1088- ANULAÇÃO FISCAL

XXX XXX XXXX
Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO
DA _ VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CAPITAL DE SÃO
PAULO/SP
XXXXXX XXX XXXXX LTDA, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 00.000.000/0000-00, situada na Rua
XXXXX XXXX, 00, XXX XX XXXX, São Paulo/SP, CEP 00000-000, neste ato
representada por XXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, empresário,
inscrito no CPF/MF sob nº. XXX.XXX.XXX-XX e portador da Cédula de Identidade
nº. XXXXXXXXXXX SSP/XX, residente e domiciliado na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Estado de São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX,
por intermédio de seu advogado, ao final assinado, com escritório profissional na
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na cidade de XXXXXXXXXXXXXXX, no Estado de
São Paulo, CEP: XX.XXX-XXX, onde recebe avisos e intimações, vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa, com fundamento no artigo 38 da Lei n.
6.830/1980 e no artigo 319 do Código de Processo Civil, ajuizar a competente
“AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL”
contra a Fazenda Nacional, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob
o nº 0000000000000, com sede na XXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXX, neste ato
representado por seu Procurador XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, pelos motivos de fato e
de direito a seguir expostos:

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SINÓPSE FÁTICA
A requerente é empresa regularmente constituída e atua na
atividade de prestação de serviços de construção civil e outras obras semelhantes,
atividade esta como serviços de empreitada para as Construtoras.
Como também pode-se constatar. a requerente possui seu
domicílio fiscal no Município de São Miguel Paulista, do Estado de São Paulo.
Todavia, os serviços por ela prestados são realizados
exclusivamente sobre a forma de empreitada,sempre sendo contratada pela construtora
responsável pelas obras, como se pode extrair na verificação das Notas Fiscais do
período, exigidos pelo Município, (docs. XX ) bem como cópia dos contratos firmados
com a construtora XXXX XXX XXXXXXX, contratante de seus serviços na modalidade
de empreitada (doc.XXX).
Foi o que aconteceu ao firmar contrato de Empreitada de
Mão-de-Obra com a Construtora XXXXXX, (doc.XXX) obrigando-se a executar os
serviços de mão-de-obra no XXXXXXXXXXXXXXX (Lugar da obra da empreitada)
Todavia, para sua surpresa, a Fazenda Nacional, através da
Procuradoria da Fazenda Nacional do Estado de São Paulo, inscreveu o autor na dívida
ativa sob o nº 40.7.998.2, no valor de R$ 00.000.000,00 (xxx milhões xxxxxxxxxxxx e
cinquenta e xxxxxx mil, cento e xxxxxxx e oito reais e xxxxx e xxxxxx centavos),
englobandotodos os serviços prestados nos períodos levantados,ou seja, de 00/0000 a
00/0000, sem contudo, levar em consideração que a ora requerente é prestadora de
serviços da construção civil, e que os valores lançados no período a título de INSS
foram retidos pela construtora contratante e pago diretamente por esta.

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Desta forma, a Fazenda Nacional age de modo ilegal e
abusivo ao exigir o INSS sobre os serviços prestados para construtora sob a forma de
empreitada.
Assim, não restou outra alternativa à requerente senão
socorrer ao Poder Judiciário para anular tal cobrança, uma vez que a mesma não
corresponde à realidade e está eivada de ilegalidades na medida em que incluem
cobram valores do requerente, quando na verdade deveriam cobrar da empresa
contratante dos serviços de empreitada.
Vem, então, a requerente demonstrar, através de seus
documentos contábeis, que tais serviços de obras de construção civil foram prestados
sob empreita, e os valores a título de INSS, são retidos diretamente quando da emissão
das Notas Fiscais da requerente para a construtora contratante.
Tendo em vista a cobrança judicial de tal débito, conforme a
parte final da decisão acima, e considerando a ilegalidade e a arbitrariedade de sua
exigência, vem no momento a autora buscar a via ordinária para anular o lançamento e
desconstituir o crédito tributário.
Ora, como insistentemente afirmado, não existe nenhuma
base jurídica que dê consistência aos argumentos invocados pela requerida de molde a
que possa subsistir o lançamento efetuado.
Conclui-se, portanto, que o lançamento é fruto de
entendimento subjetivo e de interpretação equivocada de preceitos legais. Isto, portanto,
é o fulcro da presente ação, ou seja, a requerida, ao concretizar a cobrança do crédito
tributário fruto de lançamento irregular e arbitrário, está inegavelmente a ameaçar o
patrimônio da autora que poderá ser compelida a pagar o que não deve.

