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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ª VARA
DA COMARCA DE ................................................... - SP.
Distribuição por Dependência ao
Processo nº 00000000-00.0000.0.00.0000
XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, brasileiro, XXXXX,
inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, portador da carteira de identidade nº
00.000.000-0, residente e domiciliado à Rua XXXX XX XXXXXXX nº 000, Bl. 00, Aptº 000,
Bairro, XXXX XXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000,vem,respeitosamente,perante Vossa
Excelência, por seu advogado, brasileiro, XXXXXXXX, inscrito na OAB/XX nº XXXX, com
escritório situado à XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no qual receberá as intimações, nos
termos do artigo 914, caputdo Novo Código de Processo Civil, para fins de OPOR
“EMBARGOS A EXECUÇÃO”
em face do XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrito
no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/000-00, localizado na Rua XXXX XXX XXXXXX nº 00,
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Bairro XXXX XXXXXXXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000, pelas razões de fato e de
direito delineadas nas laudas subsequentes:
“O processo executivo, como se sabe, não concede ao Executado a
oportunidade de apresentar sua contestação, como ocorre no
processo de conhecimento. Sendo assim, resta ao devedor,
aparentemente, realizar o adimplemento da obrigação expressa no
título executivo. Noutra banda, esse caráter específico do processo
executivo não pode impedir que interesses do devedor sejam
injustamente prejudicados ou lesados pela execução.
Destarte, pode o Executado contrariar a execução em razão de
nulidades ou questões de direito material oponíveis à pretensão do
Credor. O instrumento jurídico que presta a tal fim é denominado
Embargos do Devedor ou Embargos à Execução”.
DA SINPOSE FÁTICA E PROCESSUAL
Trata-se de embargos do devedoropostos à ação de execução
que move o XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, que vem em juízo executar dívida
oriunda de cotas condominiais referentes aos meses de abril de 2015, novembro de 2015,
janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016.
Porém após diversas tentativas de acordo extrajudicialmente,
via telefone, foram devidamente quitados os débitos referente aos meses de novembro de
2015, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016, conforme comprovantes em
anexo.
Para surpresa do Embargante, foi citado pagar a quantia de R$
3. 002,14 (três mil dois reais e quatorze centavos), referente às taxas condominiais dos
meses de abril de 2015, novembro de 2015, janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de
2016 e abril de 2016,sem levar em consideração que as parcelas dos mesesde novembro
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de 2015, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016, foram negociadas e
devidamente quitadas.
Nesse diapasão restam somente inadimplente as parcelas
referentes aos meses de abril de 2015 e janeiro de 2016, conforme todos os comprovantes
em anexo.
Como abaixo será demonstrado,trata-se de cobrança indevida,
uma vez que o Embargado não tem direito em cobrar parcelas devidamente adimplidas, e
conforme toda documentação anexa à parte Embargante promoveu os acordos e cumpriu
devidamente.
Eis a síntese fática e processual narrada.
2) – DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Afirma a parte embargante, não possuir condições financeiras
no momento para arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios
sem prejuízo do sustento próprio, requerendo, desta forma, os benefícios da
GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1060/50.
O Suplicante não tem como assumir as custas e despesas
relativas ao processo sem, contudo, prejudicar seu sustento e de sua família. A doutrina
pátria vem, reiteradamente, aceitando o deferimento dos benefícios da gratuidade da
justiça, sem maiores formalidades, posto que como bem leciona o professor JOSÉ
ROBERTO CASTRO ao tratar do assunto em referência, é taxativo ao dispor que, in
verbis:
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“Basta que o próprio interessado, ou seu procurador
declare, sob as penas da lei, que o seu estado financeiro
não lhe permite arcar com o custeio do processo” (grifou-
se)
Por seu turno, o festejado processualista HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR é ainda mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária,
prescrevendo que:
Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as
despesas das atividades processuais, antecipando-lhe o
respectivo pagamento, à medida que o processo realiza
sua marcha. Exigir, porém, esse ônus, como pressuposto
indeclinável de acesso ao processo, seria privar os
economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado
(...)
Necessitado,para o legislador, não é apenas o miserável,
mas, sim, `todo aquele cuja situação econômica não lhe
permita pagar as custas do processo e os honorários de
advogado,sem prejuízo do sustento próprio ou da família’
(artigo 2º, parágrafo único, da Lei 1.060/50) (...)”(grifou-se)
A propósito, não só os doutrinadores preocuparam-se em
esclarecer a matéria em comento, mas também os tribunais pátrios têm reiteradamente
entendido que:
“TJ-MG - AC 10707150080083001 - Data de publicação:
11/12/2015 - Ementa: APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER - INDEFERIMENTO DA INICIAL - DEPÓSITO
JUDICIAL PARA FINS DE QUITAÇÃO ANTECIPADA DE
DÉBITO CONSIGNADO - DESNECESSIDADE EXTINÇÃO DO
FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - CARÊNCIA DE
AÇÃO, POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ARTIGO 267 , I
C/C ART. 295 , III , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
IMPOSSIBILIDADE - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
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- DECLARAÇÃO DE POBREZA - PRESUNÇÃO RELATIVA
DE VERACIDADE. SENTENÇA CASSADA. De acordo com
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de justiça, a
simples afirmação do estado de pobreza é suficiente para a
obtenção do benefício da justiça gratuita, não se justificando a
exigência de produção de provas.
Havendo necessidade ou mesmo utilidade de se invocar a
tutela estatal para acertamento da relação estabelecida entre
as partes, não é caso de extinção do feito, sem resolução de
mérito, nos termos do artigo 267, inciso I c/c art. 295 , inciso III ,
do Código de Processo Civil . Nos termos do artigo 128 e 460
do CPC, ao magistrado é vedado reconhecer direito diverso,
além ou aquém do formulado pela parte, devendo a lide ser
decidida nos estritos limites balizados no pedido inicial e na
defesa, não podendo o julgador extrapolar as pretensões
deduzidas, sob pena de vicio de julgamento. Em razão dos
princípios da economia processual e da celeridade, que
determinam o máximo aproveitamento dos atos processuais,
muito embora nulo um ato,dar-se-lhe-á aproveitamento, desde
que não resulte em prejuízo à defesa. Considerando que a
parte ré ainda não foi citada e que a apelante preencheu os
requisitos para o ajuizamento da pretendida ação, não há que
se falar em impossibilidade jurídica do pedido ou ausência de
interesse processual, eis que é assegurado ao consumidor a
liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente,
mediante redução proporcionaldos juros e demais acréscimos.
Inteligência do artigo 52 , § 2.º , do Código de Defesa do
Consumidor ....”
Vislumbra-se, pois, que para o deferimento da gratuidade na
justiça, não se exige o estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção
jurídica do termo, o que equivale dizer, a impossibilidade de custear o processo, em razão
de estado financeiro deficitário.
Com base no disposto na Lei nº 1060/50, REQUER a Vossa
Excelência a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, eis que declara a parte
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ativa da lide, expressamente, não possuir condições financeiras de arcar com as custas e
taxas processuais.
