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__________________________________________________
em dobro na forma do determinado na lei vigente 605/49, abatendo-se
eventuais pagas por iguais títulos.
DO ADICIONAL NOTURNO HORAS NOTURNAS REDUZIDAS
Conforme se observa da jornada declinada em
linhas retro, temos que o obreiro laborou em cerca de em média 5 horas
noturnas ao mês (relativas à jornada entre 22:00h e 05:00h do dia
seguinte), ocorre que a recorrida jamais remunerou as referidas horas
com o adicional de 20% sobre a hora normal, conforme determina a
legislação vigente.
Ressalte-se que, tendo em vista a jornada
noturna descrita, tem direito ainda o obreiro e ora requer o pagamento da
hora noturna reduzida, tendo em vista que conforme artigo 73 parágrafo
1º da CLT, a hora noturna laborada, corresponde a 52m30s (Cinquenta e
dois minutos e trinta segundos), o que gera por ficção legal a hora
noturna reduzida, sendo certo que no lapso laboral e pelo labor descrito,
faz jus o obreiro ao pagamento das horas noturnas reduzidas que devem
ser remuneradas com o adicional constitucional de 50%.
DAS INTEGRAÇÕES
Por habitual a prestação de serviços em
sobrejornada, jornada noturna e horas noturnas reduzidas requeridas,
impõe-se que os valores respectivos tenham as incidências previstas nos
Enunciados nºs. 45, 60, 63, 94, 95, 151 e 172 do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho.
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__________________________________________________
Os DSR's e feriados que forem apurados sobre
as horas extras, jornada noturna e horas noturnas reduzidas ora
postuladas, por constituírem 'PLUS SALARIAL', devem compor a sua
remuneração para fins de pagamento das férias acrescidas de 1/3, dos
13º salários, do aviso prévio, do FGTS acrescido de 40% e dos
recolhimentos do INSS.
Requer-se ainda as diferenças conforme
ressalva no TRCT das parciais verbas pagas.
DO F.G.T.S
Tem direito o Recorrente ao recebimento do
valor equivalente ao FGTS, sobre as verbas salariais ora postuladas com
multa de 40%, nos termos do artigo 22 da Lei 8.036/90, o que ora requer,
seja pago sob pena de execução direta e aplicação do disposto nos
artigos 168 e 203 do Código Penal.
DAS PERDAS, DANOS E INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 404 do CC
Com o advento do novo Código Civil, foi
incorporado ao Direito Pátrio a figura da plena reparação do dano, em
conformidade com os clássicos ensinamentos de Chiovenda:
“A atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial
para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que
o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem
razão”.
A ideia que se encontra na Lei, conforme
magistério de Silvio Rodrigues é de “impor ao culpado pelo
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__________________________________________________
inadimplemento, o dever de indenizar. Indenizar significa tornar indene,
isto é, reparar o prejuízo porventura sofrido”. Ou seja, deve-se livrar o
prejudicado de todo e qualquer dano proveniente do ato faltoso.
No caso em apreço, deferidas as verbas
pleiteadas pelo recorrente, certamente haverá dedução dos honorários
advocatícios firmados com esta patrona, os quais, segundo o costume,
foram fixados em 30% sobre o valor de condenação. Tal dedução,
decerto, prejudicará o obreiro, na medida em que não permitirá a
satisfação integral do dano, impondo ao autor o ônus pelo pagamento de
honorários advocatícios que só foram necessários em face da recusa da
Recorrida na satisfação voluntária da obrigação.
Conclui-se, portanto, que mesmo que haja
condenação na totalidade das verbas perseguidas, o recorrente ainda
será prejudicado, arcando com os danos decorrentes da despesa com o
advogado que será abatido do seu crédito.
Ocorre que o Novo Código Civil, em seu artigo
389, prevê não só a reparação por perdas e danos, mas também o
pagamento dos honorários advocatícios. Já o art. 404 do mesmo diploma
legal, ao tratar das perdas e danos, incorpora as despesas com
advogado como dano a ser suportado pelo devedor, senão vejamos:
“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de
pagamento em dinheiro, serão pagas com a atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de
advogado, sem prejuízo da pena convencional.”