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No momento de apuração do suposto débito da autora,
poderia a requerida verificar e comparar as Notas Fiscais cujos lançamentos
previdenciários foram demonstrados, bem como de quem era a responsabilidade de
recolher estes tributos, daí porque conclui-se a arbitrariedade e a inconsistência do
lançamento levado a efeito.
Tais alegações não devem prosperarpelas razões de fatos e
de direitos a seguir expostas.
DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA
Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina,
uniformemente, cabível a interposição de AÇÃO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL,
como no caso dos autos, coadunando com a jurisprudência pátria, senão vejamos:
“TJ-MS- AI 40034302820138120000 - Data de publicação:
15/05/2014 - Ementa: AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO
ADMINISTRATIVO E DE DÉBITO FISCAL PROPOSTA
POSTERIORMENTE À EXECUÇÃO FISCAL, AJUIZADA
PARA COBRANÇA DO REFERIDO DÉBITO -
DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL PARA QUE A
AUTORA TRANSFORMASSE A AÇÃO EM EMBARGOS
DO DEVEDOR - IMPOSSIBILIDADE - FACULDADE DO
AUTOR DE PROPOR A AÇÃO ANULATÓRIA
INDEPENDENTEMENTE DOS EMBARGOS DO DEVEDOR
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA TORNAR
INSUBSISTENTE A DECISÃO RECORRIDA. O
ajuizamento da ação anulatória é direito constitucional
insuscetível de restrição,admissívelque seja exercido antes
ou depois da demanda executiva, não se encerrando os
embargos à execução o único meio de insurgência contra a
pretensão fiscal na via judicial. O devedor tanto pode opor
seus embargos à execução quanto pode, também, ajuizar
antes desses embargos, como aqui o fez, a ação anulatória

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do débito fiscal, pelos motivos elencados na peça vestibular
daquela ação. Não cabe ao juízo determinar que a autora
emenda a inicial e transforme aquela ação em embargos do
devedor, porque tal forma de proceder extrapola os limites
do processo de execução, para recair na faculdade que
somente a autora tem e que a Constituição Federal lhe
garante de propora ação que entender cabível para melhor
defesa de seus direitos e interesses. Recurso conhecido e
provido. ”
E, por óbvio, se existirem NULIDADES ainda que
extrajudicial o próprio Código Civil também autoriza que as mesmas sejam
reconhecidas.
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução judicial
ou extrajudicial.
Nesta linha de raciocínio, já é pacifico na jurisprudência o
cabimento de Ação Anulatória, ainda que em matéria extrajudicial.
Também acentua THEODORO JÚNIOR, concluindo seu
posicionamento acerca deste tema, nestes termos:
“Em suma: ‘em razão de execução injusta e não
embargada,ao executadoestá facultada a possibilidade
de propor demanda cognitiva autônoma, visando à
obtenção de provimento jurisdicional declaratório ou
desconstitutivo do título executivo’.”
A presente ação anulatória é instrumento processual apto e
adequado para o reconhecimento dos direitos do cidadão ou de instituições.

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GIUSEPPINO TREVES, também pensa assim: Se falta (aos
direitos do homem)o seu reconhecimento (do ordenamento jurídico) ou se este é
puramente verbal e não é acompanhado de uma tutela efetiva, não têm atrás de si
a força do ordenamento jurídico Se não há remédio, não há direito.”
Assim, as NULIDADES PROCESSUAIS ABSOLUTAS
operam-se de pleno direito, podendo ser alegadas em qualquer tempo e grau de
jurisdição, na qual devem ser declaradas, até mesmo de ofício, pelo Juiz.
Ensinam, a propósito, ARAÚJO CINTRA:
"Às vezes a exigência de determinada forma do ato
jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no
processoe por isso quer o direito que o próprio juiz seja
o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui,
da nulidadeabsoluta, que por isso mesmo pode e deve
ser decretada de ofício, independentemente de
provocação da parte interessada".
Não se trata, no caso em análise,de nulidades relativas, que
possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado
não é exclusivamente da parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público
(na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição). E é a própria Carta
Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o
devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de
"devido processo legal" a execução eivada e crivada de nulidades (mormente tendo
como objeto bem de família) – como adiante se verá.
Se a nulidade da execução fiscal pode ser declarada
até mesmo de ofício pelo Juiz, com muito maior razão pode e deve ser discutida por

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meio da medida processual adequada, prevista no art. 966, § 4º do Novo Código de
Processo Civil pátrio.
Destarte, perfeitamente cabível e admissível a presente
ação por preencher todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento.
DO DIREITO
A RETENÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL NA CONSTRUÇÃO CIVIL
A lei nº 9.711 de 1999 altera o art. 31 da Lei 8.212 de 1991
instituindo a substituição tributária, ou seja, a retenção para a previdência social de 11%
sobre o valor dos serviços, a partir da competência de fevereiro de 1999.
Se sujeita à retenção:
“- A empreitada parcial ou sub empreitada de OBRA de
construção civil.
- A empreitada total ou parcial ou sub empreitada de
SERVIÇOS de construção civil. ”
O RESPONSÁVEL pela retenção é o CONTRATANTE, que
não poderá alegarnenhum fato ou situação para se eximir da obrigação,permanecendo
responsável pelo recolhimento das importâncias que deixar de reter, nos termos do art.
31 da Lei no. 8.212/91.
O contratante como contribuinte substituto da contribuição
previdenciária de 11% calculada sobre o valor das notas fiscais ou faturas de serviços
estará com débito tributário se não efetuar a retenção ou se efetuar a menor.