DAS PRELIMINARES
DA TEMPESTIVIDADE
Uma vez juntado o mandado de citação nos autos da Ação
Executória, tem o devedor o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar os Embargos, por
meio de petição inicial, independente de penhora, depósito ou caução. Tal inteligência
facilitou ao Executado o exercício de sua defesa, pois não mais precisará constranger seu
patrimônio para atacar os fundamentos da ação de execução.
No que tange ao prazo, este não aumentará nos casos de
serem vários devedores.Será sempre de 15 (quinze)dias para cada devedor, iniciando-se
na juntada do respectivo mandado citatório aos autos da execução.
Nesse sentido, por ter sido juntado aos autos o mandado na
data de XX de outubro de 2016, a contagem do prazo inicial se dá em XX de outubro de
2016 sendo o último dia para interposição a data de XX de XXXX de 2016, visando não ser
prejudicado,vem o embargante requerera juntada da presente peça, por Advogado acima
identificado, pelo que faz também a juntada de procuração em anexo.
DO EXCESSO DE EXECUÇÃO
A presente ação executiva tem por fundamento título executivo,
que se constituiu com base nas taxas condominiais que condenou o ora executado, por
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sua vez, apresenta cobrança das cotas condominiais referentes ao período de janeiro a
abril de 2016 e abril e novembro de 2015, portanto, somente os meses de abril de 2015 e
janeiro de 2016 se constituiu em título executivo para a atual cobrança.
Não obstante, às fls. 02,com a finalidade de iniciar a execução,
o Embargado apresenta planilha discriminada de débito, onde inclui os períodos de
fevereiro, março, abril de 2016 bem como novembro de 2015, não abrangidos pela
cobrança, uma vez que está devidamente quitado, portanto, não se constituindo em título
executivo.
Sem prejuízo de tal fato, ressalte-se que os referidos valores
não passaram pelo crivo do contraditório, o que fere os princípios do devido processo legal
e da inafastabilidade do controle jurisdicional, garantias fundamentais expressas pelo art.
5°, inciso LV e XXXV, respectivamente, da Constituição Federal.
Conforme se constata às fls. 02 dos autos, foi inserido na
planilha de cálculos referentes às cotas condominiais realizadas pelo embargado, o valor
do débito de R$ 2.559,19 (dois mil quinhentos e cinquenta e nove reais e dezenove
centavos); Custas no valor de R$ 117,75 (cento e dezessete reais e setenta e cinco
centavos); C. Satisfação da Exec. R$ 117,75 (cento e dezessete reais e setenta e cinco
centavos);Mandato R$ 17,60 (dezessete reais e sessenta centavos); Oficial de Justiça 2X
R$ 141,30 (cento e quarenta um reais e trinta centavos); C.R.I no valor de R$ 45,55
(quarenta e cinco reais e cinquenta e cinco reais) e taxa de reprografia no valor de R$ 3,00
(três reais), totalizando um valor de R$ 3.002,14 (três mil, dois reais e quatorze centavos).
Tendo em vista que, o embargante está requerendo o benefício da Justiça Gratuita que se
tal for concedido, esses valores não devem ser pagos.
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A correção monetária,os juros e a multa devem ser submetidas
ao exame do Contador Judicial, se for concedido o benefício da justiça gratuita ao
Embargante.
DO DIREITO
IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA
A Lei nº. 8.009/90 representou um grande avanço social no
direito positivo brasileiro. Ao proteger o imóvel residencial próprio da família de penhora
decorrente da dívida de qualquer natureza contraída por seus proprietários (art. 1º), a lei
pôs a salvo o direito fundamental à moradia.
É certo que todos devem pagar por suas dívidas e que o
devedor responde com o seu patrimônio pelas obrigações não adimplidas. Porém, limites
éticos e sociais foram levantados pelo legisladorpátrio, de modo que não se possa sujeitar
o devedor a uma situação extrema de desalijo, privando-o e à sua família de uma
residência e atirando-os à rua.
Coadunando-se com o Texto Constitucional de 1988, a Lei nº.
8.009/90 aprimorou o instituto do Bem de Família, consagrando (legalmente) o direito à
moradia como corolário direto do princípio da dignidade humana, que constitui o centro da
toda a proteção do ordenamento jurídico e que, portanto, não pode ser violada por ato de
particulares, quanto menos do Poder Público.
Neste mesmo sentido tem decidido o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbis:
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“TJ-DF - AGI 20150020195195 - Data de publicação:
15/09/2015 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO - COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS.
EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA.
IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÕES.
A proteção ao bem de família, assim considerado aquele
imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar, está
enraizada em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente
na Constituição Federal de 1988, e nas leis esparsas como a
Lei nº 8.009 , de 1990, o Código Civil e o Código de Processo
Civil . A regra da impenhorabilidade do bem de família não é
absoluta e comporta exceções, conforme se extrai das
disposições contidas nos artigos 1.715do CC e 1º da Lei 8.009
/90. De acordo com o inciso IV do artigo 3º da Lei 8.009 /90,em
se tratando de execução de dívidas provenientes de impostos,
taxas e contribuições incidentes sobre o próprio imóvel, a
impenhorabilidadedo bem de família não é oponível ao credor.
Recurso conhecido e improvido. ”
“TJ-RS - AI 70055870851 RS - Data de publicação:
17/03/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE COBRANÇA.
ARGÜIÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE
FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO.
A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem
pública, motivo pelo qual pode ser apreciada em qualquer
tempo ou grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo juízo, até o
final da execução. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA.
Nova constrição realizada sobre imóvel anteriormente
declarado impenhorável.Reconhecida a impenhorabilidade do
bem de família em processo anterior, incumbe ao credor
comprovarque houvealteração na situação fático-jurídica a fim
de permitir nova constrição.No caso concreto,o exequente não
trouxe qualquerelemento probatório capaz de demonstrar que
os executados não mais residem no imóvel residencial.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
(Agravo de Instrumento Nº 70055870851, Décima Nona
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco
Antonio Angelo, Julgado em 11/03/2014).”
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“TJ-RS - AI 70067566539 RS - Data de publicação:
28/03/2016 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPENHORABILIDADE DO BEM
DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PROVA DE
QUE É O ÚNICO IMÓVEL QUE O EXECUTADO POSSUI E
QUE SERVE DE RESIDÊNCIA À ENTIDADE FAMILIAR.
NEGARAM SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de
Instrumento Nº 70067566539, Décima Quinta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas
Barcellos, Julgado em 16/03/2016).”
Na ponderação dos valores inerentes ao direito ao crédito e ao
direito à moradia, este exsurge com muito mais importância, eis que se constitui em Direito
Fundamental, inserto no caputdo art. 6º (direitos sociais), dispositivo que integra o Capítulo
II da Constituição Federal (Dos Direitos e Garantias Fundamentais).
De fato, e guardadas as devidas proporções, a Lei nº. 8.009/90
tem inspiração na Lex Poetelia Papiria (326 a.C.), que afastou a responsabilidade pessoal
(corporal) do devedor, cingindo-a ao seu patrimônio. Afinal, a satisfação de um crédito não
pode implicar na imposição de uma situação de miséria ao devedor, privando-o e sua
família de sua moradia.