Parágrafo único – Provado que os juros da mora não
cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
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Advocacia
__________________________________________________
pode o juiz conceder ao credor indenização
suplementar.
Neste diapasão, concluímos que a reparação
dos prejuízos deve ser realizada in totum, sendo que a justa reparação
deve produzir resultado idêntico ao da satisfação voluntária.
Considerando que as verbas deferidas serão
corroídas pela dedução da verba honorária, tal DANO É EVIDENTE e
decorre da inadimplência da Recorrida, sendo devida, por força do
disposto nos arts. 389 402 e 404 do C.C., a reparação de todos os
prejuízos sofridos pelo autor, inclusive de 30% do valor da condenação a
ser futuramente adimplida a título de honorários advocatícios.
Salienta-se que não se trata de condenação
em verba honorária, já que esta tem natureza na relação jurídica
processual e tem como beneficiário o profissional do direito, ao passo
que a indenização que se persegue tem natureza na relação jurídica
material e tem como beneficiário o próprio recorrente, o qual certamente
irá despender parte de seu crédito no pagamento dos honorários
advocatícios.
Neste sentido caminha o entendimento
pretoriano, valendo citar o entendimento do insigne magistrado LUIS
PAULO PASOTTI VALENTE, proferido nos autos 2624/02 da 1a
Vara do
Trabalho de São Paulo, conforme se segue:
“Considerando-se o disposto no artigo 404
do Código Civil, impõem-se, para
Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
reparação integral do dano sofrido pelo
autor e reconhecido no julgado, que a
indenização inclua, além de juros e
correção monetária, também honorários
advocatícios”.
Não se argumente que tal medida encontra
óbice no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, porquanto
esta norma tem natureza processual, enquanto o fundamento que ora
evocado tem caráter de direito material.
Não importa, pois, a faculdade do jus
postulandi, e tampouco a sucumbência processual funciona como
elemento condicionante da atribuição. Atente-se que o crédito destina-se
ao reclamante, não ao patrono, não se aplicando a disposição da Lei
8906/94 (artigo 23), que permite sua execução autônoma.
Constitui-se parcela do crédito do
autor/recorrente, na reparação do dano original e a ele será liberada, em
favor do recorrente, fixando-os, segundo os costumes, em 30% do valor
da condenação.
Pelo exposto é forçoso concluir que, a fim de
efetivar a justa e íntegra reparação, deve a recorrida ser condenada nos
danos relativos às despesas que o recorrente terá a título de honorários
advocatícios, no patamar de 30% do valor da condenação, o que desde
logo se requer.
Considerando-se a jornada de trabalho
declinada, temos que no período contratual o recorrente prestou cerca de
Advogado Dr..........................
Advocacia
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em média 40 horas extras mensais, devidas com adicional constitucional
de 50%, assim entendidas àquelas horas laboradas além da 8ª Diária e
limitadas a 44 semanais, as quais faz jus e requer sejam pagas,
abatendo-se as parciais outorgadas por iguais títulos.
Por fim, observe-se que o magistrado
monocrático quando de sua decisão, INDEFERIU TODAS AS
PRETENSÕES quando disse que a reclamatória beirava a inépcia.
Ora Excelências, se assim o magistrado
entendeu quando de sua aceitação da exordial, deveria, pois, ter
determinado ao recorrente que se emendasse a inicial, ou que se
justificasse melhor suas pretensões, sob pena de não conhecimento e
extinção do feito, sendo certo que ainda poderia ter requerido as perícias
que entendesse cabíveis a hipótese dos autos para se comprovar ou não
os argumentos trazidos pelo recorrente e não ao final da ação, terminar
por prejudicar o direito do ora recorrente, com base em tais
argumentações.
Observe-se ainda que no tocante aos pedidos
de Expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF denunciando as
irregularidades apontadas para as sanções cabíveis, sequer o
magistrado sentenciante se pronunciou.
É de certa forma espantosa a naturalidade com
que questões tais, em que o empregador continuadamente descumpre a
legislação protetiva do trabalho e do trabalhador, são encaradas. Em
julgamentos tais, fica-se sempre com a sensação de que o que é errado
ou incomum é se pleitear, pelos meios próprios, a justa reparação.
