Monografia apresentada para conclusão do Curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Mato Grosso na data de 17/03/2016 às 21:00 h

1. O ACORDO DE LENIÊNCIA E O TERMO DE COMPROMISSO
DE CESSAÇÃO DA LEI 12.529/2011: (IN)COERÊNCIAS COM
A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE
MONOGRAFIA
DISCENTE: MOACIR JOSÉ OUTEIRO PINTO
ORIENTADOR: PROF. MSC. LUIZ ALBERTO
ESTEVES SCALOPPE
17/03/2016 by Moa / 2016

2. Análisar os ACORDOS (AL E TCC ) / firmados entre agente
econômico e autoridade antitruste / ambos destinados a
facilitarem investigações e a cessação de prática de atos lesivos à
ordem econômica / (CRIMES DE CARTÉIS) / na perspectiva
normativa e processual de seus reais efeitos e efetividades na
esfera administrativa e penal / sem contudo, deixar de analisar as
(in)coerências com o devido processo legal / e seus princípios
basilares de proteção do sujeito perante ao Estado / quando estes
ACORDOS não são respeitados em sua forma e conteúdo pelas
autoridades públicas.
O OBJETIVO GERAL PAG 01/30

3. OS OBJETIVOS ESPECÍFICOS
CONCEITUAR A AUTORIDADE ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
ANALISAR ASPECTOS RELEVANTES
DA LEI 12.529/2011
ESTUDO DO DIREITO COMPARADO E
ANÁLISE DE CASOS PARADIGMÁTICOS
BRASILEIROS
DEFINIR OS MOTIVOS DAS
(IN)COERÊNCIAS COM O DEVIDO
PROCESSO LEGAL
PAG 02/30

4. A HIPÓTESE PAG 03/30
ESTADO
PERSECUÇÃO
PENAL
CONTRA O
LENIENTE PERSECUÇÃO
PENAL CONTRA O
COMPROMISSÁRIO
NON BIS
IN IDEM
QUEBRA DA
BOA-FÉ
CONTRATUAL
MINISTÉRIO
PÚBLICO
DENÚNCIA
PODER
JUDICIÁRIO
PODE O MINISTÉRIO PÚBLICO OFERECER DENUNCIA CONTRA O LENIENTE E OU
COMPROMISSÁRIO?

5. A JUSTIFICATIVA
O ESTADO E O MINISTÉRIO
PÚBLICO
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
ANTITRUSTE
PAG 04/30
GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO

6. PAG 99/99
[...] num singelo exame, é possível verificar que não se poderá opor o
acordo de leniência como forma de impedir o oferecimento de denúncia
pelo Ministério Público, até mesmo em razão dos princípios da
indisponibilidade e da obrigatoriedade, visto que tais princípios, no
Brasil, só podem ser mitigados em caráter excepcional, em hipóteses tais
como a suspensão condicional do processo e a transação penal, previstas
na Lei n. 9.099/95, em que o Ministério Público possui uma
discricionariedade regrada, pois são situações restritas e bem
disciplinadas, dentre as quais, como se vê na legislação atual, não se
inclui o acordo de leniência1 (grifo nosso)
1SOARES, Rafael Junior. Da impossibilidade do uso do acordo de leniência como forme de impedir o oferecimento de denúncia pelo
Ministério Público. São Paulo – SP. Boletim 215 OUT/2010 IBCCRIM, 2010 Disponível em <
https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigos/254-215-Outubro-2010> Acesso em 03 mai 2015
O PENSAMENTO JURÍDICO ACERCA DO TEMA PAG 06/30

7. PAG 99/99PARÁGRAFO ÚNICO – ART. 87 – LEI 12.529/2011
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PENAL
Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se
automaticamente a punibilidade dos crimes a que se
refere o caput deste artigo.
TIPICIDADE
CONGLOBANTE
IMPOSSIBILIDA-
DE JURÍDICA
DO PEDIDO
VENIRE
CONTRA
FACTUM
PROPRIUM
O ACORDO DE LENIÊNCIA PAG 07/30