Assim, não se lê no referido dispositivo qualquer menção a
cobrança de cota condominial. A lei fala, expressamente, em “impostos”, ‘taxas” e
“contribuições” devidas em função do imóvel familiar.
Ora, “impostos”, “taxas” e “contribuições” são – justamente – as
três espécies de tributo existentes, tal como previstas no art. 145 da Constituição Federal.
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A Lei nº. 8.009/90, portanto, excepcionou da proteção da
impenhorabilidade a cobrança de tributos devidos em função do imóvel familiar. Essa é a
única interpretação constitucionalmente possível para a hipótese.
Tributos, com se sabe, têm natureza pública. Na definição do
mestre Ricardo Lobo Torres:
“tributo é o dever fundamental, consistente em prestações
pecuniárias,que,limitado pelas liberdades fundamentais,
sob a diretiva dos princípios constitucionais da capacidade
contributiva, do custeio/benefício ou da solidariedade do
grupo social e com a finalidade principal ou acessória de
obtençãode receita para as necessidades públicas ou para
atividades protegidas pelo Estado, é exigido de quem
tenha realizado o fato descrito em lei elaborada de acordo
com a competência específica outorgada peal
Constituição”. (In,Curso de Direito Financeiro e Tributário,
Ed. Renovar, 1996, pg. 320/321).
Cota condominial, com é cediço, não é tributo, logo, sua
cobrança não pode ser feita sem a observância da proteção à impenhorabilidade do bem
de família.
Também padece de vício de legalidade, a atualização aplicada
aos valores em atraso, os quais sofrem multa, e ainda sobre o valor corrigido sofrem nova
correção e,após,sobre o valor corrigido pela multa e a correção,ainda sofrem a incidência
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de juros, havendo flagrante capitalização dos índices de correção e, ainda, verdadeiro bis
in idem, inviabilizando tal cobrança pela sua ilegalidade.
Por outro lado, note-se que qualquer multa é de sobremaneira
onerosa e,mesmo antes do advento do novo Código Civil, já era entendimento pacífico em
nossa Jurisprudência que o percentual máximo a ser cobrado em multas condominiais era
de 10%, ainda que a Convenção de Condomínio, dispusesse sobre percentual maior.
Com o advento do novo Código Civil, tal percentual, foi ainda
mais reduzido, para 2%, assim, não se justifica, diante da política econômica e social de
nosso país, a cobrança de uma multa “extorsiva”, fora de qualquer padrão razoável, o que
fere outro princípio constitucional (implícito), o da Razoabilidade.
O art. 5°, caput combinado com inciso III, da Constituição
Federal,institui como garantia fundamental, o direito à uma vida digna,consagrando, desta
forma, o princípio da dignidade da pessoa humana.
É de extrema importância ressaltar, que nossa Lei Maior,
assegurou ao homem, não apenas o direito à vida, mas a garantia de que, em sua vida,
não possa ele ser submetido a tratamento desumano ou degradante.
No caso sub examine, a parte embargante está sendo
submetido a uma cobrança indevida do qual efetuou o adimplemento e ainda assim está
sendo cobrado por intermédio de uma ação judicial, totalmente indevida.
Aplicar a lei não é apenas a interpretação literal de seu texto
mas, e principalmente, sua valoração diante da realidade social, porque as leis existem,
num sistema como o brasileiro, pautado no princípio do Estado de Direito, porém, Estado
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Democrático (art. 1°,da CF), para a garantia da pauta de valores e necessidades sociais e
não para afastá-los, como faz o nefasto, injusto e inconstitucional inciso IV, do art. 3°, da
Lei n.°8.009/90.
DA COBRANÇA INDEVIDA
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 42, parágrafo
único, diz:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correção monetária e
juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Com a leitura deste dispositivo legal chega-se à conclusão de
que há alguns elementos a serem observados para que o consumidor tenha o direito à
repetição do indébito, em dobro, prevista no dispositivo supracitado, que são:
I - Que o fornecedor tenha cobrado pelo valor, ou seja, o
pagamento voluntário só dá o direito à restituição do valor
pago de forma simples,sem incidência do dobro legal, nos
termos dos arts. 876, 877, 884 e 885 do código civil;
II - Que o consumidor tenha pago o valor cobrado, ou seja,
poderá simplesmente deixar de pagar a cobrança indevida
e o fornecedor responderá por perdas e danos caso
prossiga em seu intuito ilegal;
III - Que o fornecedor haja de má-fé no envio da cobrança,
e que se provar que agiu de boa-fé no envio da cobrança a
restituição será feita de forma simples,sem a incidência do
dobro legal;
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Observados os requisitos acima, fica evidente o direito que o
consumidor tem do recebimento em dobro do valor que pagou indevidamente. O mero
envio da cobrança pelo fornecedor não dá ao consumidor o direito à repetição do indébito
por dois motivos:
“I - Porque a própria lei diz que o valor a ser recebido é
"igual ao dobro do que pagou em excesso"e não "igual ao
dobro que foi cobrado em excesso", ao que a expressão
"cobrado em quantia indevida" existente na primeira parte
da norma legalexiste para estabelecer que deve haver uma
prévia cobrança do fornecedor em face do consumidor;
II - Porque se a mera cobrança ensejasse o direito à
repetição do indébito em dobro, criaria uma discrepância
fática, ao que aquele que recebesse simples cobrança e
não efetuasse o pagamento teria mais direitos do que
aquele que realmente sofreu a perda financeira do
pagamento indevido.”
Consoante o amplo entendimento doutrinário uma dívida é
qualquervalorcuja cobrança seja atribuída por lei a uma pessoa credora,ou seja,qualquer
crédito de titularidade desta.
Poderá o Embargante, nos Embargos à Execução, alegar
nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; penhora incorreta ou
avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; retenção
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por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; ou
qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
Portanto, pela cobrança indevida o Embargado deverá ser
condenação à repetição de indébito em dobro, das parcelas adimplidas, referentes aos
meses fevereiro, março, abril de 2016 bem como novembro de 2015, no valor de R$
XXXXXXXX (XXXXXXXXXXXX) é o que se requer.
DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO
A execução embargada padece pela ausência de sua condição
básica, tendo em vista que alguns documentos que a fundamenta se trata de
“documentos devidamente adimplidos” (fls.. XXXX) e, tendo a parte embargante
efetuado o pagamento correto.
Ainda que o embargado se paute na cobrança de cotas
condominiais, a cobrança obrigatoriamente deve fundar-se em título de obrigação líquida,
certa e exigível, em atenção aos ditames do NCPC. Logo, a via eleita pelo Embargado é
inadequada, pois alguns dos títulos estão devidamente pagos, o que gerou a cobrança
indevida.
No mundo jurídico a expressão "título" tem vários significados e
é consideradono sentido substancial como a qualidade, o atributo ou a condição referente
a um direito e no sentido instrumental, ou seja, a expressão material,como um documento,
um papel ou outra manifestação escrita.
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Há sempre que se pensar em um título como documento que
contenha, intrinsicamente, um direito assegurado a seu possuidor e consequentemente
uma obrigação de terceiro.