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Portanto, a obrigação tributária objeto do processo de
execução fiscal é da construtora contratante do serviço e não da requerente.
Nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 incisos III do
parágrafo 4º a empreitada,neste caso, é uma espécie do gênero da cessão de mão de
obra.
"§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo
anterior,além de outros estabelecidos em regulamento,
os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei nº 9.711,
de 1998).
I - limpeza,conservaçãoEzeladoria;(Incluído pela Leinº
9.711, de 1998).
II - vigilância Esegurança;(Incluído pela Lei nº 9.711, de
1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº
9.711, de 1998).
IV - contrataçãode trabalho temporário na forma da Lei
no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº
9.711, de 1998)".
A cessão de mão de obra: Colocação à disposição da
empresa contratante (cessão de trabalhador, em caráter não eventual), em suas
dependências ou nas de terceiros (aquelas indicadas pela empresa contratante), de
trabalhadores que realizem serviços contínuos.
Empreitada: É a execução,contratualmente estabelecida,de
tarefa, de obra ou serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material, ou
uso de equipamentos, realizados na empresa contratante, nas dependências de
terceiros ou na empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.

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DA OBRIGAÇÃO DA RETENÇÃO
Atualmente, é extremamente comum que as construtoras
contratem serviços de outras construtoras para realizar serviços de construção civil.
Nesse tipo de serviço, a legislação vigente determina que a
empresa tomadora dos serviços efetue retenções no pagamento da construtora. De fato,
a Leinº 8.212/91,em seu art. 31, determina que as empresas que contratarem serviços
mediante cessão de mão de obra deverão efetuar a retenção da contribuição
previdenciária patronal dos prestadores de serviço, sobre o valor bruto da nota fiscal.
“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime
de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia
20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do
art. 33 desta Lei.
3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante,
em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos,
relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo
anterior,além de outros estabelecidos em regulamento,
os seguintes serviços:(Redação dada pela Lei nº 9.711,
de 1998).
I - limpeza,conservaçãoe zeladoria;(Incluído pela Leinº
9.711, de 1998).
II - vigilância e segurança;(Incluído pela Lei nº 9.711, de
1998).

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III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº
9.711, de 1998).
IV - contrataçãode trabalho temporário na forma da Lei
no 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº
9.711, de 1998).
Essa obrigação de reter os valores sobre o valor bruto
da nota fiscal também está
prevista na Instrução Normativa nº 971/09, da Receita
Federal do Brasil:
Instrução Normativa nº 971/09
Art. 78. A empresa é responsável:
VI - pela retenção de 11% (onzepor cento) sobre o valor
bruto da nota fiscal,da fatura ou do recibo de prestação
de serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho
temporário,e pelo recolhimentodo valor retido em nome
da empresa contratada,conforme dispostonos arts. 112
a 150;
Art. 79.O desconto da contribuição social previdenciária
e a retenção prevista nos arts. 112 e 145, por parte do
responsável pelo recolhimento, sempre se presumirão
feitos, oportuna e regularmente, não lhe sendo lícito
alegar qualquer omissão para se eximir da obrigação,
permanecendo responsável pelo recolhimento das
importâncias que deixar de descontar ou de reter.
Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados
mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada,
inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da
competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze
por cento)do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do
recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência
Social a importância retida, em documento de
arrecadação identificado coma denominação social e o
CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no
art. 79 e no art. 145. ”
Portanto, não restam dúvidas quanto à obrigação de efetuar
a retenção das contribuições previdenciárias nos contratos com as construtoras, com
base no valor bruto da nota fiscal.

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DOS VALORES A SEREM RETIDOS
Via de regra, a alíquota da retenção da contribuição
previdenciária nos casos da contratação de serviços de construtoras é de 11% (onze por
cento).
Entretanto, com o advento da Lei nº 12.715/2012, foi incluído
um parágrafo na Lei nº 12.546/11 (art. 7º, §6º) que determinou que a alíquota da
retenção seria de 3,5% (três vírgula cinco por cento), em substituição à alíquota anterior
de 11%, para determinados tipos de serviços e empresas, a partir de 1º de Agosto de
2012.
Todavia, muitas empresas permaneceram com dúvidas em
relação à alíquota que deveriam utilizar para fins de retenção,então, para se protegerem
de eventual responsabilidade,as tomadoras de serviço continuaram aplicando retenções
de 11%.
Desse modo, o parágrafo teve sua redação modificada em
2014 através da Lei nº 12.995/2014, apenas para fins de deixar expresso na legislação
que a retenção de 3,5% já excluiria qualquerresponsabilidadeda empresa tomadora de
serviços.
Lei 12.546/11 (com redação dada pela Lei nº 12.995/2014):
“Art.7º. § 6º No caso de contratação de empresas para a
execução dos serviços referidos no caput, mediante
cessão de mão de obra,na forma definida pelo art.31 da
Leino 8.212,de 24 de julho de 1991,e para fins de elisão
da responsabilidade solidária prevista no inciso VI do
art. 30 da Leino 8.212,de 24 de julho de 1991,a empresa
contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco

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décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da
fatura de prestação de serviços.”
Portanto, como bem demonstrado acima no caso de
contratação de empresa para a execução dos serviços referidos no “caput”do art. 7º da
Lei nº 12.546, de 2011, mediante cessão de mão de obra, inclusive empreitada, a
empresa contratante deverá reter 3,5%(três inteiros e cinco décimos por cento) do valor
bruto da respectiva nota fiscal ou fatura, a título de Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta, admitida, outrossim, para efeito da apuração da base de cálculo da
retenção, a dedução de valores correspondentes a materiais e equipamentos utilizados
na prestação dos serviços, nos termos dos arts. 121 a 123 da Instrução Normativa RFB
nº 971, de 2009.
O fato gerador da CPRB instituída pelos arts. 7º a 9º da Lei
nº 12.546, de 2011, não é o labor remunerado, mas o auferimento de determinadas
receitas previstas na lei. Assim, poderá ser exigida ainda que a empresa não contrate
empregados, trabalhadores avulsos ou contribuintes individuais.
Portanto, que a FAZENDA NACIONAL não tem razão - nada
obstante o brilho de seu Procurador e de seus Assessores, o Requerente não tem
legitimidade passiva para figurar na ação de execução fiscal proposta.
Este também é o entendimento do Tribunal de Justiça de
São Paulo nos julgados abaixo:
“TRF-4 - AC 56580 PR2003.04.01.056580-3 - RELATÓRIO
Trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a
desconstituição do crédito previdenciário. Argumentou
a Embargante que: a) as CDAs são nulas por não
obedecerem aos requisitos legais; b) os títulos
executivos apresentam fundamento legal diverso do

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indicado no processo administrativo; c) as empreiteiras
que lhe prestaram serviços recolheramas contribuições,
mas não em guias específicas, tendo essa exigência sido
feita somente a partir da Lei nº 9.032/95; d) sua
responsabilidade pelo débito é subsidiária, devendo em
primeiro lugar serem fiscalizadas as empreiteiras; e)
apresentou comprovantes de recolhimentos feitos pelas
empreiteiras e requereu perícia para apuração do total
devido; f) o art. 82, §§ 1º e 2º do Decreto nº 612/92 não tem
força de lei e, de qualquer forma, a responsabilidade pela
matrícula era do executor da obra.
Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o
pedido para determinar: a) a responsabilidade integral da
empresa pelos débitos posteriores à publicação da Lei nº
9.032/95; b) a responsabilidade pelos recolhimentos não
comprovados (empresas não encontradas), consoante
planilha de fl.1.388,perfazendo o total de R$ 89.322,74, em
julho de 1988; c) a responsabilidade da embargante pelas
diferenças a serem apuradas pelo INSS,considerando, para
cada período, o valor arbitrado pela Autarquia subtraído do
valorefetivamente recolhido pela empreiteira. Considerando
que a Embargante decaiu na maior parte de seus pedidos,
condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios,
fixados em 10%do valor da execução.
Recorreu a Embargante,defendendo a sua responsabilidade
subsidiária pelo pagamento dos débitos e requerendo a
distribuição dos ônus sucumbenciais, considerando como
critério o proveito e o conteúdo econômico resultante dos
embargos. Alegou ainda que as apurações determinadas
pelo juízo devem ser feitas por um perito, e não pelo próprio
Embargado.
Insurgiu-se o INSS quanto à parte da sentença que
determinou o abatimento dos valores efetivamente
comprovados como recolhidos, na planilha de fl. 794-798.
Argumentou que a perícia realizou verificação na
contabilidade das empresas subempreiteiras, apontando
valores como recolhidos, sem a devida comprovação dos
recolhimentos, através das guias de pagamento.
Presentes as contra-razões, subiram os autos a este
Tribunal.
É o relatório.VOTO - Remessa oficial - Inicialmente,ressalto
a correção da sentença ao determinar a remessa oficial dos
autos em reexame necessário, visto que embora esta tenha

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sido publicada em data posterior à vigência da Lei n.
10.352/01, que modificou o art. 475, § 2º, do CPC, o direito
controvertido é de valor superior a sessenta salários-
mínimos (R$ 303.815,71).
Solidariedade do contratante da obra
De acordo com o relatório fiscal de fls. 172-173, o débito em
execução foi apurado com base nas notas fiscais de
serviços/subempreitadas,referentes à execução de obra de
construção civil, sem que houvesse comprovação por parte
das empresas executantes da obra, do recolhimento das
contribuições previdenciárias, em guias específicas,
referente aos serviços prestados.
A redação do art. 31 da Lei 8.212/91, em sua redação
original, era a seguinte:
“O contratante de quaisquer serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, responde solidariamente com o executor pelas
obrigações decorrentes desta Lei,em relação aos serviços a
ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.”
Posteriormente, a Lei nº 9.528/97 modificou-o, restando
assim redigido:
"Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o
executorpelas obrigações decorrentes desta Lei,em relação
aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art.
23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem.
Já a Leinº 9.711/98 lhe deu a seguinte redação, vigente
até essa data: “Art. 31. A empresa contratante de
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalhotemporário,deverá reter
onze por cento do valor brutoda nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida até
o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa
cedente da mão-deobra,observadoo disposto no § 5 do
art. 33.
§ 1º O valor retido de que trata o caput , que deverá ser
destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços, será compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra,
quando do recolhimento das contribuições destinadas à