Advogado Dr..........................
Advocacia
__________________________________________________
DA CONCLUSÃO
Em face de todo o exposto e pelo mais que há de
ser suprido pelo elevado descortino jurídico de Vossas Excelências,
Requer a defesa, seja o recurso conhecido e, no mérito, dado
provimento ao presente RECURSO ORDINÁRIO para o fim de se
reformar a r. decisão a quo, declarando-se a procedência dos pedidos
formulados na presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, em todos os
seus termos, e assim determinando-se seja efetuado o pagamento dos
valores devidos ao ora recorrente, máxime considerando-se todos os
princípios elencados ao longo deste arrazoado, porquanto em
consonância com o entendimento de direito prevalecente e majoritário,
destacando-se que ao agir assim, essa Egrégia Câmara estará
renovando seus propósitos de distribuir à tão almejada JUSTIÇA!
Nestes termos, Pede Deferimento.
_____________, __ de ___________ de 2014.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000.000

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Recurso Ordinário Trabalhista

  • 1. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ___________________/UF. Processo n. _______________________ RECORRENTE TAL devidamente qualificado nos autos acima epigrafados, vem mui respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua patrona subscritora (procuração em anexo) inconformado com a R. sentença prolatada, e tempestivamente, com fundamento no artigo 895, alínea “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho, INTERPOR RECURSO ORDINÁRIO, consoante as razões de fato e de direito, acostadas nas laudas subsequentes. Destarte, requer seja o mesmo recebido e devidamente processado, com posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, para apreciação e julgamento. Nestes termos, Pede Deferimento. ____________, ___ de ___________ de 2014. ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 000.000
  • 2. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ RATIO SCRIPTA Recorrente: FULANO DE TAL Recorrida: EMPRESA CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS LTDA Processo n. _______________________ EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO COLENDA CÂMARA JULGADORA “Quem lida com o problema focalizado sabe, porém, que não se acaba com a exploração da mão-de-obra em condições aviltantes através de sentenças judiciais trabalhistas, apenas”. A Justiça do Trabalho tem o seu importante e insubstituível papel repressor e reparador - isso é inegável - mas sua força é mitigada pelas limitações de competência material' DA SINOPSE FÁTICA Destarte, o ora recorrente ingressou inicialmente em juízo com AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, sustentando e requerendo o quanto previsto no demonstrativo abaixo: Verbas liquidas devidas
  • 3. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ 1)- Dos domingos e feriados 15 Meses de diferença dedomingose feriados R$ 895,58 2)- Das horas extras 15 Meses de dif. De horas extrasmensais a 50% R$ 2.388,22 15 Meses de DSR´ssobre horas extras R$ 477,64 3)- Da jornadanoturna 15 Meses de dif. De adicional noturno a base de 20% R$ 37,32 15 Meses de DSR´ssobre adicionalnoturno R$ 7,46 15 Meses de Horas Noturnasreduzidas mensaisa 50% R$ 74,63 15 Meses de DSR´ss/ horasnoturnasreduzidas R$ 14,93 4)- Das integrações Integração dashoras extras e adicionais pagose dif. devidasem: 13ºSalário deTodo o Período R$ 641,83 Férias de Todo o Período + 1/3 R$ 855,78 Saldo de saláriose aviso prévio R$ 171,16 5)- Do FGTS FGTS de 8% sobre verbas retro R$ 445,16 Multa de 40% sobreFGTS R$ 178,07 6)- Subtotal apurado R$ 6.187,78 7)- Aplicação do artigo 404do CC R$ 1.856,33 8)- Verbas líquidas a receber R$ 8.044,11 Pleiteou ainda: A- Expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF denunciando as irregularidades apontadas para as sanções cabíveis. B- Benefícios da justiça gratuita Por seu turno a respeitável sentença assim assentou: I - Dispensado o relatório na forma do artigo 852-1, da Consolidação das Leis do Trabalho. II- FUNDAMENTAÇÃO LIMITAÇÕES
