O documento discute as ações antiexacionais do contribuinte após o lançamento tributário, como o mandado de segurança repressivo e a ação anulatória. Apresenta as características dessas ações, como o direito líquido e certo exigido no mandado de segurança, e os efeitos retroativos da sentença na ação anulatória. Explica também o processo de constituição do crédito tributário e positivação da norma tributária.

1. São Bernardo do Campo, 28 de marco de 2011. Camila Campos Vergueiro Catunda Advogada em São Paulo [email_address] CURSO DE ESPECIALIZACAO MODULO – PROCESSO TRIBUTARIO Ações antiexacionais do contribuinte Repressividade

2. Norma Jurídica - Estrutura mínima = H C Dado um fato “F” deve-ser a consequência “C”. Hipótese ou Antecedente : descreve um fato de possível ocorrência no mundo fenomênico. Consequente : prescreve a relação jurídica que irá se instaurar se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

3. MODAIS DEÔNTICOS (dever-ser) Obrigatório (O) Permitido (P) Proibido (V ou PH) Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

4. H C Norma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária) Hipótese ou Antecedente : descreve um fato econômico de possível ocorrência no mundo fenomênico (evento = fato gerador). Consequente : prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto na hipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relação jurídica LINEAR . Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

5. Rj S S’ Relação jurídica LINEAR Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

6. H C -C C’ Norma Jurídica de Direito Processual ( norma secundária ) Hipótese ou Antecedente : toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no consequente da norma de direito material . Consequente : prescreve a relação jurídica que irá se instaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre o sujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULAR . Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

7. Juiz Rj S S’ Autor Réu Relação jurídica ANGULAR Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

8. H C v H C $ fato econômico Sa Sp - C J Autor Réu NORMA JURÍDICA COMPLETA N. J. D. M. N. J. D. P.

9. Processo de Positivação - percurso (processo – sucessão de atos) que as normas percorrem, mediante a ação humana, em busca da efetivação da regra de conduta. O fim é a satisfação da obrigação tributária . CICLO DE VIDA da O.T . - avanço da norma de seu mais alto grau de generalidade no sentido do comportamento das pessoas mediante normas individuais e concretas. condição necessária da progressão: inadimplemento da prestação tributária. no âmbito do Direito Tributário passa por duas etapas: ADMINISTRATIVA JUDICIAL Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

10. Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.) Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva) Lançamento Autolançamento Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva) Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva) 1 ª ETAPA 2ª ETAPA 3 ª ETAPA 4 ª ETAPA Processo de Positivação (norma primária – D.M.)

11. 2ª ETAPA 3ª ETAPA 4ª ETAPA n.g.a. n.i.c.-constitutiva n.i.c.-executiva n.i.c.-extintiva 1ª ETAPA PROCESSO ADMINISTRATIVO Processo de Positivação (norma primária)

12. 2ª ETAPA 3ª ETAPA 4ª ETAPA n.g.a. n.i.c.-constitutiva n.i.c.-executiva n.i.c.-extintiva 1ª ETAPA PROCESSO JUDICIAL PROCESSO JUDICIAL PROCESSO JUDICIAL PROCESSO JUDICIAL Processo de Positivação (norma primária)

13. Classificação das ações segundo o critério do momento em que a tutela jurisdicional é provocada : ANTES do lançamento: ações preventivas ; DEPOIS do lançamento: ações repressivas . Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

14. N.I.C. constitutiva do C.T. Ações Preventivas Ações Repressivas caráter declaratório ; a sentença afeta a produção dos efeitos da REMIT; a sentença produz efeitos prospectivos (p/o futuro). caráter desconstitutivo ; a sentença afeta a produção dos efeitos da n.i.c.; a sentença produz efeitos retrospectivos (p/o passado). Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

15. Contribuinte provoca a tutela jurisdicional para evitar a cobrança 1 ª ETAPA 2 ª ETAPA 3 ª ETAPA 4 ª ETAPA Ação Anulatória MS-Repressivo Embargos à Execução n.g.a. n.i.c.-constitutiva n.i.c.-executiva n.i.c.-extintiva Ação Declaratória MS-Preventivo Ação Anulatória MS-Repressivo Norma Primária (D. M.) Norma Secundária (D. P.) PROCESSO ADMINISTRATIVO

16. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Mandado de Segurança Repressivo: fundamento constitucional – art. 5º, XXXV e LXIX da CF/1988: “ Art. 5º. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito ; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” fundamento infraconstitucional – art. 1º, LF 12.016/2009: “ Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. ”

17. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Mandado de Segurança Repressivo: CONDIÇÕES DA AÇÃO ESPECÍFICAS : direito líquido e certo e ato de autoridade; Direito líquido e certo – conceito : prova pré-constituída – produzida no ato de distribuição da ação - conceito de ordem processual – condição da ação – STF: RE n º 269.464 - STJ: RESP nº 122.861; rito : sumário; fases do procedimento do mandado de segurança: postulatória + decisória ;

18. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Mandado de Segurança Repressivo: Hipóteses em que a liminar não pode ser concedida – art. 7º, § 2º, da LF 12.016/2009 : (i) compensação tributária ; (ii) entrega de bens e mercadorias do exterior ; (iii) reclassificação de servidores públicos; (iv) equiparação de servidores públicos; (v) concessão de vantagens para servidores públicos; (vi) aumento da remuneração de servidores públicos; (v) pagamentos de qualquer natureza; Novo quadro da liminar em MS : o juiz pode condicionar o seu deferimento ao oferecimento de caução, depósito ou fiança – art. 7º, III da LF 12.016/2009. Os efeitos da liminar se estendem até a prolação da sentença – art. 7º, § 3º da LF 12.016/2009. “ Art. 804, CPC. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”

19. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Mandado de Segurança Repressivo: Interesse de recorrer : autoridade impetrada + PJ de Direito Público – art. 14, § 2º da LF 12.016/2009. Vedada a interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime proferido em apelação interposta contra sentença de MS - “legalização” do conteúdo Súmula 169 do STJ; Vedada a condenação em honorário advocatícios em MS – “legalização” do conteúdo da Súmula 512 do STF e 105 do STJ.

20. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Mandado de Segurança Repressivo/ Ação Anulatória : propostas depois da constituição do crédito tributário; o contribuinte resiste à pretensão fiscal já consumada; valor da causa : deve ser aquele constante da norma individual e concreta (auto de infração); pedido : anulação do ato de lançamento/auto de infração constitutivo da relação jurídica tributária/titulo executivo; sentença : eficácia retrospectiva – para o passado;

21. Ação Anulatória: pode ser precedida de uma ação cautelar preparatória à ação anulatória para obter a suspensão da exigibilidade do tributo; pode possuir ação cautelar incidental proposta depois de ajuizada a ação anulatória para obter a suspensão da exigibilidade do tributo; pode conter pedido de tutela antecipada (art. 273, CPC) para obter a suspensão da exigibilidade do tributo; Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

22. Ação Anulatória: atos de constituição do crédito tributário – Fisco e Contribuinte; rito : ordinário – permite a dilação probatória; fases do procedimento da ação declaratória: postulatória + ordinatória + instrutória + decisória ; tem o condão de desconstituir uma norma individual e concreta; Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

23. Ação Anulatória: depósito judicial : não é condição da ação – art. 38, da LF 6.830/1980 – RE 103400 (CF/1967), RE 93849 (CF/1967), RE 105552 (CF/1967), ADI 1074 (CF/1988): “ Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.” PGFN/CRJ/Nº 2070/97: reconhece a possibilidade do depósito judicial ser efetivado nos autos da ação principal + a ausência do interesse de agir do ajuizamento da ação cautelar exclusivamente para depositar; prazo para propositura: 5 anos da constituição do crédito tributário – art. 1º, Decreto nº 20.910/1932: “ Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem .” Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

24. Ação Anulatória: valor da causa : deve ser aquele constante da norma individual e concreta (auto de infração); sentença : eficácia retrospectiva – para o passado; sentença de procedência : norma proibitiva – inibitória da produção dos efeitos do ato constitutivo do crédito tributário; sentença de improcedência : norma permissiva – autoriza o prosseguimento da cobrança do crédito tributário. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

25. Ação Anulatória/MS-repressivo: Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Causa de Pedir Remota RJDM Causa de Pedir Próxima (patologia) - defeito que recaia sobre o crédito tributário constituído, tanto em seu aspecto formal como material Pedido Mediato - RJDM Pedido Imediato - prolação de sentença que desconstitua o crédito tributário