Para que um título de crédito tenha valia é preciso que ele
contenha todos os requisitos intrínsecos à sua formação, caso contrário será nulo de pleno
direito. Será ineficaz em razão de ter sido executado com transgressão à regra legal de
que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de forma
indispensável à sua validade.
O art. 166 do Código Civil, em seu inciso IV, estabelece que
será nulo o ato jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei; é líquida a obrigação
certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto.
A obrigação é certa e líquida quando houver certeza de sua
existência e liquidez quanto à prestação devida. A liquidez da dívida é aquela determinada
claramente em seu montante. Está apurada e demonstrada pelo seu líquido, do que
decorre o saber de quanto se deve.
Tem-se, assim, que um crédito será plenamente exequível se
em função de seu conteúdo mediato, existirem os requisitos de certeza, liquidez e
exigibilidade.
O festejado mestre De Plácido e Silva nos ensina em sua
brilhante obra "Vocabulário Jurídico", tomo II, 1978, que:
"Dívida líquida e certa. Assim se diz da dívida que, legítima ou
fundada em justa causa, traz em seu próprio título a ciência do
que se deve e a fixação e certeza de quanto se deve. Em razão
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disso, uma dívida é líquida, quando se está certo ou ciente de
que se deve e quando se sabe o quanto desse débito que,
assim, se mostra exato e definitivo, presente e inalterável. E
dessas duas circunstâncias resultam a equivalência da liquidez
e a ideia da certeza. Mas, a liquidez e certeza também
assentam na firmeza do documento, pois se não há prova
irrefutável de sua existência não há ideia de sua certeza,
embora se tenha a fixação de seu quanto. É preciso, pois que
não haja qualquerdúvida em relaçãoa sua existência, onde se
funda a sua certeza e liquidez."
Observa com clareza e rigor de seus ensinamentos Antônio
Carlos Costa e Silva, ao discorrer sobre o assunto:
"A certeza diz respeito com a obrigação. A liquidez pertine com
a prestação, através da qual se realiza a obrigação. A
obrigação terá de ser invariavelmente certa - adverte Lacerda
de Almeida,para aduzir,a prestação é que pode ser líquida ou
ilíquida. A obrigação é certa quando se sabe se a prestação é
devida ('an debeatur'). Já a prestação é líquida quando se sabe
a extensão do que é devido ('quantum debeatur'). Para que
haja certeza da existência da obrigação é bastante que o
sujeito da obrigação se auto questione: porque devo? ('an
debeatur') e para que saber a extensão de quanto deve, se
interrogará: quanto devo? ('quantum debeatur')."
Vê-se assim que a dívida executada não é tampouco
exequível. Não há certeza da obrigação porque não há o definitivo, o inalterável. Não se
evidenciou a realidade dos fatos e consequentemente não existe liquidez da dívida, pois
esta é oriunda de sua certeza e não é exigível, pois este requisito só ocorre quando a
dívida é líquida e certa, além do que estão devidamente pagos as cotas condominiais
referentes aos meses de novembro de 2015, fevereiro, março e abril de 2016.
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O Código de Processo Civil contempla n art. 618, I, o caso
presente quanto estabelece que:
"Art. 618. É nula a execução: I - se o título executivo não for
líquido, certo e exigível." O inciso I, do art. 618, do Código de
Processo Civil, configura caso de condição da execução em
paridade com a condição da ação. A infringência de qualquer
delas torna o credor parte ilegítima para mover a ação, porque
ele não será titular de prestação executiva.
A 7ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro,
por unanimidade, apreciando a Apelação Cível nº 2.707/84, decidiu:
"É inexigível através de execução forçada o título extrajudicial
que não se reveste da liquidez necessária para embasar a
execução forçada.Aobrigação líquida deve ser certa quanto à
sua existência e determinada quanto ao seu objeto."
Desta feita, a execução deve ser extinta, haja a vista a
ausência de caráter executivo a alguns documentos que a fundamenta.
DO ÔNUS PROBATÓRIO
A imposição para que não paire dúvida sobre a irregularidade
cometida pelo embargado, mister a inversão do ônus da prova, pois a relação jurídica
havida entre as partes está sujeita à uma fragilidade por parte do embargante, e, portanto,
impõe-se a inversão do ônus da prova, devendo ser apresentado em juízo toda a
documentação referente ao condomínio e acordo firmado entre as partes, bem como todas
as tentativas de negociação da parte embargante com a embargada, especificando de
forma detalhada as cobranças indevidas efetivadas.
XXXX XX XXXXX XXXXXX
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Consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial
dominante sobre o tema, a hipossuficiência deve ser aferida não em relação à
vulnerabilidade econômica, mas em relação aos conhecimentos técnicos específicos da
atividade do condomínio.
Traduz-se, portanto, na fragilidade do embargante, seja do
ponto de vista econômico ou cultural quanto ao conhecimento técnico relativo ao serviço
prestado pelo condomínio, serviço este também de cobrança, que o situa em posição
desigual ou desvantajosa em relação ao embargante, que o situa em posição desigual ou
desvantajosa, se mostra fácil ou menos difícil à produção da prova.
Desta forma, requer desde já que Vossa Excelência se
digne em determinar,a inversãodo ônus da probatório,por
ser medida necessária e para que se faça justiça.
Diante de todos estes entendimentos, é de se verificar que
todas as parcelas cobradas indevidamente e abusivamente devem ser restituídas em
dobro, conforme preceitua o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.
A quantia em dobro que deve ser ressarcida, se referente às
taxas condominiais cobrada e devidamente pagas, celebradas em acordo, ainda
acrescidas de juros e correção monetária a partir da data do acordo entabulado.
DO EFEITO SUSPENSIVO
Relevante no caso em contento, que seja agregado o efeito
suspensivo, isso com base no também no referido artigo 919, § 1º, preceitua que a
XXXX XX XXXXX XXXXXX
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oposição dos embargos suspenderá a eficácia do mandado inicialdesde que a execução já
esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente.
Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais:
TJ-MG -AI 10313130089813001- Data de publicação:
24/02/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EFEITO SUSPENSIVO
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Os embargos à execução fiscal possuem efeito suspensivo
automático. - Recurso não provido. V.V.:
1. Em regra, os embargos do executado não terão efeito
suspensivo. No entanto, havendo relevante fundamentação,
perigo de dano e garantia em juízo da execução, os embargos
poderão ser recebidos com efeito suspensivo, nos termos do
art. 739-A, § 1º, do CPC.
2. "recurso representativo da controvérsia. art. 543-c, do CPC.
Aplicabilidade do art.739-a,§ 1º, do CPC às execuções fiscais.
Necessidade de garantia da execução e análise do juiz a
respeito da relevância da argumentação (fumus boni juris) e da
ocorrência de grave dano de difícil ou incerta reparação
(periculum in mora)para a concessãode efeito suspensivo aos
embargos do devedor opostos em execução fiscal"
(REsp 1272827/PE,Rel.Ministro Mauro Campbell Marques,
1ª SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013). ”
Assim, totalmente cabível o efeito suspensivo da presente ação
de execução fiscal, sob risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
DA CONCLUSÃO E PEDIDO
XXXX XX XXXXX XXXXXX
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21
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Embargante
REQUERER, por fim, a EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, e
REQUERENDO, ainda:
1)- O pagamento em dobrodas quantias já pagas, no valor
de R$ XXXXXXXX (XXXXXXXXXX);
2)- O benefício da Justiça Gratuita;
3)- Caso seja concedido a gratuidade da justiça, o que se
espera, que os autos sejam encaminhados à Contadoria.