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Seguridade Socialdevidas sobre a folha de pagamento
dos segurados a seu serviço.”
A Constituição Federal,em seu art.149,emprestou natureza
tributária às contribuições previdenciárias, quebrando o
sistema vigente sob a égide da Carta anterior após o
advento da EC 08/77. Assim, configurando-se como tributo,
para se estabelecer as regras quanto à responsabilidade
pelas exações, necessária a análise das disposições do
CTN a respeito, pois a CF/88 expressamente remete à lei
complementar a tarefa de estabelecer normas gerais em
matéria tributária.
Especificamente sobre a solidariedade, o Código Tributário
Nacional disciplina:
“Art. 124:São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei;
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não
comporta benefício de ordem. ” (grifei)
Assim, o contratante dos serviços responde solidariamente
com o executor,sem benefício de ordem, não havendo falar
em ilegitimidade da Embargante.Aredação do art. 31 da Lei
8.212/91, modificada pela Lei n. 9.528/97, somente veio
reforçar esse entendimento.
Nesse sentido, vejam-se os seguintes acórdãos:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE NFLD.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS PELAS EMPRESAS-
CONTRATADAS. SOLIDARIEDADE DO DONO DA OBRA
INDEPENDENTE DE BENEFÍCIO DE ORDEM.
INTELIGÊNCIA DO ART. 124 DO CTN, E ART. 31 E §§, DA
LEI Nº. 8.212/91. PRECEDENTES DO E. STJ. APURAÇÃO
INDIRETA. FALTA DE PROVAS. SÚMULA 126 DO
EXTINTO TFR. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO
IMPROVIDA. 1. As empresas que firmam contratos de
subempreitada são solidariamente responsáveis pelo
recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes
dos serviços prestados pela contratada. Inteligência do art.
124 do CTN c/c art. 31 e §§ da Leinº. 8.212/91.Precedentes
do E. STJ. 2. As empresas poderão isentar-se da
responsabilidade solidária com as empresas-contratadas,
especialmente as construtoras,em relação às faturas, notas
de serviços, recibos ou documentos equivalentes que
pagarem por tarefas empreitadas, de obras a seu cargo,

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desde que faça as empresas-contratadas recolherem,
previamente, quando do recebimento da fatura, o valor
fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual
devido como contribuições previdenciárias e de seguro de
acidentes do trabalho,incidente sobre a mão de obra inclusa
no citado documento. 3. Inexistindo provas de que as
contribuições discutidas foram recolhidas pelas empreiteiras,
pode o INSS apurar indiretamente o débito, através dos
valores parciais da mão-de-obra constantes das Notas de
Prestação de Serviços,face à autorização contida no art. 33,
§ 4º, da Lei nº. 8.212/91 4. Inaplicável o verbete da Súmula
126 do extinto TFR, pois pressupõe o ajuizamento de
execução contra o dono da obra, o que não é caso.
Ademais, afronta o CTN e a Lei nº. 8.212/91. 5. Imputação
não elidida, apelação improvida.” (AC 2000.04.01.007526-
/RS , Relator Juiz Alcides Vettorazzi, DJU de 23.01.2002, p.
288) (grifei)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE CONTRATANTE E O
EXECUTOR DOS SERVIÇOS. ARTS. 31 DA LEI 8212/91 E
124 DO CTN. DIREITO DE REGRESSO. AFERIÇÃO
INDIRETA. 1. A teor do que estabelece o parágrafo único do
art. 124 do CTN, havendo solidariedade no débito, não há
falar em benefício de ordem . 2. Ao contratante é
assegurado o direito de regresso em relação ao executor
dos serviços, ressalvado inclusive o direito à retenção de
importâncias para a garantia do cumprimento da obrigação.
3. O INSS poderá proceder à aferição indireta do tributo nas
hipóteses previstas no art.33, PAR-6º, da Lei 8.212/91.” (AG
1999.04.01.010162-3/PR, Relator Juiz Vladimir Freitas, DJU
de 04.08.1999, p. 535) (grifei)
Considerando que a responsabilidade de que trata o art. 31
da Lei 8.212/91, já em sua redação original, é solidária, não
comportando benefício de ordem,o débito pode ser cobrado
diretamente da Embargante,sendodescabidaa alegaçãode
que as empreiteiras deveriam ter sido fiscalizadas antes.
Valores recolhidos pelas empreiteiras
A Embargante alegou, na inicial, que os valores recolhidos
pelas empreiteiras devem ser considerados no abatimento
do débito, o que não foi aceito pelo INSS, ao argumento de
que as guias de recolhimento não indicavam a obra a que se
referiam, nem a matrícula e o nome do contratante, como
exige a legislação previdenciária.

XXX XXX XXXX
17
Objetivando o esclarecimento da controvérsia, foi
determinada a realização de perícia, cujo laudo encontra-se
às fls. 775-785, acompanhado dos documentos de fls. 786-
1.356.
Inicialmente, o perito informou que nem todas as empresas
que realizaram trabalhos para a Embargante puderam ser
localizadas. Quanto às empresas que foram localizadas,
esclareceu que as guias de recolhimento não identificavam
as matrículas das obras a que se referiam, contudo:
“os registros contábeis (valores dos salários de todos os
funcionários – base de cálculo – em confronto com os
valores recolhidos) das empresas cuja documentação foi
identificada, apontam que foram efetuados todos os
recolhimentos por elas devidos relativamente àqueles
períodos em que realizaram as obras em questão, conforme
pode serobservado no detalhamento descrito no anexo nº 3
deste trabalho, bem como não apontam valores a serem
recolhidos pertinentes ao período demandado,o que permite
a conclusão de que os valores ora cobrados já foram objeto
de recolhimento pelas empresas construtoras das
respectivas obras . Quanto às empresas não encontradas
porocasião desta perícia,verifica-se dos autos que algumas
(CJ CONSTRUÇÕES CIVIS S/C LTDA. – fl. 281,
ESQUADRIFER ESQUADRIAS DE FERRO LTDA. fl. 283,
RODRIGUES & TEDESCO LTDA. – fl. 285, THAÍS
CRISTINA FRANCO – fls. 288 e 352, CONSTRUNÍVEL
CONSTRUÇÕES LTDA. – fls. 350 e 416, DAVI OLIVEIRA
DA SILVA – fls. 511 e 557, AMBIENTE CONSTRUÇÃO
CIVIL LTDA. – fls. 601, 602, 611 e 612) prestaram
declarações de que recolhiam toda a contribuição mensal
devida – pertinentes a todas as obras executadas pela
empresa no período – em uma única guia, o que também
permite concluir no sentido de que os valores ora cobrados
já foram objeto de recolhimento por estas. Algumas das
empresas cuja contabilidade foi verificada por ocasião das
diligências executadas também prestaram declarações neste
sentido, conforme consta dos autos.”
Assim, a questão que se coloca é a possibilidade de
consideraçãodas guias de recolhimento que não identificam
a matrícula da obra para abatimento do débito.
A Lei nº 9.032/95 alterou o disposto nos parágrafos 2º, 3º e
4º do art. 31 da Leinº 8.212/91,determinando ao cedente de
mão-de-obra a elaboração de guias de recolhimento