8. PAG 99/99
ART. 85 – LEI 12.529/2011
A CONFISSÃO DE CULPA
[...], o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da
prática sob investigação [ neste ponto a culpa já se caracteriza ] [...]
§1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I -
a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a
conduta investigada [mais um elemento de consentimento da culpa] [...]
BOA –FÉ
CONTRATUAL
DO ESTADO
FALTA DE
INTERESSE DE
AGIR
NON BIS IN
IDEM
2Pelo princípio da interpretação efetiva, o Inciso LXIII do Art. 5º da CF/88, nos traz a máxima que ninguém que está sendo acusado
criminalmente será obrigado a criar provas contra si mesmo, lhe resguardando total opção ao silêncio, no entanto o princípio está muito mais
claro textualmente no Pacto de San José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário: Letra (g), inciso 2 do Art. 8º “direito de não ser obrigada [ a
pessoa ] a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
O TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE PRÁTICA PAG 08/30

9. PAG 99/99
CAPÍTULOS
O ACORDO DE LENIÊNCIA E O TERMO DE COMPROMISSO
DE CESSAÇÃO DA LEI 12.529/2011: (IN)COERÊNCIAS COM
A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL

10. PAG 99/99
CAPÍTULO 1
INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA

11. 1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
PAG 11/30
Ministério da Fazenda
( CADE ) AUTARQUIA FEDERAL SUBORDINADA AO MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA

12. 1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
PAG 11/30
CONFORME O RICADE – REGIMENTO INTERNO DO CADE

13. 1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
PAG 11/30
CF/1934 LEI 4.137/62LEI 8.884/94LEI 10.149/00LEI 12.529/11
A ORDEM
ECONÔMICA
É TUTELADA
PELO
ESTADO
(1934)
CRIA-SE O
CADE -
DEFINE-SE
ABUSO
ECONÔMICO
(1962)
O CADE
TORNA-SE
AUTARQUIA
-
SURGE O
TCC
(1994)
SURGE O
ACORDO
DE
LENIÊNCIA -
TCC CAI EM
DESUSO
(2000)
CRIA-SE O
”SUPER
CADE”
-
(AL E TCC)
(2011)
MAIS DE 80 ANOS EM APERFEIÇOAMENTO – EFETIVIDADE NOS ÚLTIMOS
22 ANOS
LEI 8137/90
(Tipo penal )
LEI 11.482/07
(TCC Reativado)

14. 1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
PAG 12/30
LEGISLAÇÕES ESTRAVAGANTES – CRIMES
ECONÔMICOS
CRIMES
ECONÔMICOS
LEI
7.492/86
LEI
8.078/90
LEI
8.137/90
LEI
8.666/93
LEI
9.613/98
LEI
12.529/11

15. 1. INSTITUIÇÕES E INSTITUTOS JURÍDICOS DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
O CADE, A LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE
E O CRIME DE CARTEL
PAG 13/30
O CRIME DE CARTEL
CADE
LEI
8.137/90
LEI
8.666/93
LEI
12.529/11

16. PAG 99/99
CAPÍTULO 2
A NOVA LEI DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA

17. 2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
ASPECTOS RELEVANTES
DA LEI 12.529/2011
PAG 15/30
CADE
LEI
12.529/111.
2.
3.
4.