  • 4. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ Eventuais valores deferidos ao autor deverão observar os limites dos pedidos, exceto quanto à incidência de juros e atualização monetária. INÉPCIA DA EXORDIAL A inépcia da exordial somente ocorre nos casos previstos no artigo 295, parágrafo único do Código de Processo Civil, hipóteses estas que não se verificam no presente caso. Além do mais, o processo do trabalho é regido pelas disposições constantes do artigo 840, parágrafo Io, da Consolidação das Leis do Trabalho que para a reclamação trabalhista prevê uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, bem como a existência do pedido, requisitos estes observados pelo reclamante. No mais, possível inépcia de pedido não reveste de nulidade toda a peça vestibular. Eventuais vícios, se o caso, serão analisados em momento oportuno. Rejeita-se, pois, a preliminar de inépcia. HORAS EXTRAS /ADICIONAL NOTURNO Pretende o autor o pagamento de diferenças de horas extras e de adicional noturno, alegando que laborava das 09h00 às 18h45, de segunda a sexta, prorrogando até 21h00, em média duas vezes por semana, "chegando a laborar até as 22h00m ou 23h00", e laborando em dois finais de semana por mês, em média, sempre com 1 hora de intervalo para refeição e descanso. A reclamada aduz que a jornada do reclamante era das 09h00 às 18h48, de segunda a sexta, com 1 hora de intervalo para refeição e descanso, sendo que as horas extras laboradas foram anotadas e pagas. Nos termos do artigo 818 da CLT c/c com o artigo 333, inciso I, do CPC, cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. No caso dos autos, caberia ao reclamante provar a jornada declinada na exordial, bem como que os controles de ponto não refletem os reais horários cumpridos, fazendo jus a diferenças de horas extras e adicional noturno. Todavia, desse ônus não se desincumbiu satisfatoriamente.
  • 5. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ Primeiramente, cumpre salientar que, apesar do decidido em sede de preliminar, o pleito beira a inépcia, uma vez que o reclamante diz, em sua exordial, que prorrogava sua jornada até 21.00h "em média duas vezes por semana". Após, diz: "chegando a" laborar até 22h00 ou 23h00 - sem especificar quando, em média, trabalhava até 22.00h, ou 23.00h - informação indispensável, inclusive porque o pleito também se refere a diferenças de adicional noturno. Repise-se que a única jornada média descrita na exordial se refere à prorrogação até 21.00h (média de duas vezes por semana). Com relação a feriados, o autor tampouco cita em quais teria laborado. Da prova testemunhal produzida, tem-se que a testemunha do autor disse que era motorista particular, trabalhando externamente; que encontrava com o reclamante às 09h00, e, por quatro vezes por semana, às 22/23h00; que o depoente laborava das 06h00 às 23h00, e realizava plantões nos finais de semana das 06h00 às 18h00, em média de dois finais de semana por mês e que às vezes encontrava o autor nos plantões. Em seguida, disse que "durante a semana encontrava-se todos os dias com o autor no término do expediente". Há que ser observado que um dos princípios basilares do direito do trabalho é o princípio da primazia da realidade. Desta forma, não é crível que a testemunha laborasse das 06h00 às 23h00, e, ainda laborando externamente, como motorista particular, como afirma, encontrasse com o reclamante diariamente às 09h00 e também no término da jornada deste. Neste sentido, também é totalmente contraditório o depoimento. Além do mais, repise-se, da inicial consta que a prorrogação ocorria, em duas vezes por semana, até 21 h00. Evidente o esforço da testemunha para beneficiar o autor, recaindo em diversas contradições, de modo que seu depoimento não possui qualquer valor de prova. Além disso, consigne-se que os controles de ponto se encontram assinados, não são invariáveis e trazem marcação de horas extras, que foram pagas, conforme se verifica dos recibos salariais (volume em apartado) com adicionais de 50% e 100%.
