Aula sobre controle de constitucionalidade desenvolvida com os alunos da pós-graduação lato sensu "A Fazenda Pública em Juízo", ministrada pela Faculdade de Direito de Vitória/FDV

1. Controle de constitucionalidade

2. Tópicos
• Noções gerais
• Controle abstrato e fungibilidade
• ADPF e subsidiariedade
• Efeito vinculante: alcance
• Normas interna corporis
• Controle nos Estados

3. Noções Gerais
• Sistema misto: preponderância?
• Reserva de plenário: exceções?
• “Abertura procedimental”

4. FUNGIBILIDADE

5. Salário-mínimo
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, POR VIOLAÇÃO POSITIVA DA
CONSTITUIÇÃO, EM AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO (VIOLAÇÃO NEGATIVA DA CONSTITUIÇÃO). -
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundada nas
múltiplas distinções que se registram entre o controle
abstrato por ação e a fiscalização concentrada por omissão,
firmou-se no sentido de não considerar admissível a
possibilidade de conversão da ação direta de
inconstitucionalidade, por violação positiva da Constituição,
em ação de inconstitucionalidade por omissão, decorrente
da violação negativa do texto constitucional. (ADI 1439 MC,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/1996, DJ
30-05-2003 PP-00028 EMENT VOL-02112-01 PP-00076)

6. FPE/FPM
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI
n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF).
Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade
por ação e por omissão. Fundo de Participação dos Estados -
FPE (art. 161, inciso II, da Constituição). Lei Complementar n°
62/1989. Omissão inconstitucional de caráter parcial.
Descumprimento do mandamento constitucional constante
do art. 161, II, da Constituição, segundo o qual lei
complementar deve estabelecer os critérios de rateio do
Fundo de Participação dos Estados, com a finalidade de
promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes
federativos. Ações julgadas procedentes para declarar a
inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art.
2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei
Complementar n.º 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31
de dezembro de 2012.
(ADI 875, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010, DJe-076
DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-02 PP-00219 RTJ VOL-00217- PP-
00020 RSJADV jul., 2010, p. 28-47)

7. Convênio da Defensoria - SP
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade
da ação. Conversão em Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação
de todos os requisitos exigidos à sua propositura. Pedido
conhecido, em parte, como tal. Aplicação do princípio da
fungibilidade. Precedente. É lícito conhecer de ação direta
de inconstitucionalidade como arguição de
descumprimento de preceito fundamental, quando
coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta,
em caso de inadmissibilidade daquela.
(ADI 4163, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
29/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-
03-2013)
Mesmo sentido: ADIn 4180

8. ADPF E SUBSIDIARIEDADE

9. Caso Sean Goldman
PODER DE CAUTELA - JUDICIÁRIO. Além de resultar da cláusula de
acesso para evitar lesão a direito - parte final do inciso XXXV do
artigo 5º da Constituição Federal -, o poder de cautela, mediante o
implemento de liminar, é ínsito ao Judiciário. ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL -
SUBSIDIARIEDADE. Ante a natureza excepcional da arguição de
descumprimento de preceito fundamental, o cabimento pressupõe
a inexistência de outro meio judicial para afastar lesão decorrente
de ato do Poder Público - gênero. ARGUIÇÃO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR -
INSUBSISTÊNCIA. Uma vez assentada a inadequação da arguição de
descumprimento de preceito fundamental, fica prejudicado o
exame da medida acauteladora deferida.
(ADPF 172 MC-REF, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado
em 10/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-
02370-01 PP-00001 RTJ VOL-00211- PP-00011)

10. ADPF 76
• “em princípio, não sendo admitida a utilização
de ações diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade - isto é, não se
verificando a existência de meio apto para
solver a controvérsia constitucional relevante
de forma ampla, geral e imediata -, há de se
entender possível a utilização da argüição de
descumprimento de preceito fundamental”.

11. EFEITO VINCULANTE

12. Alcance
Redação original:
2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo. (Incluído em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de
17/03/93)
Redação da EC 45:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra
todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)

13. Aspectos
• Instituto jurisprudencial
• Liminar
• Transcendência dos motivos determinantes?
• Fundamentos do STF e fundamentos diversos
• Súmula 734 e trânsito em julgado

14. Transcendência?
“RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADO DESRESPEITO AO ACÓRDÃO DA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTÊNCIA. LEI
4.233/02, DO MUNICÍPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE
PEQUENO VALOR, AS CONDENAÇÕES À FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ATÉ R$
3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISÃO
RECLAMADA E O ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO. 1. O Supremo Tribunal Federal,
ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense
5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o
quantum da obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do
Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamação
demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da
decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria
do Tribunal. 2. Inexistência de identidade entre a decisão reclamada e o
acórdão paradigmático. (...)3. Reclamação julgada improcedente.”
(Rcl 3014, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
10/03/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-
02402-02 PP-00372)

15. NORMAS INTERNA CORPORIS

16. MS 26.915
“Se é certo que a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal reconhece a possibilidade de
avançar na análise da constitucionalidade da
administração ou organização interna das Casas
Legislativas, também é verdade que isso
somente tem sido admitido em situações
excepcionais, em que há flagrante desrespeito
ao devido processo legislativo ou aos direitos e
garantias fundamentais”.

17. CONTROLE NOS ESTADOS

18. Competência
• Competência legislativa para regulamentar o
processo de controle abstrato estadual.
• Aplicabilidade da Lei 9.868/99?

19. Constituição do ES
Art. 112. São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de
leis ou de atos normativos estaduais ou municipais em face desta
Constituição:
(...)
§ 2° Declarada a inconstitucionalidade, a decisão
será comunicada à Assembleia Legislativa ou à
Câmara Municipal para suspensão, no todo ou
em parte, da execução da lei ou do ato
impugnado.