A fiscalização da constitucionalidade

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A fiscalização da constitucionalidade

  1. 1. A Fiscalização da Constitucionalidade A Problemática dos Efeitos da Fiscalização Concreta O surgimento do constitucionalismo e os seus sucessivos progressos, trouxe consigo a necessidade de garantir de modo mais rigoroso a primazia da Constituição, no sentido de a defender dos possíveis, potenciais e até mesmo, reais actos susceptíveis de a ferirem nas suas normas e princípios. Uma das características fundamentais, senão mesmo a primordial que caracteriza um Estado constitucional, é, sobretudo, o facto de a sua ordem jurídica se fundamentar na Constituição. Assim sendo, fundamentar o Estado na Constituição, pressupõe a primazia do princípio da constitucionalidade (Hegemonia Constitucional), ou seja, da submissão de todos os actos e poderes do Estado à Constituição. Em Moçambique (na Constituição da República) este princípio está consagrado de maneira dispersa, e a título de exemplo, nas conjugações dos artigos 2, n.º 3, e 38 n.º 2. Portanto, quer isto significar que a Constituição em Moçambique tem na ordem jurídica um carácter hegemónico, em relação às demais fontes de Direito - princípio da prevalência da Constituição, ou seja, todos os actos normativos têm para com ela, especial dever de obediência. A Constituição, por ser o já referido fundamento do Estado, necessita de garantias, para que se salvaguardem os seus ideais, e que se mantenha inalterável a sua hegemonia na ordem jurídica, isto é, «meios que assegurem a observância, aplicação, estabilidade e conservação da lei fundamental»1 . De entre elas, surge-nos, precisamente - a fiscalização/controlo da Constitucionalidade. As duas expressões foram alvo de discussões doutrinárias, as quais nos dias que correm já não fazem grande sentido, portanto, vamos desde já, usá-las indiscriminadamente (com preferência da primeira) e deverão ser consideradas como tendo sentido sinónimo. 1 GOMES CANOTILHO, J.J., "Direito Constitucional", Coimbra, Livraria Almedina, 1991, apud ROLO, Nuno Cunha, A Fiscalização Concreta em Portugal e o Controlo Difuso da Constitucionalidade em Direito Comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s), disponível em: www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/fiscalizacaoconcreta.pdf
  2. 2. Por ora, e antes mesmo de entramos para o cerne da questão, vamos deixar ficar o sentido e alcance da expressão Fiscalização da Constitucionalidade, as suas ramificações (análise não muito exaustiva), para depois, nos focarmos na Fiscalização Concreta da Constitucionalidade. A expressão Fiscalização da Constitucionalidade, compreendida no seu sentido literal, quer significar todo o conjunto de garantias accionáveis (mecanismos de reacção), quando se está na eminência, ou em face da existência de normas contrárias à Constituição, sem prejuízo das situações em que se está diante de reais violações das normas constitucionais. Tipos de Fiscalização da Constituição. i. Fiscalização Preventiva (Abstracta); e ii. Fiscalização Sucessiva (Abstracta e Concreta) Por Fiscalização Preventiva devemos entender, a aferição da compatibilidade de determinada lei/acto normativo dos órgãos do Estado diante das normas constitucionais. Dito por outas palavras, a Fiscalização Preventiva significa todo o acto preventivo, accionado antes da promulgação de determinada lei ou acto normativo. No nosso sistema jurídico-constitucional, como se pode depreender da conjugação dos n.ºs 1, dos artigos 246 e 54, respectivamente, da Constituição da República e da Lei Orgânica do Conselho Constitucional, a faculdade de requer a apreciação preventiva da constitucionalidade das leis, é reservada (salvo melhor entendimento) ao Presidente da República, isto é, sempre que a ele sejam submetidos, diplomas legais para promulgação, poderá, solicitar a fiscalização prévia da conformidade dos mesmos com a Constituição. Por outro lado, a Fiscalização Sucessiva, que compreende a abstracta2 e concreta, para além de constituir uma garantia da primazia das normas constitucionais, tem a particularidade de só ser accionada, ou seja, perante normas que já se encontram em vigor. Diferentemente do que acontece na Fiscalização Preventiva, em que só o Presidente pode solicitar a apreciação da inconstitucionalidade das leis ou demais actos normativos, aqui, para além dele, podem solicitar a apreciação sucessiva da constitucionalidade, o Presidente da 2 A Fiscalização Sucessiva é abstracta quando, for levada a cabo independentemente de qualquer aplicação concreta (isto é, na resolução de um caso ou litígio concreto) da norma objecto de apreciação.