  • 6. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ Não restou satisfatoriamente comprovada, no entender deste Juízo, a existência de quaisquer diferenças devidas ao autor. O mesmo se diga com relação a diferenças de adicional noturno, sendo que evidentes contradições quanto ao horário de saída não servem para a formação do convencimento do Juízo. Saliente-se, ainda, que o art. 73 da CLT dispõe sobre a redução ficta da hora noturna, assim considerada aquela trabalhada no período das 22h às 5h, servindo somente para efeito de cálculo das horas que compõem a jornada, não havendo previsão legal para pagamento de verba denominada hora noturna reduzida mensal, como pretende o autor. Pelo exposto, são improcedentes os pedidos de diferenças de horas extras e reflexos, inclusive quanto a domingos e feriados, consoante já exposto, bem como de diferenças do adicional noturno e reflexos - itens "1" a "3" do rol de pedidos. INTEGRAÇÕES Apesar do alegado à fl. 04, último parágrafo, da inicial, o reclamante não demonstrou a existência de diferenças de integrações das horas extras e adicionais pagos nas verbas rescisórias, como lhe competia. Indefere-se, pois, o pedido "4". FGTS Conforme se verifica da causa de pedir de fl. 6, o pleito se refere às verbas ora postuladas. Ante o já decidido, indefere-se o pedido "5", uma vez que o acessório segue a sorte do principal. JUSTIÇA GRATUITA O reclamante faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita, vez que comprovado o seu estado de miserabilidade, através de declaração de pobreza, conforme disposições das leis n. 1060/50 e 5584/70. III - DISPOSITIVO Isto posto, a 3a Vara do Trabalho de São Paulo, nos termos da fundamentação, julga IMPROCEDENTES os pedidos formulados por
  • 7. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ FULANO DE TA em face de EMPRESA CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS LTDA, para absolver a reclamada dos pleitos da exordial. Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor dado à causa de R$ 8.044,11, no importe de R$ 160,88, ficando dispensado o recolhimento, ante a concessão do benefício da Justiça Gratuita. Intimem-se as partes. Nada mais. Inconformado o ora recorrente interpôs o presente Recurso Ordinário, postulando a reforma da R. Sentença prolatada, em face do quanto se demonstrará adiante. Eis a síntese narrada dos fatos. DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO DA JORNADA DE TRABALHO O Recorrente foi admitido aos serviços da Recorrida em 22/10/2012, e imotivadamente demitido em 28/01/2014. Exercia a função última de Motorista recebendo salário último mensal de R$ 1.094,60 (Um mil e noventa e quatro reais e sessenta centavos), recebendo as verbas que a recorrida entendeu como corretas no importe de R$ 2.980,57, restando ainda diferenças de integrações de verbas pagas nas rescisórias conforme ressalva no TRCT.
  • 8. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS Na espécie dos autos, verifica-se que o MM. Juiz a quo, examinando as petições do Recorrente e Recorrida, de forma especialmente desatenta, optou por negar todos os pedidos sob o argumento de que o Reclamante não demonstrou a existência de diferenças nos valores que lhe foram pagos a título de horas extras. A informação contida na peça inicial era: Considerando-se a jornada de trabalho declinada, temos que no período contratual o recorrente prestou cerca de em média 40 horas extras mensais, devidas com adicional constitucional de 50%, assim entendidas àquelas horas laboradas além da 8ª Diária e limitadas a 44 semanais, as quais faz jus e requer sejam pagas, abatendo-se as parciais outorgadas por iguais títulos. Ora, o MM. Juiz de 1º grau negando o pedido de adicional sobre o excesso de jornada, também objeto do presente recurso, deixou de observar o direito do recorrente neste quesito. DOMINGOS, FOLGAS E FERIADOS LABORADOS Com relação à jornada declinada temos que o obreiro laborou ao longo de todo o período em que prestou serviços a recorrida, cerca de 12 horas extras com adicional de 100% referentes ás laboradas em domingos, folgas e feriados, as quais não foram remuneradas correta e integralmente, fatos estes desconsiderados pela r. sentença monocrática, pelo que faz jus e requer o seu o pagamento
