Aula cogeae mandado de segurança 2013

MANDADO DE SEGURANÇA EM
MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Juliana Furtado Costa Araujo
Doutora em Direito Tributário pela PUC/SP
Procuradora da Fazenda Nacional

 Processo de Positivação
 Competência constitucional
 Exercício da competência
Produção da
RMIT

H = Cm + Ce + Ct
Cst = Cp (Sa + Sp) + Cq (Bc+Al)
DSNorma
Sa SpRelação
Jurídica ........
$$
direito dever

 Norma individual e concreta
 Antecedente – enunciado protocolar
denotativo
 Conseqüente– relação jurídica

Processo de
positivação
 Linguagem competente para constituição
da relação jurídica tributária (Obrigação –
crédito x débito):
 Lançamento de ofício
Lançamento por homologação
Lançamento por declaração.

Processo de
positivação
 Constituição do CT pelo contribuinte ou
pela administração, com ou sem
participação do contribuinte.
 Necessidade de notificação ao sujeito
passivo do lançamento e notificação ao
fisco da norma produzida pelo sujeito
passivo.

Processo de
positivação
 Inexistência de pagamento por parte do
sujeito passivo – continuação do processo
de positivação:
Inscrição em dívida ativa e ajuizamento
da execução fiscal (ação exacional).

Processo de positivação
 Participação do sujeito passivo no
processo de positivação – ações
antiexacionais.
Impugnação na esfera
administrativa e ações
judiciais (dois níveis de
processualidade distintos)
Oposição à pretensão fiscal

Processo tributário
Conflito é fato jurídico do PROCESSO
 Por que TRIBUTÁRIO?
Porque a relação jurídica de direito
material maculada é de cunho tributário

H C v H C
$
fato econômico Sa Sp - C J
Autor Réu
N. J. D. M. N. J. D. P.
Mandado de Segurança

Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)
Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)
Lançamento Autolançamento
Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.-executiva)
Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva)
(art. 156, CTN)
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA

Critérios utilizados para classificar o tipo de ação:
 1o
- sujeito que provoca a tutela jurisdicional:
Fisco x Contribuinte (exacionais x antiexacionais)
 2o
- pretensão do sujeito que provoca a tutela jurisdicional:
• evitar a cobrança do tributo – ADECL, AA, MS, EEF
• extinguir o tributo pela via judicial - ACONSIG
• cobrar o tributo - EF
• restituir o tributo pago indevidamente - AREPET
 3o
– momento em que tutela jurisdicional é provocada:
• ANTES do lançamento
• DEPOIS do lançamento
• DEPOIS do pagamento
Ações Tributárias

LANÇAMENTO
(n.i.c)
Ações Preventivas Ações Repressivas
 caráter declaratório;
 a sentença afeta a
produção dos efeitos da
REMIT;
 a sentença produz efeitos
prospectivos.
 caráter desconstitutivo;
 a sentença afeta a
produção dos efeitos da
n.i.c.;
 a sentença produz efeitos
retrospectivos.

LANÇAMENTO
(n.i.c)
Ações Preventivas Ações Repressivas
Preventivo
Ação Declaratória
Mandado de
Segurança Repressivo
Ação Anulatória
Embargos à Execução

Contribuinte provoca a tutela jurisdicional para evitar a cobrança
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
Ação Anulatória
MS-Repressivo
Embargos à Execução
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação Declaratória
MS-Preventivo
Ação Anulatória
MS-Preventivo
MS-Repressivo

MS e outras ações antiexacionais
em matéria tributária
MS preventivo X ação declaratória
• MS não se limita a veicular regra de
proibição.
• Emite um comando à autoridade coatora.
• Sentença com eficácia superior.