18. 2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
PAG 99/99
ASPECTOS RELEVANTES
DA LEI 12.529/2011
PAG 16/30
CADE
LEI
12.529/11
ASPECTOS AL TCC
QUANTO A
PROPOSITURA
DE FORMA ATIVA –
NUNCA PROVOCADA
DE FORMA ATIVA –
NUNCA PROVOCADA
QUANTO AO MOMENTO
DE REALIZAÇÃO
ANTES DO DELITO SER
INVESTIGADO E SER O
PRIMEIRO A PROPOR
DURANTE O PROCESSO
ADMINISTRATIVO OU
INVESTIGAÇÃO
QUANTO AOS
LEGITIMADOS
EMPRESA E (EX)
FUNCIONÁRIOS
EMPRESA E (EX)
FUNCIONÁRIOS
QUANTO À CULPA EXIGE CONFISSÃO EXIGE CONFISSÃO
QUANTO A
EFETIVIDADE
DELAÇÃO DO ESQUEMA CESSAÇÃO DA PRÁTICA
CRITÉRIO SITUACIONAL NÃO PODE SER O LIDER
DO CARTEL
QUALQUER MEMBRO
DO CARTEL
QUANTO AO SIGILO SIGILOSO DIVULGADO
QUANTO AOS TERMOS
DO ACORDO
ACEITÃO-SE
PROPOSTAS
NÃO ACEITÃO-SE
PROPOSTAS, MAS
NEGOCIA-SE
PREMIAÇÃO/
VANTAGENS
EXTINGUE A
PUNIBILIDADE PENAL -
REDUZ 1 A 2/3 MULTA
SUPENDE-SE OU
ARQUIVA-SE O
PROCESSO – RED. MUL.
O SISTEMA ”MARK-SYSTEM” ESTABELECE A COLOCAÇÃO ORDINAL DO LENIENTE OU
COMPROMISSÁRIO NA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS

19. PAG 99/99
EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO
E NO BRASIL
2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA PAG 17/30
ASPECTOS E.U.A U.E BRASIL
POLÍTICA
ANTITRUSTE
1978 1993 1994
AL 1994 1993 2000
P.B / TCC3 4 1994 1993 2007
TIPO PENAL SIM NÃO SIM
MULTAS ADM SIM SIM SIM
MULTAS PENAL NÃO NÃO SIM
VALOR MULTAS5
US$ 10 BI EUROS 23 BI R$ 285 MM
EXTINÇÃO PENA SIM -X- SIM
REDU. MULTAS SIM SIM SIM
REDU. MULTAS SIM SIM SIM
LENIENCIA PLUS SIM SIM SIM
PARTIC. M.P. SIM - TOTAL -X- NÃO
3O TCC na U.E somente pode ser realizado ao final do processo.
4Muitas autoridades antitrustes internacionais não aceitam o instituto da ”barganha” ( TCC )
5Multas aplicadas após concluído o processo – Acumulado desde 1994

20. PAG 99/99
CASOS PARADIGMÁTICOS
NO BRASIL
2. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA PAG 18/30
PRIMEIRO AL REALIZADO NO BRASIL -
(CARTEL DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA
DO RS] - 2003
MULTA DE R$ 40.000.000,00
PRIMEIRO TCC REALIZADO NO BRASIL -
(CARTEL DO SUCO DE LARANJA] - 2006
NÃO CONCRETIZADO POR FALTA DE
NORMAS CLARAS PARA REALIZAÇÃO
SEGUNDO TCC REALIZADO NO BRASIL
(CARTEL DOS FRIGORÍFICOS] - 2007
CONCRETIZADO PELA LEI 11.249/2007
RECOLHIDO AO FDD6 – R$ 13.700.000,00
TERCEIRO TCC REALIZADO NO BRASIL
(CARTEL DO CIMENTO] - 2007
CONCRETIZADO PELA LEI 11.249/2007
RECOLHIDO AO FDD – R$ 43.000.000,00
INTERNACIONAL
AL REALIZADO ATUALMENTE
(CARTEL DOS TRENS E METRÔS DE SP) -
2014
LICITAÇÕES PÚBLICAS – PREVISTO NA LEI
8.666/93
6 FUNDO DE DEFESA DOS DIREITOS DIFUSOS

21. PAG 99/99
CAPÍTULO 3
(IN)COERÊNCIAS COM O DEVIDO
PROCESSO LEGAL

22. PAG 99/99
PAG 20/30
É POSSÍVEL O LENIENTE OU COMPROMISSÁRIO
SOFRER A ”PENA” DE UM PROCESSO PENAL?

23. PAG 99/99
A TEORIA DA TIPICIDADE
CONGLOBANTE
3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PAG 21/30
ANTINORMATIVIDADE
TIPICIDADE
CONGLOBANTE
TIPICIDADE ANTIJURICIDADE
TIPICIDADE
FORMAL
CULPABILIDADE
CARÊNCIA DE TIPICIDADE PARA O
LENIENTE