  3. 3. Assembleia da República, 2/3 dos Deputados da Assembleia da República, o Primeiro- Ministro, o Procurador-Geral da República, o Provedor da Justiça e, dois mil Cidadãos. Dito isto, passemos então a analisar exclusivamente a Fiscalização Concreta da Constitucionalidade, à luz do sistema jurídico-constitucional moçambicano. A Fiscalização Concreta da Constitucionalidade. A Fiscalização da Constitucionalidade em Moçambique, nos termos da alínea a), do n.º 1, do artigo 244 da Constituição da República, salvo melhor entendimento, recai sobre normas jurídicas (sem prejuízo das demais alíneas deste artigo). Quer isto dizer que, não é possível o controle de actos dos poderes públicos, tais como: actos administrativos, os quais estão sujeitos apenas ao controle de legalidade pelos Tribunais Administrativos; e actos jurisdicionais, os quais são objecto de recurso para os Tribunais hierarquicamente superiores. Trata-se, portanto, da competência primordial do Conselho Constitucional3 , e daquela em que mais especificamente se manifesta e avulta o papel de "guardião" ou garante último da Constituição, que esta mesma lhe confia. A Fiscalização Sucessiva da Constitucionalidade, diz-se concreta, quando, ou melhor, porque, ocorre aquando da aplicação pelos tribunais de determinada norma a um caso concreto, por sinal, cuja conformação com a constituição é de alcance duvidoso. Portanto, trata-se de um modo de controlo da Constituição que, cabe em primeira instância aos tribunais e, perante aquele em que a causa se encontra a correr termos. Nos termos conjugados dos artigos 214º e 247, n.°1, alínea a), da Constituição da República, e do artigo 68 da Lei 6/2006, de 2 de Agosto, pode-se afirmar que, são conferidas aos tribunais as competência para desencadearem o processo tendente à apreciação (pelo Conselho Constitucional) da conformidade com a Constituição, das normas que se pretende aplicar a determinado litígio, não obstante o facto de estarem legalmente adstritos ao dever de não aplicar normas que considerem inconstitucionais. A competência que lhes é atribuída, permite, mais do que deixar de aplicar determinada norma por considerá-la inconstitucional, posicionarem-se perante a questão da inconstitucionalidade naquele caso específico. 3 Órgão de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justiça, em matérias de natureza jurídico- constitucional
  4. 4. Contudo, salienta-se o facto de, haver sempre recurso (remessa obrigatória e oficiosa) para o Conselho Constitucional de três espécies de decisões dos Tribunais, nomeadamente: i) quando o Tribunal se recusa a aplicar certa norma com fundamento na inconstitucionalidade ou ilegalidade; ii) quando o tribunal aplicar norma, cuja constitucionalidade ou ilegalidade tenha sido arguido pelas partes, no processo; e iii) quando aplique norma anteriormente declarada inconstitucional ou ilegal pelo Conselho Constitucional. Não obstante o facto de apenas a primeira situação encontrar consagração constitucional/legal, por maioria de razão doutrinária, as duas últimas, são também apontadas pela doutrina como sendo situação nas quais, tais decisões são recorríveis ao Conselho Constitucional, para que este, em última instância, se pronuncie sobre a constitucionalidade/legalidade de determinada norma, visto ser ele o Guardião da Constituição. Dito isto, olhemos para a natureza dos efeitos que advêm de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade. Contudo, antes mesmo de fazermos referência aos efeitos da Fiscalização Concreta, é imprescindível recordarmos que, o que vai para análise do Conselho Constitucional, ou à fiscalização, não é a decisão do Tribunal em si (no seu todo) mas, a parte desta, que se recusou a aplicação de determinada norma com base na sua inconstitucionalidade ou, se aplicou noma cuja inconstitucionalidade foi impugnada. Note-se que, a questão da constitucionalidade/legalidade é suscitada aquando da aplicação de determinada norma a um caso em concreto, o que vai implicar que por um lado, o Conselho Constitucional esteja impossibilitado de alargar a questão da constitucionalidade a mais normas do que aquelas que foram submetidas para sua apreciação, porquanto, e por outro lado, a decisão que é proferida pelo Conselho Constitucional não tem, nesta situação de Fiscalização Concreta, força obrigatória geral e apenas, faz caso julgado intra-processual, ou seja, para as partes no processo que deu causa à apreciação da questão da constitucionalidade pelo Conselho Constitucional. Portanto, o Conselho Constitucional decidirá em concreto, sobre a questão da constitucionalidade de determinada norma e, qualquer decisão que por ele for proferida, só produzira efeitos particulares ou inter-partes. Entretanto, não obstante o facto de o n.º 1, do artigo 248, da Constituição da República dispor que “Os acórdãos do Conselho Constitucional serem de cumprimento