MS e outras ações antiexacionais
em matéria tributária
MS repressivo X ação anulatória
• MS não se limita a veicular regra
desconstitutiva do lançamento.
• Emite um comando à autoridade coatora.
• Sentença com eficácia superior

Contribuinte provoca a tutela jurisdicional para extinguir a
obrigação tributária
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Consignação
em Pagamento

Contribuinte provoca a tutela jurisdicional para restituir o
tributo pago indevidamente
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
Ação de Repetição do
Indébito

Fisco provoca a tutela jurisdicional para exigir o tributo
1ª ETAPA1ª ETAPA
2ª ETAPA2ª ETAPA
3ª ETAPA3ª ETAPA
4ª ETAPA4ª ETAPA
n.g.a.
n.i.c.-constitutiva
n.i.c.-executiva
n.i.c.-extintiva
ExecuçãoFiscal
Medida Cautelar Fiscal
EXCEPCIONALMENTE

Constituição Federal de 1988::
Mandado de Segurança Coletivo
 fundamento constitucionalfundamento constitucional – art. 5º, LXX da CF/1988:
“Art. 5º. (...)
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;”
Mandado de Segurança Individual
 fundamento constitucionalfundamento constitucional – art. 5º, LXIX da CF/1988:
“Art. 5º. (...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Constituição Federal de 1988::
Mandado de Segurança Coletivo
 fundamento infraconstitucionalfundamento infraconstitucional – art. 21, LF 12.016/2009:
“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político
com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos
relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte,
dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.”
Mandado de Segurança Individual
 fundamento infraconstitucionalfundamento infraconstitucional – art. 1º, LF 12.016/2009:
“Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo
receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça. ”

MS
Objetivo do MS:
Desconstituir a presunção de legalidade
do ato da autoridade pública.

Mandado de Segurança ColetivoMandado de Segurança Coletivo
 contexto histórico: passagem da sociedade
individualista liberal para a pluralista de
massas. Instrumento processual instituído
para atender os conflitos plurissubjetivos;
 inovação da CF/1988 – compromisso com a
democratização do acesso à Justiça - defesa
dos interesses difusos e coletivos;

Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12.016/2009Mandado de Segurança Coletivo – Lei 12.016/2009
•Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido
político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
•Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
•I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
•II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante

 direito difuso – interesse de um indeterminado número
de pessoas (ex.: meio-ambiente) – o MS-Coletivo é
pouco utilizado para resguardar esses interesses, já que
há outras ações para tanto (ex.: ação civil pública), mas
não há vedação constitucional que inviabilize a utilização
desse instrumento;
 direito coletivo – interesse de determinada classe (ex.:
advogados, contadores, etc.) e indivisível;
 individual e homogêneo - decorrentes de origem comum
e da atividade ou situação específica da totalidade ou de
parte dos associados ou membros da parte legitimada
para propor a ação;

MS-Individual x MS-Coletivo:
distinção que reside
exclusivamente na legitimação
para agir. Mera ampliação dos
legitimados para sua propositura;

 legitimidade para propor o MS-Coletivo ( legitimidade “ad
causam”): definida pela congruência dos incisos LXX (já
transcrito) e XXI do art. 5º e do inciso III do art. 8º, todos da
CF/1988, bem como da previsão do art. 21 da LF
12.016/2009:
“Art. 5º. (…)
XXI - as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;”
“Art. 8º. (…)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou
administrativas;”

 hipótese de legitimidade extraordinária: substituição
processual. Não há vínculo com a situação jurídica objeto
da ação. A legitimidade decorre de expressa autorização
normativa (Texto Constitucional);
Necessária pertinência temática entre o objetivo da
impetração e o vínculo associativo
 Sujeitos legitimados para propor o MS-Coletivo:
Associações; Sindicatos, Entidades de Classe e Partidos
Políticos.

STFSTF
• Súmula 630
•A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O
MANDADO DE SEGURANÇA AINDA QUANDO A
PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA
PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.
•Dispensa de autorização especial
•Súmula 629
•A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR
DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO
DESTES.

 efeitos da sentença do MS-Coletivo: a solução é dada “secundum
eventum litis” (resultado da demanda):
• sentença favorável – faz coisa julgada para os sujeitos que compreendam
a categoria da entidade que impetrou o MS-Coletivo;
• sentença desfavorável sem análise de mérito – não afeta a lesão
individual, podendo o particular impetrar o MS individualmente;
• sentença desfavorável com análise de mérito – faz coisa julgada para os
sujeitos que compreendam a categoria da entidade que impetrou o MS-
Coletivo, desde que não seja proposta ação individual.
 fundamento legal - art. 22, LF 12.016/2009:
“Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais,
mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não
requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.”