24. PAG 99/99
A TEORIA DA TIPICIDADE
CONGLOBANTE
3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A CONDUTA TIPIFICA COMO CRIME É CARECEDORA DE TIPICIDADE
CONGLOBANTE
PENA DE
MORTE
HÁ TIPO PENAL
PARA O
CARRASCO?
NÃO SE PUNE
QUEM AGE
CONFORME A
LEI
TIROTEIO
ENTRE
BANDIDOS E
POLICIAIS
UM BANDIDO
MORRE. HÁ
TIPICIDADE
PARA O FATO?
ART. 23, III DO
CP
AGENTE
CARTELIZADOR
REALIZA UM AL
HÁ TIPICIDADE
PARA O CRIME
DE CARTEL?
NÃO.
ART. 87 LEI
12.529/2011
” QUANDO REFLETIDA NO ORDENAMNETO JURÍDICO,
UMA NORMA PROIBE O QUE OUTRA NORMA EXCLUI
DO ÂMBITO JURÍDICO DE PROTEÇÃO”
PAG 22/30

25. PAG 99/99
A BOA-FÉ CONTRATUAL E O
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
3. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
ORDEM
ECONÔMICA
O ESTADO É
TITULAR DO BEM
JURÍDICO
DISPONIBILIDADE
DO BEM
JURÍDICO
ESTADO JAMAIS
PODE PROIBIR
UMA CONDUTA
QUE TENHA
PRESTADO
CONFORMIDADE
AL
TCC
DISPOSIÇÃO DO BEM JURÍDICO AO AGENTE ECONÔMICO LENIENTE OU
COMPROMISSÁRIO
PAG 23/30

26. PAG 99/99
A BOA-FÉ CONTRATUAL E O
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
PAG 24/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A JUSTAPOSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DENTRO DA MORALIDADE E DA
ARBITRARIEDADE
• PERSECUSÃO PENAL
• MONOPÓLIO DA FORÇA
• IMORALIDADE NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ARBITRARIEDADE
DO ESTADO
• SEGURANÇA JURÍDICA
• GARANTIAS AOS AGENTES
ECONÔMICOS
• EQUILIBRO NA ATUAÇÃO DAS
PARTES
GARANTIAS AO
AGENTE
ECONÔMICO

27. PAG 99/99
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
DO AGENTE
PAG 25/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
ADMISSÃO DA IDEIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PUNIR, EM CONTRAPONTO AO
INTERESSE DO PODER PÚBLICO QUE É O DE PROTEGER O BEM JURÍDICO - NINGUÉM É
OBRIGADO CRIAR PROVA CONTRA SI
(CPP) Art. 395. A denúncia ou queixa
será rejeitada quando:
I – for manifestamente inepta
II – faltar pressuposto processual ou
condição da ação para exercício da
ação penal; ou
III – faltar justca causa para exercício da
ação
1. O Processo penal é vinculado à
conceitos positivos.
2. Deve haver declaração de
existência de fato considerado
típico, ilícito e culpável.
3. Existência do Fumus Commissi
Delicti
(CPP) Art. 397. Após o cumprimento do
disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente
o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa
excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não
constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente.
(grifos nossos)
A FALTA DE CONDIÇÃO
DA AÇÃO

28. PAG 99/99
FALTA DO INTERESSE DE AGIR
PAG 26/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A FALTA DE CONDIÇÃO
DA AÇÃO
JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL
SE HÁ UMA CONDUTA ATÍPICA,
NÃO HÁ FUNDAMENTO
JURÍDICO PARA A AÇÃO
PENAL – A DENÚNCIA NÃO
PODE SER ACEITA PELO
MAGISTRADO
EXIGE-SE A DECLARAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE FATO CONSIDERADO TÍPICO, ILÍCITO E
CULPÁVEL PARA SER RECEPCIONADA A DENÚNCIA.
O PROBLEMA QUE LESOU O
BEM JURÍDICO JÁ FOI
SOLUCIONADO PELA
AUTOCOMPOSIÇÃO