XXX XXX XXXX
18
distintas para cada empresa tomadora de serviço, nas
seguintes letras:
“Art. 31. ................................................................................
2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante,em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos
relacionados direta ou indiretamente com as atividades
normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e
conservação, manutenção, vigilância e outros,
independentemente da natureza e da forma de contratação.
3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo
somente será elidida se for comprovado pelo executor o
recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a
remuneraçãodos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da
quitação da referida nota fiscal ou fatura.
4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-
obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de
recolhimento distintas para cada empresa tomadora de
serviço, devendo esta exigir do executor, quando da
quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia
de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. ”
Considerando que a referida lei tornou obrigatória a
especificação das guias de recolhimento e que aquelas
presentes nos autos não obedeceram a esse requisito, o
julgador de origem entendeu que todas as competências
posteriores a 28.04.1995 são devidas integralmente pela
Embargante, independente do recolhimento pelas
empreiteiras.Além disso,reconheceua responsabilidade da
Executada em relação ao recolhimento não comprovado,
quer porque as empreiteiras não foram encontradas, ou
porque as guias de recolhimento não foram apresentadas.
Em relação às competências anteriores a 28.04.1995,
determinou que fossem abatidosos recolhimentos efetuados
do valorarbitrado pelo INSS. Havendo diferença a ser paga,
será de responsabilidade da Embargante.
Entendo que a solução dadapelojulgadorde origem mostra-
se correta, uma vez que anteriormente à exigência legal
instituída pela Lei nº 9.032/95, não era obrigatória a
especificação das guias de recolhimento, sendo que a
perícia pode constatar que se referiam às obras realizadas
pela Embargante. Nesse sentido, colaciono o seguinte
julgado desta Turma:

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19
“SUBEMPREITADA. GUIAS DE RECOLHIMENTO (DARPs)
SEM INDICAÇÃO DA OBRA E DOS SERVIÇOS
EXECUTADOS. LANÇAMENTO DE DÉBITO CONTRA A
CONSTRUTORA. SOLIDARIEDADE. AÇÃO ANULATÓRIA
DA NFLD. DEPÓSITO DO VALOR DO TRIBUTO
MEDIANTE AÇÃO CAUTELAR PARA OBTENÇÃO DE
CND. ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA CAUTELAR.
1. Constitui mera irregularidade a omissão, nas guias de
recolhimento de contribuição previdenciária (DARPs), do
nome da obra e dos serviços nela executados pela
subempreiteira, se esses elementos ficam demonstrados
pelas faturas correspondentes, em poder da construtora.
2. Em tal hipótese, é procedente o pedido de anulação do
lançamento de débito contra a construtora, na condição de
responsável solidária pelas contribuições previdenciárias, se
o fisco não instaura procedimento regular para constatação
de fraude nas guias de recolhimento fornecidas pela
subempreiteira à construtora. (...)”
(AC nº 95.04.36663-5/PR, Rel. Juiz José Ribeiro, decisão
unânime, publicada no DJ de 07.07.1999)
Por outro lado,descabe a pretensão da Recorrente de que o
valora ser excluído pelo INSS seja calculado por um perito.
Observe-se a determinação da sentença quanto ao
abatimento dos valores recolhidos pelas empreiteiras:
“Assim, com base na planilha de f. 794-8 (contribuições
recolhidas,cujos comprovantes foram encontrados),deve-se
abater do valor arbitrado pelo INSS o montante pago na
coluna ‘recolhimento’;havendodiferença a serpaga,será de
responsabilidade da embargante. (...)
Julgo parcialmente procedentes os presentes embargos,
(...), a fim de determinar: (...)
c) responsabilidade da embargante pelas diferenças a serem
apuradas pelo INSS, considerando, para cada período, o
valor arbitrado pela Autarquia subtraído do valor
efetivamente recolhido pela empreiteira (planilha de f. 794-
798), através da seguinte fórmula:
Competência mensal: (valor arbitrado pelo INSS) – (valor
recolhido e comprovado) = valor devido pela embargante.
Caberá ao INSS apresentar planilha, na forma acima
estabelecida, para o prosseguimento da execução fiscal.”
Verifica-se que a apuração do valor devido depende de
simples cálculo aritmético, uma vez que a perícia realizada
nos autos já apurou os valores que foram recolhidos pelas