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a
sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante.
§ 2o
No mandado de segurança coletivo, a liminar
só poderá ser concedida após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito
público, que deverá se pronunciar no prazo de 72
(setenta e duas) horas.

Mandado de Segurança Individual/Coletivo:
 CONDIÇÕES DA AÇÃO ESPECÍFICAS: direito líquido e certo e ato
de autoridade;
 Direito líquido e certo – conceito: prova pré-constituída –
produzida no ato de distribuição da ação - conceito de ordem
processual – condição da ação – STF: RE nº 269.464 - STJ: RESP
nº 122.861;
 sentença que não reconhece o direito líquido e certo: extinção do
MS sem julgamento de mérito – art. 267, VI, CPC:
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;”
 rito: sumário;
 fases do procedimento do mandado de segurança: postulatória +
decisória;

Mandado de Segurança IndividualMandado de Segurança Individual/Coletivo:
 decisão que defere ou indefere a liminar: não é
discricionária. Verificada a presença do relevante
fundamento invocado e a possibilidade de ineficácia da
medida, a liminar deve ser concedida;
 relevante fundamento = importância do direito invocado,
v.g., inconstitucionalidade de uma norma;
 ineficácia da medida = não ser mais possível afastar a
lesão que o impetrante pretendia ver afastada;


•Art. 7o
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
•I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial,
enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos
documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as
informações;
•II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial
da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem
documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
•III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando
houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar
a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo
facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o
objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Mandado de SegurançaMandado de Segurança
IndividualIndividual/Coletivo:
 Novo quadro da liminar em MS: o juiz
pode condicionar a execução da liminar ao
oferecimento de caução, depósito ou fiança
– art. 7º, III da LF 12.016/2009;

Hipóteses em que a liminar não pode ser concedida – art.
7º, § 2º, da LF 12.016/2009: (i) compensação tributária; (ii)
entrega de bens e mercadorias do exterior; (iii)
reclassificação de servidores públicos; (iv) equiparação de
servidores públicos; (v) concessão de vantagens para
servidores públicos; (vi) aumento da remuneração de
servidores públicos; (v) pagamentos de qualquer natureza;

STJ
Súmula 212
“a compensação de créditos tributários não pode ser
deferida em ação cautelar ou por medida liminar
cautelar ou antecipatória
Súmula 213
“o mandado de segurança constitui ação adequada para
a declaração do direito à compensação”
Súmula 460
“É incabível o mandado de segurança para convalidar a
compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

recurso cabível contra a decisão liminar: Agravo
de Instrumento. PRAZOPRAZO = 10 dias. Interposto
diretamente no Tribunal.
Os efeitos da liminar se estendem até a prolação da
sentença – art. 7º, § 3º da LF 12.016/2009.

• PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO (ART.
151 DO CTN). SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DENEGATÓRIA. REVOGAÇÃO
DA LIMINAR PELA SENTENÇA E RESTAURAÇÃO PELO ACÓRDÃO. ATOS
PRATICADOS NO INTERREGNO. NOVA REVOGAÇÃO. EFEITO EX TUNC.
SÚMULA 405/STF.
• 1. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). Todavia, revogada a liminar
pela sentença e considerando o efeito meramente devolutivo da apelação, nada
impedia que a Fazenda promovesse, desde logo, as medidas tendentes a inscrever
a dívida e promover sua execução judicial. A superveniência de acórdão do Tribunal,
restaurando a liminar revogada, não é, portanto, causa de nulidade automática dos
atos anteriores validamente praticados.
• 2. No caso, tendo sido proposta a execução em época em que não havia liminar em
vigor, a superveniente restauração da medida fez ressurgir, em caráter provisório, a
inexigibilidade da obrigação, cujo efeito, entretanto, não é o da automática nulidade
dos atos processuais validamente praticados em data anterior, mas sim a suspensão
do processo, até o julgamento definitivo do mandado de segurança. Adequado ao
caso, portanto, o acolhimento do pedido subsidiário nesse sentido.
• 3. Ademais, houve nova circunstância superveniente: a denegação definitiva da
ordem, com a revogação da liminar, que, nos termos da súmula 405/STF, tem
eficácia ex tunc.
• 4. Recurso especial provido.
• (REsp 707.342/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 20/05/2008, DJe 02/06/2008)