  • 9. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ em dobro na forma do determinado na lei vigente 605/49, abatendo-se eventuais pagas por iguais títulos. DO ADICIONAL NOTURNO HORAS NOTURNAS REDUZIDAS Conforme se observa da jornada declinada em linhas retro, temos que o obreiro laborou em cerca de em média 5 horas noturnas ao mês (relativas à jornada entre 22:00h e 05:00h do dia seguinte), ocorre que a recorrida jamais remunerou as referidas horas com o adicional de 20% sobre a hora normal, conforme determina a legislação vigente. Ressalte-se que, tendo em vista a jornada noturna descrita, tem direito ainda o obreiro e ora requer o pagamento da hora noturna reduzida, tendo em vista que conforme artigo 73 parágrafo 1º da CLT, a hora noturna laborada, corresponde a 52m30s (Cinquenta e dois minutos e trinta segundos), o que gera por ficção legal a hora noturna reduzida, sendo certo que no lapso laboral e pelo labor descrito, faz jus o obreiro ao pagamento das horas noturnas reduzidas que devem ser remuneradas com o adicional constitucional de 50%. DAS INTEGRAÇÕES Por habitual a prestação de serviços em sobrejornada, jornada noturna e horas noturnas reduzidas requeridas, impõe-se que os valores respectivos tenham as incidências previstas nos Enunciados nºs. 45, 60, 63, 94, 95, 151 e 172 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
  • 10. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ Os DSR's e feriados que forem apurados sobre as horas extras, jornada noturna e horas noturnas reduzidas ora postuladas, por constituírem 'PLUS SALARIAL', devem compor a sua remuneração para fins de pagamento das férias acrescidas de 1/3, dos 13º salários, do aviso prévio, do FGTS acrescido de 40% e dos recolhimentos do INSS. Requer-se ainda as diferenças conforme ressalva no TRCT das parciais verbas pagas. DO F.G.T.S Tem direito o Recorrente ao recebimento do valor equivalente ao FGTS, sobre as verbas salariais ora postuladas com multa de 40%, nos termos do artigo 22 da Lei 8.036/90, o que ora requer, seja pago sob pena de execução direta e aplicação do disposto nos artigos 168 e 203 do Código Penal. DAS PERDAS, DANOS E INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 404 do CC Com o advento do novo Código Civil, foi incorporado ao Direito Pátrio a figura da plena reparação do dano, em conformidade com os clássicos ensinamentos de Chiovenda: “A atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão”. A ideia que se encontra na Lei, conforme magistério de Silvio Rodrigues é de “impor ao culpado pelo
  • 11. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ inadimplemento, o dever de indenizar. Indenizar significa tornar indene, isto é, reparar o prejuízo porventura sofrido”. Ou seja, deve-se livrar o prejudicado de todo e qualquer dano proveniente do ato faltoso. No caso em apreço, deferidas as verbas pleiteadas pelo recorrente, certamente haverá dedução dos honorários advocatícios firmados com esta patrona, os quais, segundo o costume, foram fixados em 30% sobre o valor de condenação. Tal dedução, decerto, prejudicará o obreiro, na medida em que não permitirá a satisfação integral do dano, impondo ao autor o ônus pelo pagamento de honorários advocatícios que só foram necessários em face da recusa da Recorrida na satisfação voluntária da obrigação. Conclui-se, portanto, que mesmo que haja condenação na totalidade das verbas perseguidas, o recorrente ainda será prejudicado, arcando com os danos decorrentes da despesa com o advogado que será abatido do seu crédito. Ocorre que o Novo Código Civil, em seu artigo 389, prevê não só a reparação por perdas e danos, mas também o pagamento dos honorários advocatícios. Já o art. 404 do mesmo diploma legal, ao tratar das perdas e danos, incorpora as despesas com advogado como dano a ser suportado pelo devedor, senão vejamos: “Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.” Parágrafo único – Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
  • 12. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Neste diapasão, concluímos que a reparação dos prejuízos deve ser realizada in totum, sendo que a justa reparação deve produzir resultado idêntico ao da satisfação voluntária. Considerando que as verbas deferidas serão corroídas pela dedução da verba honorária, tal DANO É EVIDENTE e decorre da inadimplência da Recorrida, sendo devida, por força do disposto nos arts. 389 402 e 404 do C.C., a reparação de todos os prejuízos sofridos pelo autor, inclusive de 30% do valor da condenação a ser futuramente adimplida a título de honorários advocatícios. Salienta-se que não se trata de condenação em verba honorária, já que esta tem natureza na relação jurídica processual e tem como beneficiário o profissional do direito, ao passo que a indenização que se persegue tem natureza na relação jurídica material e tem como beneficiário o próprio recorrente, o qual certamente irá despender parte de seu crédito no pagamento dos honorários advocatícios. Neste sentido caminha o entendimento pretoriano, valendo citar o entendimento do insigne magistrado LUIS PAULO PASOTTI VALENTE, proferido nos autos 2624/02 da 1a Vara do Trabalho de São Paulo, conforme se segue: “Considerando-se o disposto no artigo 404 do Código Civil, impõem-se, para