4)- Que seja declarada a nulidade da dívida constante dos
títulos devidamente pagos e inexigíveis;
Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito
admitidos, em especialdocumentale testemunhal, bem como,pelo depoimento pessoal do
Impugnado sob pena de confesso.
Dá à causa o valor de R$ XXXX,XXX (XXXXXXXXXXXXXX)
Termos em que, Pede DEFERIMENTO.
São Paulo/SP, 12 de novembro de 2016.
XXX XXXX XX XXXXX XXXXX
OAB/SP 000.000
XXXX XX XXXXXXXX
OAB/SP 000.000

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1177- Embargo a execução

  • 1. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ª VARA DA COMARCA DE ................................................... - SP. Distribuição por Dependência ao Processo nº 00000000-00.0000.0.00.0000 XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, brasileiro, XXXXX, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, portador da carteira de identidade nº 00.000.000-0, residente e domiciliado à Rua XXXX XX XXXXXXX nº 000, Bl. 00, Aptº 000, Bairro, XXXX XXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000,vem,respeitosamente,perante Vossa Excelência, por seu advogado, brasileiro, XXXXXXXX, inscrito na OAB/XX nº XXXX, com escritório situado à XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no qual receberá as intimações, nos termos do artigo 914, caputdo Novo Código de Processo Civil, para fins de OPOR “EMBARGOS A EXECUÇÃO” em face do XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/000-00, localizado na Rua XXXX XXX XXXXXX nº 00,
  • 2. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 2 Bairro XXXX XXXXXXXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000, pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes: “O processo executivo, como se sabe, não concede ao Executado a oportunidade de apresentar sua contestação, como ocorre no processo de conhecimento. Sendo assim, resta ao devedor, aparentemente, realizar o adimplemento da obrigação expressa no título executivo. Noutra banda, esse caráter específico do processo executivo não pode impedir que interesses do devedor sejam injustamente prejudicados ou lesados pela execução. Destarte, pode o Executado contrariar a execução em razão de nulidades ou questões de direito material oponíveis à pretensão do Credor. O instrumento jurídico que presta a tal fim é denominado Embargos do Devedor ou Embargos à Execução”. DA SINPOSE FÁTICA E PROCESSUAL Trata-se de embargos do devedoropostos à ação de execução que move o XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, que vem em juízo executar dívida oriunda de cotas condominiais referentes aos meses de abril de 2015, novembro de 2015, janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016. Porém após diversas tentativas de acordo extrajudicialmente, via telefone, foram devidamente quitados os débitos referente aos meses de novembro de 2015, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016, conforme comprovantes em anexo. Para surpresa do Embargante, foi citado pagar a quantia de R$ 3. 002,14 (três mil dois reais e quatorze centavos), referente às taxas condominiais dos meses de abril de 2015, novembro de 2015, janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016,sem levar em consideração que as parcelas dos mesesde novembro
  • 3. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 3 de 2015, fevereiro de 2016, março de 2016 e abril de 2016, foram negociadas e devidamente quitadas. Nesse diapasão restam somente inadimplente as parcelas referentes aos meses de abril de 2015 e janeiro de 2016, conforme todos os comprovantes em anexo. Como abaixo será demonstrado,trata-se de cobrança indevida, uma vez que o Embargado não tem direito em cobrar parcelas devidamente adimplidas, e conforme toda documentação anexa à parte Embargante promoveu os acordos e cumpriu devidamente. Eis a síntese fática e processual narrada. 2) – DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA Afirma a parte embargante, não possuir condições financeiras no momento para arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, requerendo, desta forma, os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1060/50. O Suplicante não tem como assumir as custas e despesas relativas ao processo sem, contudo, prejudicar seu sustento e de sua família. A doutrina pátria vem, reiteradamente, aceitando o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, sem maiores formalidades, posto que como bem leciona o professor JOSÉ ROBERTO CASTRO ao tratar do assunto em referência, é taxativo ao dispor que, in verbis:
  • 4. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 4 “Basta que o próprio interessado, ou seu procurador declare, sob as penas da lei, que o seu estado financeiro não lhe permite arcar com o custeio do processo” (grifou- se) Por seu turno, o festejado processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é ainda mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária, prescrevendo que: Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as despesas das atividades processuais, antecipando-lhe o respectivo pagamento, à medida que o processo realiza sua marcha. Exigir, porém, esse ônus, como pressuposto indeclinável de acesso ao processo, seria privar os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado (...) Necessitado,para o legislador, não é apenas o miserável, mas, sim, `todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado,sem prejuízo do sustento próprio ou da família’ (artigo 2º, parágrafo único, da Lei 1.060/50) (...)”(grifou-se) A propósito, não só os doutrinadores preocuparam-se em esclarecer a matéria em comento, mas também os tribunais pátrios têm reiteradamente entendido que: “TJ-MG - AC 10707150080083001 - Data de publicação: 11/12/2015 - Ementa: APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - INDEFERIMENTO DA INICIAL - DEPÓSITO JUDICIAL PARA FINS DE QUITAÇÃO ANTECIPADA DE DÉBITO CONSIGNADO - DESNECESSIDADE EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - CARÊNCIA DE AÇÃO, POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ARTIGO 267 , I C/C ART. 295 , III , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
  • 5. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 5 - DECLARAÇÃO DE POBREZA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. SENTENÇA CASSADA. De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de justiça, a simples afirmação do estado de pobreza é suficiente para a obtenção do benefício da justiça gratuita, não se justificando a exigência de produção de provas. Havendo necessidade ou mesmo utilidade de se invocar a tutela estatal para acertamento da relação estabelecida entre as partes, não é caso de extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso I c/c art. 295 , inciso III , do Código de Processo Civil . Nos termos do artigo 128 e 460 do CPC, ao magistrado é vedado reconhecer direito diverso, além ou aquém do formulado pela parte, devendo a lide ser decidida nos estritos limites balizados no pedido inicial e na defesa, não podendo o julgador extrapolar as pretensões deduzidas, sob pena de vicio de julgamento. Em razão dos princípios da economia processual e da celeridade, que determinam o máximo aproveitamento dos atos processuais, muito embora nulo um ato,dar-se-lhe-á aproveitamento, desde que não resulte em prejuízo à defesa. Considerando que a parte ré ainda não foi citada e que a apelante preencheu os requisitos para o ajuizamento da pretendida ação, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido ou ausência de interesse processual, eis que é assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcionaldos juros e demais acréscimos. Inteligência do artigo 52 , § 2.º , do Código de Defesa do Consumidor ....” Vislumbra-se, pois, que para o deferimento da gratuidade na justiça, não se exige o estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, o que equivale dizer, a impossibilidade de custear o processo, em razão de estado financeiro deficitário. Com base no disposto na Lei nº 1060/50, REQUER a Vossa Excelência a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, eis que declara a parte