26. Embargos à Execução Fiscal: Lei Federal n° 6.830/1980 Embargos à Execução – art. 16 da LEF: “ Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:” ação de conhecimento constitutiva negativa – meio de defesa anômalo – gerará sentença; rito : ordinário – permite a dilação probatória; pedido : desconstituição da CDA. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

27. Embargos à Execução Fiscal: Lei Federal n° 6.830/1980 valor da causa : deve ser aquele constante da norma individual e concreta (titulo executivo); Embargos julgados procedentes - efeitos : desconstituem a executabilidade do título; Embargos julgados improcedentes : a CDA passa a ter presunção absoluta. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

28. Embargos à Execução Fiscal: Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade Causa de Pedir Remota RJDM Causa de Pedir Próxima (patologia) - defeito que recaia sobre o título executivo ou sobre a relação jurídica de direito material atestada nesse titulo executivo Pedido Mediato - RJDM Pedido Imediato - prolação de sentença que desconstitua o título executivo

29. Ação Anulatória/Embargos à Execução – rito ordinário Petição Inicial sentença Postulatória Ordinatória Probatória Decisória parte age juiz age parte age juiz age Mandado de Segurança Repressivo – rito sumário Petição Inicial sentença Postulatória Decisória Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

30. Lei Federal n° 6.830/1980 x CPC-reformado cabem EEF antes de oferecida garantia? NÃO, aplica-se a Lei Especial. art. 16, § 1º da LEF: “ Art. 16. (...) § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.” os EEF não têm mais efeito suspensivo? SIM tem, aplica-se a Lei Especial. art. 19, LEF: a execução somente vai prosseguir contra o bem que serviu de garantia da execução (i) DEPOIS de rejeitados os embargos ou (ii) SE os embargos não forem opostos. “ Art. 19. Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:” art. 24, LEF: “ Art. 24. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados: I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;” art. 32, LEF: “ Art. 32. (...) § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.” Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

31. “ PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, II, § 2º, DO CPC. LEI Nº 10.352/01. ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51. ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença concessiva de mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não se aplicando o art. 475 do CPC. 2. A despeito das alterações introduzidas pela Lei nº 10.352/01, que modificou o art. 475 do CPC, dando nova disciplina ao reexame necessário, há de ser aplicada a norma especial prevista no art. 12 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533/51). 3. A ALTERAÇÃO DA NORMA GENÉRICA NÃO ENSEJA A REVOGAÇÃO OU A MODIFICAÇÃO DE REGRAS ESPECIAIS PREEXISTENTES RELATIVAS AO MESMO INSTITUTO (ART. 2º, § 2º, DA LICC). HAVENDO CONFLITO ENTRE NORMAS JURÍDICAS DE MESMA HIERARQUIA E OCORRENDO A ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU, OU SEJA, A DISCREPÂNCIA ENTRE AS SOLUÇÕES PRECONIZADAS PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO E DA ESPECIALIDADE, DEVE PREVALECER, EM REGRA, A RESPOSTA QUE RESULTAR DA APLICAÇÃO DESTE ÚLTIMO . 4. Não se aplica ao mandado de segurança o § 2º do art. 475 do CPC, inserido pela Lei nº 10.352/01, pois a regra especial, contida no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil. 5. Embargos de divergência providos.” (EREsp 687216/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL , julgado em 04/06/2008, DJe 04/08/2008) Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

32. Caso analisado pela Corte Especial do STJ dirimiu a seguinte antinomia normativa : existência de LEI ESPECÍFICA prevendo a necessidade de reexame necessário no MS, mesmo que o valor da causa não supere 60 salários mínimos; existência de previsão no CPC ( LEI GERAL ) prevendo a desnecessidade de reexame necessário na hipótese de a causa envolver até 60 salário mínimos. SOLUÇÃO : PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL EM DETRIMENTO DA LEI GERAL POR FORÇA DO CONTEÚDO DO ART. 2º, § 2º DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL . Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

33. Processo administrativo fiscal x Processo Judicial – Concomitância – Problemática - LF 6.830/1980 “ Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto .” FINALIDADE : evitar a existência de decisões conflitantes. Não pode ser interpretado de forma a que reste inviabilizada a esfera ADM. Ações Antiexacionais do Contribuinte Repressividade

34. São Bernardo do Campo, 28 de marco de 2011. Camila Campos Vergueiro Catunda Advogada em São Paulo [email_address] OBRIGADA