XXX XXX XXXX
20
empreiteiras, cabendo ao INSS apenas o seu abatimento
dos valores arbitrados para cada competência.
Saliente-se que, após a apresentação da planilha pelo
Exeqüente,nos autos da execução fiscal, será oportunizada
à Embargante a conferência dos valores, inexistindo
prejuízos à sua defesa. Em caso de discordância, poderá
manifestar sua insurgência na própria ação executiva,
cabendo ao julgadorde origem a decisão, que estará sujeita
a recurso.
O que não é cabível é a abertura de uma nova fase de
instrução, quando já houve realização de perícia e decisão
acerca das questões levantadas pelas partes.
Sucumbência - A Executada alega que a sucumbência não
foi distribuída corretamente, uma vez que deve ser
observado o proveito econômico resultante dos embargos.
Com efeito, embora nem todos os pedidos da Embargante
tenham sido acolhidos, houve redução do valor inicialmente
executado, devendo o advogado da Recorrente ser
remunerado pelo seu êxito, ainda que parcial.
Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.
SUBSTITUIÇÃO DA CDA. VERBA HONORÁRIA. São
devidos honorários pela Fazenda Pública em EXECUÇÃO
fiscal na qual a substituição da CDA, após a oposição de
embargos, importar em redução substancial do valor
executado e cuja quantia corresponderàquelaalegada como
devida pelo embargante. Apelação da União e remessa
oficial desprovidas. Apelação da embargante provida para
fixar a verba honorária em 10% do proveito econômico
obtido nos embargos. (AC nº 2002.04.01.034488-0/RS, Rel.
Des. Federal João Surreaux Chagas, DJU de 08-01-2003,
unânime -grifo meu)
Assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários
advocatícios à Embargante, fixados em 10% sobre o
proveito econômico resultante dos embargos, ou seja, a
diferença entre o valor inicialmente executado e aquele tido
como correto pelo provimento jurisdicional.
Em face do exposto,nego provimento ao apelo do INSS e à
remessa oficial, e dou parcial provimento ao apelo da
Embargante, para fixar a verba honorária, consoante
fundamentação supra. - Des. Federal DIRCEU DE ALMEIDA
SOARES Relator

XXX XXX XXXX
21
ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos entre as
partes acima indicadas, decide a 2ª Turma do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar
provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e dar
parcial provimentoao apelo da Embargante, nos termos
do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado. Porto
Alegre, 16 de dezembro de 2003. Des. Federal DIRCEU
DE ALMEIDA SOARES Relator
Por todo acima exposto o requerente não possui nenhum
débito referente ao recolhimento do INSS dos serviços prestados sob a forma de
empreita à construtora, pois os valores foram devidamente retidos nas Notas Fiscais.
DA MULTA APLICADA
Também quanto a multa arbitrada no valor de R$ XXXXXXX
( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) não devem prosperar.
A Fazenda Nacional, que a despeito do zeloso trabalho de
seus agentes fiscais, impõe aos contribuintes juros abusivos e pratica o confisco através
de multas punitivas extremamente elevadas.
Em relação à multa punitiva é corriqueiro os contribuintes
serem apenados com quantias que superam o valor do imposto devido. Isto porque as
normas preveem algumas multas punitivas em percentuais calculados sobre o valor da
operação e não sobre o valor do tributo supostamente inadimplindo.
Todavia, o direito está ao lado dos contribuintes. Há decisão
emanada pelo Supremo Tribunal Federal considerando confisco multas que superem

XXX XXX XXXX
22
15% do valor do tributo devido na operação. Citamos abaixo decisão de relatoria da
Ministra Cármen Lúcia expondo este entendimento:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA DE
100% DO VALOR DO TRIBUTO PELO NÃO
RECOLHIMENTO DE ICMS. APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE: REDUÇÃO DO PERCENTUAL
PARA 15%. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO:
SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.Relatório 1. Recurso extraordinário
interposto com base no art. 102, inc. III, ‘a’, da Constituição
da República contra o seguinte julgado do Tribunal do Rio
Grande do Norte: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO INICIAL
IMPROCEDENTE E DECLAROU A
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DO
DISPOSITIVO LEGAL QUE PREVÊ MULTA NO
PERCENTUAL DE 100%.REDUÇÃO DA PENALIDADE
APLICADA PARA 15% DO VALOR DO TRIBUTO.
POSSIBILIDADE. TESE DA APELANTE DE NÃO
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO ÀS
MULTAS TRIBUTÁRIAS. AFRONTA AO
POSICIONAMENTO FIRMADO PELO STF E POR ESTA
CORTE DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DO CARÁTER
CONFISCATÓRIO QUE SE ESTENDE ÀS MULTAS.
DESPROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA
FIXAÇÃO DE MULTA NO PERCENTUAL DE 100%.
REDUÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. CONHECIMENTO
E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (fl. 1101). Os
embargos de declaração opostos foram rejeitados.
2. Os Recorrentes alegam ter esse julgado contrariado os
arts. 60, § 4º, inc. III, 97, 150, incs. I e IV, da Constituição da
República. Sustenta que “no acórdão em questão, ao
confirmara sentença recorrida,foideclarada,implicitamente,
a inconstitucionalidade do dispositivo legal que prevê multa