  • 6. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 6 ativa da lide, expressamente, não possuir condições financeiras de arcar com as custas e taxas processuais. DAS PRELIMINARES DA TEMPESTIVIDADE Uma vez juntado o mandado de citação nos autos da Ação Executória, tem o devedor o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar os Embargos, por meio de petição inicial, independente de penhora, depósito ou caução. Tal inteligência facilitou ao Executado o exercício de sua defesa, pois não mais precisará constranger seu patrimônio para atacar os fundamentos da ação de execução. No que tange ao prazo, este não aumentará nos casos de serem vários devedores.Será sempre de 15 (quinze)dias para cada devedor, iniciando-se na juntada do respectivo mandado citatório aos autos da execução. Nesse sentido, por ter sido juntado aos autos o mandado na data de XX de outubro de 2016, a contagem do prazo inicial se dá em XX de outubro de 2016 sendo o último dia para interposição a data de XX de XXXX de 2016, visando não ser prejudicado,vem o embargante requerera juntada da presente peça, por Advogado acima identificado, pelo que faz também a juntada de procuração em anexo. DO EXCESSO DE EXECUÇÃO A presente ação executiva tem por fundamento título executivo, que se constituiu com base nas taxas condominiais que condenou o ora executado, por
  • 7. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 7 sua vez, apresenta cobrança das cotas condominiais referentes ao período de janeiro a abril de 2016 e abril e novembro de 2015, portanto, somente os meses de abril de 2015 e janeiro de 2016 se constituiu em título executivo para a atual cobrança. Não obstante, às fls. 02,com a finalidade de iniciar a execução, o Embargado apresenta planilha discriminada de débito, onde inclui os períodos de fevereiro, março, abril de 2016 bem como novembro de 2015, não abrangidos pela cobrança, uma vez que está devidamente quitado, portanto, não se constituindo em título executivo. Sem prejuízo de tal fato, ressalte-se que os referidos valores não passaram pelo crivo do contraditório, o que fere os princípios do devido processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional, garantias fundamentais expressas pelo art. 5°, inciso LV e XXXV, respectivamente, da Constituição Federal. Conforme se constata às fls. 02 dos autos, foi inserido na planilha de cálculos referentes às cotas condominiais realizadas pelo embargado, o valor do débito de R$ 2.559,19 (dois mil quinhentos e cinquenta e nove reais e dezenove centavos); Custas no valor de R$ 117,75 (cento e dezessete reais e setenta e cinco centavos); C. Satisfação da Exec. R$ 117,75 (cento e dezessete reais e setenta e cinco centavos);Mandato R$ 17,60 (dezessete reais e sessenta centavos); Oficial de Justiça 2X R$ 141,30 (cento e quarenta um reais e trinta centavos); C.R.I no valor de R$ 45,55 (quarenta e cinco reais e cinquenta e cinco reais) e taxa de reprografia no valor de R$ 3,00 (três reais), totalizando um valor de R$ 3.002,14 (três mil, dois reais e quatorze centavos). Tendo em vista que, o embargante está requerendo o benefício da Justiça Gratuita que se tal for concedido, esses valores não devem ser pagos.
  • 8. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 8 A correção monetária,os juros e a multa devem ser submetidas ao exame do Contador Judicial, se for concedido o benefício da justiça gratuita ao Embargante. DO DIREITO IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA A Lei nº. 8.009/90 representou um grande avanço social no direito positivo brasileiro. Ao proteger o imóvel residencial próprio da família de penhora decorrente da dívida de qualquer natureza contraída por seus proprietários (art. 1º), a lei pôs a salvo o direito fundamental à moradia. É certo que todos devem pagar por suas dívidas e que o devedor responde com o seu patrimônio pelas obrigações não adimplidas. Porém, limites éticos e sociais foram levantados pelo legisladorpátrio, de modo que não se possa sujeitar o devedor a uma situação extrema de desalijo, privando-o e à sua família de uma residência e atirando-os à rua. Coadunando-se com o Texto Constitucional de 1988, a Lei nº. 8.009/90 aprimorou o instituto do Bem de Família, consagrando (legalmente) o direito à moradia como corolário direto do princípio da dignidade humana, que constitui o centro da toda a proteção do ordenamento jurídico e que, portanto, não pode ser violada por ato de particulares, quanto menos do Poder Público. Neste mesmo sentido tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbis:
  • 9. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 9 “TJ-DF - AGI 20150020195195 - Data de publicação: 15/09/2015 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO - COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS. EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÕES. A proteção ao bem de família, assim considerado aquele imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar, está enraizada em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente na Constituição Federal de 1988, e nas leis esparsas como a Lei nº 8.009 , de 1990, o Código Civil e o Código de Processo Civil . A regra da impenhorabilidade do bem de família não é absoluta e comporta exceções, conforme se extrai das disposições contidas nos artigos 1.715do CC e 1º da Lei 8.009 /90. De acordo com o inciso IV do artigo 3º da Lei 8.009 /90,em se tratando de execução de dívidas provenientes de impostos, taxas e contribuições incidentes sobre o próprio imóvel, a impenhorabilidadedo bem de família não é oponível ao credor. Recurso conhecido e improvido. ” “TJ-RS - AI 70055870851 RS - Data de publicação: 17/03/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE COBRANÇA. ARGÜIÇÃO DE IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, motivo pelo qual pode ser apreciada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo juízo, até o final da execução. IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. Nova constrição realizada sobre imóvel anteriormente declarado impenhorável.Reconhecida a impenhorabilidade do bem de família em processo anterior, incumbe ao credor comprovarque houvealteração na situação fático-jurídica a fim de permitir nova constrição.No caso concreto,o exequente não trouxe qualquerelemento probatório capaz de demonstrar que os executados não mais residem no imóvel residencial. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70055870851, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 11/03/2014).”
  • 10. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 10 “TJ-RS - AI 70067566539 RS - Data de publicação: 28/03/2016 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PROVA DE QUE É O ÚNICO IMÓVEL QUE O EXECUTADO POSSUI E QUE SERVE DE RESIDÊNCIA À ENTIDADE FAMILIAR. NEGARAM SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº 70067566539, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 16/03/2016).” Na ponderação dos valores inerentes ao direito ao crédito e ao direito à moradia, este exsurge com muito mais importância, eis que se constitui em Direito Fundamental, inserto no caputdo art. 6º (direitos sociais), dispositivo que integra o Capítulo II da Constituição Federal (Dos Direitos e Garantias Fundamentais). De fato, e guardadas as devidas proporções, a Lei nº. 8.009/90 tem inspiração na Lex Poetelia Papiria (326 a.C.), que afastou a responsabilidade pessoal (corporal) do devedor, cingindo-a ao seu patrimônio. Afinal, a satisfação de um crédito não pode implicar na imposição de uma situação de miséria ao devedor, privando-o e sua família de sua moradia. Assim, não se lê no referido dispositivo qualquer menção a cobrança de cota condominial. A lei fala, expressamente, em “impostos”, ‘taxas” e “contribuições” devidas em função do imóvel familiar. Ora, “impostos”, “taxas” e “contribuições” são – justamente – as três espécies de tributo existentes, tal como previstas no art. 145 da Constituição Federal.