Súmula 405 - STF
DENEGADO O MANDADO DE SEGURANÇA PELA
SENTENÇA, OU NO JULGAMENTO DO AGRAVO,
DELA INTERPOSTO, FICA SEM EFEITO A LIMINAR
CONCEDIDA, RETROAGINDO OS EFEITOS DA
DECISÃO CONTRÁRIA.

Mandado de Segurança IndividualMandado de Segurança Individual
legitimidade ativa do MS-Individual (legitimidade “ad
causam”): sujeito que entende estar sofrendo ou em vias de
sofrer ato ilegal ou com abuso de poder. EXCEÇÃO:
terceiro a favor do direito originário, desde que notifique
judicialmente o titular do direito:
“Art. 3º, LMS - O titular de direito líquido e certo decorrente de direito,
em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de
segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no
prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.”
legitimidade passiva do MS-Individual – autoridade coatora
+ pessoa jurídica de direito público:
“Art. 7º, LMS -
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem
documentos, para que, querendo, ingresse no feito;”

Mandado de Segurança IndividualMandado de Segurança Individual
 hipóteses em que o MS-Individual nãonão é
cabível:
 ato contra o qual ainda é cabível recurso
administrativo dotado de efeito suspensivo,
independentemente de caução;
 de decisão judicial passível de ataque por
recurso dotado de efeito suspensivo;
 de decisão judicial transitada em julgado.

Mandado de Segurança Individual:Mandado de Segurança Individual:
 Interesse de recorrer: autoridade impetrada + PJ de
Direito Público – art. 14, § 2º da LF 12.016/2009.
Vedada a interposição de embargos infringentes contra
acórdão não unânime proferido em apelação interposta
contra sentença de MS - “legalização” do conteúdo Súmula
169 do STJ;
 Vedada a condenação em honorários advocatícios em
MS – “legalização” do conteúdo da Súmula 512 do STF e
105 do STJ;
 foro competente para a impetração do MS-Individual: o
do local da prática do ato pela Autoridade Coatora –
correspondente ao do domicílio do jurisdicionado.

Mandado de Segurança Preventivo:
 proposto antesantes da constituição do crédito
tributário;
 o contribuinte resiste à pretensão fiscal
iminente;
 o contribuinte pretende a declaração de
inexistência de relação jurídica;
 pode conter pedido de liminar para obter a
suspensão da exigibilidade do tributo/ato coator
(art. 7º, III da LF 12.016/2009);

Mandado de Segurança Repressivo:
 prazo para impetração: 120 dias – art. 23, LF nº
12.016/2009:
“Art. 23 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo
interessado, do ato impugnado. ”
 proposto depoisdepois da constituição do crédito tributário;
 o contribuinte resiste à pretensão fiscal já consumada;
 pedido: anulação do ato de lançamento constitutivo da
relação jurídica tributária;
 sentença: eficácia retrospectiva – para o passado;

MS-Preventivo e MS-Repressivo
Definindo estratégias para a defesa do interesse dos clientes
Vantagens
- liminar suspendendo a
exigibilidade do tributo;
- opção pelo depósito judicial;
- celeridade, pois a prova é
produzida exclusivamente no
momento da distribuição da
medida judicial;
- não haverá condenação em
honorários advocatícios;
- o MS-preventivo pode ser
utilizado para declarar o direito à
compensação (Súmula 213, STJ).
Desvantagens
- impossibilidade de produção de
prova no curso do processo;
- o magistrado pode entender que
o valor da causa deve
corresponder ao benefício
econômico obtido pela empresa;
- necessidade de ajuizamento de
uma ação no domicílio de cada
estabelecimento da empresa em
função da autoridade coatora;
- no MS-Repressivo deve ser
observado o prazo de 120 dias da
intimação do ato da autoridade
para distribuir a ação.
MANDADO DE SEGURANÇA

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