XXX XXX XXXX
23
no percentual de 100%(cem por cento), afastando-se a sua
incidência e determinando-se a redução da multa para o
patamar de 15%(quinze por cento).” (fl. 1131). Afirmam que
“no caso, a Corte Estadual ratificou a decisão originária que
julgou improcedente o pedido autorial,exceto quanto à multa
aplicada, porquanto, de ofício, reduziu o percentual para
15%, por reputar inconstitucional a conduta estatal na
aplicação da sanção precista em norma local.” (fl. 1132).
Assevera que “o que se combate no presente recurso é a
redução da multa aplicada regularmente, do patamar legal
de 100% para 15% sobre o valor do crédito tributário
apurado” (fl. 1132). Examinados os elementos havidos nos
autos, DECIDO.
3. Este Supremo Tribunal reconheceu a aplicação da
proibição do confisco às multas tributárias, ao afirmar que “a
proibição constitucional do confisco em matéria tributária -
ainda que se trate de multa fiscal resultante do
inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações
tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela
Carta Política, de qualquer pretensão governamental que
possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta
apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou
dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes,
pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do
direito a uma existência digna, ou a prática de atividade
profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas
necessidades vitais básicas” (ADI n. 1.075, Relator o
Ministro Celso de Mello, Plenário, DJ 24.11.2006) .
Assentou-se, portanto, que a atividade fiscal do Estado não
pode ser onerosa até afetar a propriedade do contribuinte,
confiscando-a a título de tributação ou aplicação de multa
por descumprimento de obrigação tributária acessória.
Nesse sentido,o Supremo Tribunal declarouinconstitucional
multas ultrapassavam o valor do tributo respectivo.
7. No julgado recorrido,houveredução da multa aplicada de
100% para 15% do valor do tributo, conforme o voto do
DesembargadorRelator:“Em razão do exposto, considero a
multa estipulada no exorbitante percentual de 100% como
ofensiva aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade,
bem como não assiste qualquerrazão ao apelante quanto à
tese de que o princípio do não-confisco só se aplica aos

XXX XXX XXXX
24
tributos, sem se estender às multas tributárias, razão pela
qual, utilizo as razões expostas pelo magistrado a quo, e
mantenho a redução do percentual de 15%sobre o valor do
tributo devido.” (fls. 1104-1105). A análise do pleito recursal
demandaria o reexame do conjunto fático probatório
constante do Processo,inviável nesta via recursal,estando à
decisão que diminuiu o valorda multa e afastou o percentual
de 100% coerente com a jurisprudência deste Supremo
Tribunal.
8. Pelo exposto,nego seguimento ao recurso extraordinário
(art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se. Brasília, 7 de abril de 2014.Ministra CÁRMEN
LÚCIA Relatora
(STF - RE: 801734 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data
de Julgamento: 07/04/2014 Data de Publicação: DJe-072
DIVULG 10/04/2014 PUBLIC 11/04/2014)”
Ainda que haja divergência sobre o percentual legítimo a ser
aplicado de multas punitivas, é cediço que o Supremo Tribunal Federal possui o
entendimento no sentido de reconhecer a invalidade da imposição de multa que
ultrapasse o valor do próprio tributo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ,
relator ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2003, e Recurso
Extraordinário nº 582.461/SP, relator ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da
repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011.
Portanto, não pode o fisco cobrar além do tributo
devidamente corrigido,cobraruma multa tão excessiva,como foi imposta ao requerente.
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto REQUER:

XXX XXX XXXX
25
A procedência da presente, AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL, com extinção da execução fiscal, de
acordo com as legislações vigentes;
Se assim não entender Vossa Excelência, que sejam
aplicados corretamente os juros moratórios ao imposto
devido;
Como a aplicação da multa punitiva não pode superar o
valor do imposto devido,que esta seja reduzida,de acordo com os cálculos do imposto,
corrigidos conforme determinações legais.
A citação da Requerida na pessoado Senhor Procurador da
Fazenda Nacional,para que,querendo, no prazo legal previsto no artigo 180 do Código
de Processo Civil, apresente defesa, sob pena de revelia e que ao final seja declarado
nulo o lançamento fiscal indevido e a contribuição previdenciária cobrada, condenando-
se a Requerida, ao pagamento dos honorários de advogado e demais cominações
legais.
Protesta provar o alegado,portodos os meios de provas em
direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal, juntada de documento, oitiva
de testemunhas, vistorias e perícias, bem como demais provas que se fizerem
necessárias.
Á presente dá-se o valor de R$ 0000000000000
(XXXXXXXXX), para todos os efeitos legais.

XXX XXX XXXX
26
Nestes termos, Pede Deferimento.
São Paulo/SP, 00 de setembro de 0000.
XXXXXX XX XXXX XXXXX
OAB/SP 000.000
XXXX XXX XXXXXXXX
OAB/SP 000.000

XXX XXX XXXX
27
DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO:
1- Procuração patronal;
2- Cópia das XXXXXX;
3- Cópia do XXXXXXXXXXXXXX;
4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores;
5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX;
6- Outros;

1088- ANULAÇÃO FISCAL

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