  • 11. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 11 A Lei nº. 8.009/90, portanto, excepcionou da proteção da impenhorabilidade a cobrança de tributos devidos em função do imóvel familiar. Essa é a única interpretação constitucionalmente possível para a hipótese. Tributos, com se sabe, têm natureza pública. Na definição do mestre Ricardo Lobo Torres: “tributo é o dever fundamental, consistente em prestações pecuniárias,que,limitado pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, do custeio/benefício ou da solidariedade do grupo social e com a finalidade principal ou acessória de obtençãode receita para as necessidades públicas ou para atividades protegidas pelo Estado, é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei elaborada de acordo com a competência específica outorgada peal Constituição”. (In,Curso de Direito Financeiro e Tributário, Ed. Renovar, 1996, pg. 320/321). Cota condominial, com é cediço, não é tributo, logo, sua cobrança não pode ser feita sem a observância da proteção à impenhorabilidade do bem de família. Também padece de vício de legalidade, a atualização aplicada aos valores em atraso, os quais sofrem multa, e ainda sobre o valor corrigido sofrem nova correção e,após,sobre o valor corrigido pela multa e a correção,ainda sofrem a incidência
  • 12. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 12 de juros, havendo flagrante capitalização dos índices de correção e, ainda, verdadeiro bis in idem, inviabilizando tal cobrança pela sua ilegalidade. Por outro lado, note-se que qualquer multa é de sobremaneira onerosa e,mesmo antes do advento do novo Código Civil, já era entendimento pacífico em nossa Jurisprudência que o percentual máximo a ser cobrado em multas condominiais era de 10%, ainda que a Convenção de Condomínio, dispusesse sobre percentual maior. Com o advento do novo Código Civil, tal percentual, foi ainda mais reduzido, para 2%, assim, não se justifica, diante da política econômica e social de nosso país, a cobrança de uma multa “extorsiva”, fora de qualquer padrão razoável, o que fere outro princípio constitucional (implícito), o da Razoabilidade. O art. 5°, caput combinado com inciso III, da Constituição Federal,institui como garantia fundamental, o direito à uma vida digna,consagrando, desta forma, o princípio da dignidade da pessoa humana. É de extrema importância ressaltar, que nossa Lei Maior, assegurou ao homem, não apenas o direito à vida, mas a garantia de que, em sua vida, não possa ele ser submetido a tratamento desumano ou degradante. No caso sub examine, a parte embargante está sendo submetido a uma cobrança indevida do qual efetuou o adimplemento e ainda assim está sendo cobrado por intermédio de uma ação judicial, totalmente indevida. Aplicar a lei não é apenas a interpretação literal de seu texto mas, e principalmente, sua valoração diante da realidade social, porque as leis existem, num sistema como o brasileiro, pautado no princípio do Estado de Direito, porém, Estado
  • 13. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 13 Democrático (art. 1°,da CF), para a garantia da pauta de valores e necessidades sociais e não para afastá-los, como faz o nefasto, injusto e inconstitucional inciso IV, do art. 3°, da Lei n.°8.009/90. DA COBRANÇA INDEVIDA O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 42, parágrafo único, diz: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Com a leitura deste dispositivo legal chega-se à conclusão de que há alguns elementos a serem observados para que o consumidor tenha o direito à repetição do indébito, em dobro, prevista no dispositivo supracitado, que são: I - Que o fornecedor tenha cobrado pelo valor, ou seja, o pagamento voluntário só dá o direito à restituição do valor pago de forma simples,sem incidência do dobro legal, nos termos dos arts. 876, 877, 884 e 885 do código civil; II - Que o consumidor tenha pago o valor cobrado, ou seja, poderá simplesmente deixar de pagar a cobrança indevida e o fornecedor responderá por perdas e danos caso prossiga em seu intuito ilegal; III - Que o fornecedor haja de má-fé no envio da cobrança, e que se provar que agiu de boa-fé no envio da cobrança a restituição será feita de forma simples,sem a incidência do dobro legal;
  • 14. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 14 Observados os requisitos acima, fica evidente o direito que o consumidor tem do recebimento em dobro do valor que pagou indevidamente. O mero envio da cobrança pelo fornecedor não dá ao consumidor o direito à repetição do indébito por dois motivos: “I - Porque a própria lei diz que o valor a ser recebido é "igual ao dobro do que pagou em excesso"e não "igual ao dobro que foi cobrado em excesso", ao que a expressão "cobrado em quantia indevida" existente na primeira parte da norma legalexiste para estabelecer que deve haver uma prévia cobrança do fornecedor em face do consumidor; II - Porque se a mera cobrança ensejasse o direito à repetição do indébito em dobro, criaria uma discrepância fática, ao que aquele que recebesse simples cobrança e não efetuasse o pagamento teria mais direitos do que aquele que realmente sofreu a perda financeira do pagamento indevido.” Consoante o amplo entendimento doutrinário uma dívida é qualquervalorcuja cobrança seja atribuída por lei a uma pessoa credora,ou seja,qualquer crédito de titularidade desta. Poderá o Embargante, nos Embargos à Execução, alegar nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; penhora incorreta ou avaliação errônea; excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; retenção
  • 15. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 15 por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa; ou qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. Portanto, pela cobrança indevida o Embargado deverá ser condenação à repetição de indébito em dobro, das parcelas adimplidas, referentes aos meses fevereiro, março, abril de 2016 bem como novembro de 2015, no valor de R$ XXXXXXXX (XXXXXXXXXXXX) é o que se requer. DA FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO A execução embargada padece pela ausência de sua condição básica, tendo em vista que alguns documentos que a fundamenta se trata de “documentos devidamente adimplidos” (fls.. XXXX) e, tendo a parte embargante efetuado o pagamento correto. Ainda que o embargado se paute na cobrança de cotas condominiais, a cobrança obrigatoriamente deve fundar-se em título de obrigação líquida, certa e exigível, em atenção aos ditames do NCPC. Logo, a via eleita pelo Embargado é inadequada, pois alguns dos títulos estão devidamente pagos, o que gerou a cobrança indevida. No mundo jurídico a expressão "título" tem vários significados e é consideradono sentido substancial como a qualidade, o atributo ou a condição referente a um direito e no sentido instrumental, ou seja, a expressão material,como um documento, um papel ou outra manifestação escrita.