29. Âmbito
Administrativo
Âmbito Penal
Âmbito Penal
Âmbito
Administrativo
PAG 99/99
A VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM
PAG 27/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O MESMO FATO , OU MESMA INFRAÇÃO NÃO PODEM SER SANCIONADOS DUAS OU MAIS
VEZES. TRATA-SE DE UM PRINCÍPIO DO DIREITO PUNITIVO E NÃO APENAS DO ÂMBITO
PENAL.
RESTRIÇÃO DE
LIBERDADE
MULTA
MULTA
COMPLEMENTARES
SANÇÕES
ART. 4º LEI 8.137/90ART. 37 LEI 12.529/11

30. Administrativo Penal Sanção
PAG 99/99
A VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM
PAG 28/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
DIREITO PUNITIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
DIREITO PENAL
DIREITO (PENAL) ECONÔMICO
HÁ UMA LINHA CONTÍNUA ENTRE O ILÍCITO ADMINISTRATIVO E O PENAL NO
BRASIL

31. PAG 99/99
A VEDAÇÃO AO
BIS IN IDEM
PAG 29/303. (IN)COERÊNCIA COM A LÓGICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
CARACTERIZAÇÃO DA AÇÃO ESTATAL NA CONTRAMÃO DAS PERSPECTIVAS
CONVENCIONAIS DA EXIGÊNCIA DE BASE CONSTITUCIONAL PARA EXERCÍCIO DO DIREITO
CONTEMPORÂNEO
[...] sendo as condutas que tratam de abuso do poder econômico
enquadráveis em ambos âmbitos penal e administrativo de
acordo com a legislação antitruste, tais condições devem encontrar
eficácia em sua tutela, em apenas uma das duas instâncias ou,
ao contrário, ensejariam inexorável bis in idem. (grifos nossos)
REALE JÚNIOR, Miguel. Despenalização do Direito
Econômico: uma terceira via entre o crime e a
infração administrativa?. RBCCRIM. São Paulo – SP:
RT, ano 7, n. 28, 1999, pp. 116-129

32. PAG 99/99
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS PAG 30/30
1. PERSECUÇÃO PENAL PELO MINISTÉRIO PUBLICO
a. NÃO HÁ TIPICIDADE CONGLOBANTE
b. NÃO HÁ POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
c. NÃO HÁ INTERESSE DE AGIR
d. QUEBRA DA BOA-FÉ CONTRATUAL
e. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
f. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM*
2. INFRAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
3. O ESTADO REVISITAR A LEGISLAÇÃO (COMMON LAW X CIVIL LAW)
4. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
(*) A vedação aqui aludida se estende para todos os agentes econômicos cartelizadores, não tão somente aos Lenientes ou Compromissários

33. PAG 99/99
COMPOSIÇÃO BIBLIOGRÁFICA &
FONTES DE CONSULTAS
CONSIDERAÇÕES FINAIS
16 LEIS
31 LIVROS
23 ARTIGOS
2 REVISTAS ( POLICY BRIEF E REVISTA DA CONCORRÊNCIA )
1 CARTILHA ( CADE )
4 SITES GOVERNAMENTAIS ( BRASIL – E.U.A – U.E.)
1 MONOGRAFIA EM DIREITO - ( CENRO UNIVERSITÁRIO DE BRASILIA )
2 DISSERTAÇÕES MESTRADO EM DIREITO – ( USP / PUC-SP ) (2009)**

34. PAG 99/99
17/03/2016
Ӄ um prazer puro da alma, compartilhar com o mundo o fruto de seus
pensamentos e reflexões, sem outra recompensa que não seja fazer o bem”
José Bonifácio de Andrada e Silva (✶1763 - ✞1838 )