  • 13. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ reparação integral do dano sofrido pelo autor e reconhecido no julgado, que a indenização inclua, além de juros e correção monetária, também honorários advocatícios”. Não se argumente que tal medida encontra óbice no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, porquanto esta norma tem natureza processual, enquanto o fundamento que ora evocado tem caráter de direito material. Não importa, pois, a faculdade do jus postulandi, e tampouco a sucumbência processual funciona como elemento condicionante da atribuição. Atente-se que o crédito destina-se ao reclamante, não ao patrono, não se aplicando a disposição da Lei 8906/94 (artigo 23), que permite sua execução autônoma. Constitui-se parcela do crédito do autor/recorrente, na reparação do dano original e a ele será liberada, em favor do recorrente, fixando-os, segundo os costumes, em 30% do valor da condenação. Pelo exposto é forçoso concluir que, a fim de efetivar a justa e íntegra reparação, deve a recorrida ser condenada nos danos relativos às despesas que o recorrente terá a título de honorários advocatícios, no patamar de 30% do valor da condenação, o que desde logo se requer. Considerando-se a jornada de trabalho declinada, temos que no período contratual o recorrente prestou cerca de
  • 14. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ em média 40 horas extras mensais, devidas com adicional constitucional de 50%, assim entendidas àquelas horas laboradas além da 8ª Diária e limitadas a 44 semanais, as quais faz jus e requer sejam pagas, abatendo-se as parciais outorgadas por iguais títulos. Por fim, observe-se que o magistrado monocrático quando de sua decisão, INDEFERIU TODAS AS PRETENSÕES quando disse que a reclamatória beirava a inépcia. Ora Excelências, se assim o magistrado entendeu quando de sua aceitação da exordial, deveria, pois, ter determinado ao recorrente que se emendasse a inicial, ou que se justificasse melhor suas pretensões, sob pena de não conhecimento e extinção do feito, sendo certo que ainda poderia ter requerido as perícias que entendesse cabíveis a hipótese dos autos para se comprovar ou não os argumentos trazidos pelo recorrente e não ao final da ação, terminar por prejudicar o direito do ora recorrente, com base em tais argumentações. Observe-se ainda que no tocante aos pedidos de Expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF denunciando as irregularidades apontadas para as sanções cabíveis, sequer o magistrado sentenciante se pronunciou. É de certa forma espantosa a naturalidade com que questões tais, em que o empregador continuadamente descumpre a legislação protetiva do trabalho e do trabalhador, são encaradas. Em julgamentos tais, fica-se sempre com a sensação de que o que é errado ou incomum é se pleitear, pelos meios próprios, a justa reparação.
  • 15. Advogado Dr.......................... Advocacia __________________________________________________ DA CONCLUSÃO Em face de todo o exposto e pelo mais que há de ser suprido pelo elevado descortino jurídico de Vossas Excelências, Requer a defesa, seja o recurso conhecido e, no mérito, dado provimento ao presente RECURSO ORDINÁRIO para o fim de se reformar a r. decisão a quo, declarando-se a procedência dos pedidos formulados na presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, em todos os seus termos, e assim determinando-se seja efetuado o pagamento dos valores devidos ao ora recorrente, máxime considerando-se todos os princípios elencados ao longo deste arrazoado, porquanto em consonância com o entendimento de direito prevalecente e majoritário, destacando-se que ao agir assim, essa Egrégia Câmara estará renovando seus propósitos de distribuir à tão almejada JUSTIÇA! Nestes termos, Pede Deferimento. _____________, __ de ___________ de 2014. ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 000.000