  • 16. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 16 Há sempre que se pensar em um título como documento que contenha, intrinsicamente, um direito assegurado a seu possuidor e consequentemente uma obrigação de terceiro. Para que um título de crédito tenha valia é preciso que ele contenha todos os requisitos intrínsecos à sua formação, caso contrário será nulo de pleno direito. Será ineficaz em razão de ter sido executado com transgressão à regra legal de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito de fundo ou de forma indispensável à sua validade. O art. 166 do Código Civil, em seu inciso IV, estabelece que será nulo o ato jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei; é líquida a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto. A obrigação é certa e líquida quando houver certeza de sua existência e liquidez quanto à prestação devida. A liquidez da dívida é aquela determinada claramente em seu montante. Está apurada e demonstrada pelo seu líquido, do que decorre o saber de quanto se deve. Tem-se, assim, que um crédito será plenamente exequível se em função de seu conteúdo mediato, existirem os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. O festejado mestre De Plácido e Silva nos ensina em sua brilhante obra "Vocabulário Jurídico", tomo II, 1978, que: "Dívida líquida e certa. Assim se diz da dívida que, legítima ou fundada em justa causa, traz em seu próprio título a ciência do que se deve e a fixação e certeza de quanto se deve. Em razão
  • 17. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 17 disso, uma dívida é líquida, quando se está certo ou ciente de que se deve e quando se sabe o quanto desse débito que, assim, se mostra exato e definitivo, presente e inalterável. E dessas duas circunstâncias resultam a equivalência da liquidez e a ideia da certeza. Mas, a liquidez e certeza também assentam na firmeza do documento, pois se não há prova irrefutável de sua existência não há ideia de sua certeza, embora se tenha a fixação de seu quanto. É preciso, pois que não haja qualquerdúvida em relaçãoa sua existência, onde se funda a sua certeza e liquidez." Observa com clareza e rigor de seus ensinamentos Antônio Carlos Costa e Silva, ao discorrer sobre o assunto: "A certeza diz respeito com a obrigação. A liquidez pertine com a prestação, através da qual se realiza a obrigação. A obrigação terá de ser invariavelmente certa - adverte Lacerda de Almeida,para aduzir,a prestação é que pode ser líquida ou ilíquida. A obrigação é certa quando se sabe se a prestação é devida ('an debeatur'). Já a prestação é líquida quando se sabe a extensão do que é devido ('quantum debeatur'). Para que haja certeza da existência da obrigação é bastante que o sujeito da obrigação se auto questione: porque devo? ('an debeatur') e para que saber a extensão de quanto deve, se interrogará: quanto devo? ('quantum debeatur')." Vê-se assim que a dívida executada não é tampouco exequível. Não há certeza da obrigação porque não há o definitivo, o inalterável. Não se evidenciou a realidade dos fatos e consequentemente não existe liquidez da dívida, pois esta é oriunda de sua certeza e não é exigível, pois este requisito só ocorre quando a dívida é líquida e certa, além do que estão devidamente pagos as cotas condominiais referentes aos meses de novembro de 2015, fevereiro, março e abril de 2016.
  • 18. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 18 O Código de Processo Civil contempla n art. 618, I, o caso presente quanto estabelece que: "Art. 618. É nula a execução: I - se o título executivo não for líquido, certo e exigível." O inciso I, do art. 618, do Código de Processo Civil, configura caso de condição da execução em paridade com a condição da ação. A infringência de qualquer delas torna o credor parte ilegítima para mover a ação, porque ele não será titular de prestação executiva. A 7ª Câmara Cível do 1º Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, por unanimidade, apreciando a Apelação Cível nº 2.707/84, decidiu: "É inexigível através de execução forçada o título extrajudicial que não se reveste da liquidez necessária para embasar a execução forçada.Aobrigação líquida deve ser certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto." Desta feita, a execução deve ser extinta, haja a vista a ausência de caráter executivo a alguns documentos que a fundamenta. DO ÔNUS PROBATÓRIO A imposição para que não paire dúvida sobre a irregularidade cometida pelo embargado, mister a inversão do ônus da prova, pois a relação jurídica havida entre as partes está sujeita à uma fragilidade por parte do embargante, e, portanto, impõe-se a inversão do ônus da prova, devendo ser apresentado em juízo toda a documentação referente ao condomínio e acordo firmado entre as partes, bem como todas as tentativas de negociação da parte embargante com a embargada, especificando de forma detalhada as cobranças indevidas efetivadas.
  • 19. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 19 Consoante o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante sobre o tema, a hipossuficiência deve ser aferida não em relação à vulnerabilidade econômica, mas em relação aos conhecimentos técnicos específicos da atividade do condomínio. Traduz-se, portanto, na fragilidade do embargante, seja do ponto de vista econômico ou cultural quanto ao conhecimento técnico relativo ao serviço prestado pelo condomínio, serviço este também de cobrança, que o situa em posição desigual ou desvantajosa em relação ao embargante, que o situa em posição desigual ou desvantajosa, se mostra fácil ou menos difícil à produção da prova. Desta forma, requer desde já que Vossa Excelência se digne em determinar,a inversãodo ônus da probatório,por ser medida necessária e para que se faça justiça. Diante de todos estes entendimentos, é de se verificar que todas as parcelas cobradas indevidamente e abusivamente devem ser restituídas em dobro, conforme preceitua o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. A quantia em dobro que deve ser ressarcida, se referente às taxas condominiais cobrada e devidamente pagas, celebradas em acordo, ainda acrescidas de juros e correção monetária a partir da data do acordo entabulado. DO EFEITO SUSPENSIVO Relevante no caso em contento, que seja agregado o efeito suspensivo, isso com base no também no referido artigo 919, § 1º, preceitua que a
  • 20. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 20 oposição dos embargos suspenderá a eficácia do mandado inicialdesde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente. Neste sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: TJ-MG -AI 10313130089813001- Data de publicação: 24/02/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EFEITO SUSPENSIVO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. - Os embargos à execução fiscal possuem efeito suspensivo automático. - Recurso não provido. V.V.: 1. Em regra, os embargos do executado não terão efeito suspensivo. No entanto, havendo relevante fundamentação, perigo de dano e garantia em juízo da execução, os embargos poderão ser recebidos com efeito suspensivo, nos termos do art. 739-A, § 1º, do CPC. 2. "recurso representativo da controvérsia. art. 543-c, do CPC. Aplicabilidade do art.739-a,§ 1º, do CPC às execuções fiscais. Necessidade de garantia da execução e análise do juiz a respeito da relevância da argumentação (fumus boni juris) e da ocorrência de grave dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora)para a concessãode efeito suspensivo aos embargos do devedor opostos em execução fiscal" (REsp 1272827/PE,Rel.Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013). ” Assim, totalmente cabível o efeito suspensivo da presente ação de execução fiscal, sob risco de dano irreparável ou de difícil reparação. DA CONCLUSÃO E PEDIDO
  • 21. XXXX XX XXXXX XXXXXX Assessoria Jurídica Online 21 Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Embargante REQUERER, por fim, a EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, e REQUERENDO, ainda: 1)- O pagamento em dobrodas quantias já pagas, no valor de R$ XXXXXXXX (XXXXXXXXXX); 2)- O benefício da Justiça Gratuita; 3)- Caso seja concedido a gratuidade da justiça, o que se espera, que os autos sejam encaminhados à Contadoria. 4)- Que seja declarada a nulidade da dívida constante dos títulos devidamente pagos e inexigíveis; Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especialdocumentale testemunhal, bem como,pelo depoimento pessoal do Impugnado sob pena de confesso. Dá à causa o valor de R$ XXXX,XXX (XXXXXXXXXXXXXX) Termos em que, Pede DEFERIMENTO. São Paulo/SP, 12 de novembro de 2016. XXX XXXX XX XXXXX XXXXX OAB/SP 000.000 XXXX XX XXXXXXXX OAB/SP 000.000