  5. 5. obrigatório para todos os cidadãos, instituições e demais pessoas jurídicas, e não serem passiveis de recurso e prevalecerem sobre outras decisões, entende-se que esta disposição é aplicável, se olharmos para os efeitos da Fiscalização Concreta, apenas, à Fiscalização Abstracta. Apesar disso, não se pode deixar de lado a possibilidade de a decisão proferida pelo Conselho Constitucional em sede da Fiscalização Concreta da Constitucionalidade, trazer consigo, não de forma directa, a obrigatoriedade do seu cumprimento para todos os cidadãos, uma vez que, cabe sempre recurso ao Conselho Constitucional, como já atrás nos referimos, das decisões de qualquer tribunal que aplicar norma anteriormente julgada por si, inconstitucional ou ilegal. Entende-se assim, que (salvo melhor opinião) o Conselho Constitucional no actual quadro jurídico-constitucional, pode apreciar e julgar “concretamente’’ por inconstitucional/ilegal, determinada norma, uma infinidade de vezes, visto que, não existe qualquer limitação ao número de vezes que o Conselho Constitucional poderá fiscalizar a mesma situação, anteriormente julgada inconstitucional, e muito menos uma hipotética conversão automática (de Concreta para Abstracta), ou apreciação obrigatoriamente abstracta daquela mesma norma. Esta forçada conclusão a que somos obrigados a chegar, extraída do n.º 1, do artigo 248, da Constituição da República e, por sinal, acolhida também pelo n.º 1, do artigo 4, da Lei Orgânica do Conselho Constitucional, resulta da quase que inexistente consagração legal dos efeitos da Fiscalização Concreta, nestes Diplomas Legais. Ora, se a Fiscalização Concreta é, não menos importante, que quaisquer outros modos de garantia da primazia das normas e princípios constitucionais, ela, e o instituto da Fiscalização da Constitucionalidade no seu todo, carecem de uma consagração legal mais rígida e clara, do ponto de vista do seu formalismo, mecanismos de accionamento e efeitos, visto que, se assim não for, teremos, para o caso da Fiscalização Concreta, um mecanismo válido, mas não eficaz, senão vejamos que, proferida determinada decisão dando provimento à questão da inconstitucionalidade, esta vai simplesmente impedir a aplicação da norma naquele caso, mas não se eliminará definitivamente a questão da inconstitucionalidade, ou seja, a referida decisão não terá eficácia erga omnes, e muito menos afectará a vigência da norma e a possibilidade de poder vir a ser considerada conforme a Constituição e aplicada por via disso, por outro Tribunal.
  6. 6. Portanto, a questão que permanece sem resposta é, como garantir o cumprimento de uma decisão do Conselho Constitucional (por parte dos tribunais comuns) tomada em sede da Fiscalização Concreta se, a mesma, por maioria de razão, só obriga naturalmente ao Tribunal da causa? É exemplo claro e próximo a inconstitucionalidade decretada pelo Acórdão n.º 03/CC/2011, de 7 de Outubro, relativamente ao artigo 184 da Lei do Trabalho que, entretanto, continua a impor a obrigatoriedade da mediação laboral. Hélder Miguel Bibliografia: Constituição da República; Lei Orgânica do Conselho Constitucional; GOMES CANOTILHO, J.J., "Direito Constitucional", Coimbra, Livraria Almedina, 1991, apud ROLO, Nuno Cunha, A Fiscalização Concreta em Portugal e o Controlo Difuso da Constitucionalidade em Direito Comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s), disponível em: www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/fiscalizacaoconcreta.pdf.
  7. 7. Portanto, a questão que permanece sem resposta é, como garantir o cumprimento de uma decisão do Conselho Constitucional (por parte dos tribunais comuns) tomada em sede da Fiscalização Concreta se, a mesma, por maioria de razão, só obriga naturalmente ao Tribunal da causa? É exemplo claro e próximo a inconstitucionalidade decretada pelo Acórdão n.º 03/CC/2011, de 7 de Outubro, relativamente ao artigo 184 da Lei do Trabalho que, entretanto, continua a impor a obrigatoriedade da mediação laboral. Hélder Miguel Bibliografia: Constituição da República; Lei Orgânica do Conselho Constitucional; GOMES CANOTILHO, J.J., "Direito Constitucional", Coimbra, Livraria Almedina, 1991, apud ROLO, Nuno Cunha, A Fiscalização Concreta em Portugal e o Controlo Difuso da Constitucionalidade em Direito Comparado: o sistema americano e o(s) sistema(s) europeu(s), disponível em: www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/fiscalizacaoconcreta.pdf.

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