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1
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 3ª VARA CIVEL
DO FORO DA COMARCA DE XXXX XXXXXXX SÃO PAULO/SP
Execução de Título Extrajudicial - Contratos Bancários
Processo nº. 00000000-00.0000.0.00.0000
Exequente: BRANCO BRADESCO S/A
Executado: XXXX XXXXXX XXXXX XXXX e outro
XXXXX XXXXX XXXXXXX LTDA. (denominação atual de
XXXXXX XXXXXXXX LTDA. XXXXX), inscrita no CNPJ/MF sob nº
00.000.000/0000-00, com sede na Rua Pernambuco, nº 0000, Boqueirão, Praia XX XXX
XXXXX - XX, CEP: 00000-000 (Conforme Ficha Cadastral JUCESP); e XXXXX XXXXX
XXXXXXX, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00,
residente e domiciliado na Avenida Presidente XXXXX e XXXXX, nº 0000, XXXXX,
Praia XXXXX - SP, CEP: 00000-000,vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,
por seu advogado subscritor, com endereço em destaque impresso e na procuração,
no qual receberá as intimações, conforme incluso instrumento de mandato, para fins
de OPOR
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”
em face de BANCO BRADESCO S.A., instituição financeira, com sede na XXXX XX
XXXXX, XXXXX XXXXX, XXXXXX, neste Estado, inscrita no CNPJ sob o nº
00.000.000/0000-00, por seu advogado (procuração inclusa - doc. nº 1), que recebe
intimações na Rua XXXX de XXXXX, nº 000, XXXXXX, Santos, CEP: 00000-000, e-
mail: XXX.advogados@bradesco.com.br, pelas razões de fato e de direito delineadas
nas laudas subsequentes:
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“A exceção de pré-executividade, também conhecida como
objeção de executividade, é meio de defesa processual em sede de
execução com o objetivo de desconstituí-la, criado pela doutrina
e com respaldo jurisprudencial, para a alegação de matéria de
ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz em qualquer grau
de jurisdição (por exemplo: as condições da ação), bem assim
para impugnar o próprio título executivo e sua constituição
(liquidez, exigibilidade e certeza), independentemente de
constrição dos bens do devedor e utilização dos embargos. Ainda,
pode ser interposta por simples petição sem maiores
formalidades”.
DA REALIDADE FÁTICA E PROCESSUAL
Em 08 de dezembro de 2016 foi celebrado entre as partes
um instrumento particular de confissão de dividas em que a exequente aduz que a
excipiente confessou e reconheceu à dívida, a quantia liquida e certa de R$ 20.259,49
(vinte mil duzentos e cinquenta e nove reais e quarenta e nove centavos).
No acordo celebrado entre as partes, ficou acordado que o
Banco Requerente aceitaria receber o valor de R$ 19.983,14 (Dezenove mil novecentos e
oitenta e três reais e quatorze centavos) pagos em 36 (trinta e seis) parcelas consecutivas
no valor de R$ 797,62 (setecentos e noventa e sete reais e sessenta e dois centavos)
com vencimento da primeira parcela em 15/09/2016.
Houve, portanto, um erro gravíssimo do Banco Autor em
promover a presente demanda judicial, uma vez que em todos os momentos a parte
Executada procurou negociar junto a instituição financeira, bem como requereu por
diversas vezes os envios dos boletos bancários para promover o devido pagamento.
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Postula o Excipiente no presente caso, por ser plena razão
de direito a revogação de qualquer medida de bloqueio que possa ser realizada, uma
vez, que conforme será demonstrado ao longo desta peça a parte Ré em todos os
momentos buscou negociar junto a instituição financeira o pagamento da quantia
devida.
Ademais, não faz jus a parte Exequente querer que seu
direito seja resguardado ferindo o direito de outrem do qual sempre buscou manter
uma relação profícua com a instituição financeira.
Em garantia das obrigações pactuadas no instrumento de
confissão de dívida a Autora emitiu uma nota promissória no valor de R$ 28.714,32
(vinte e oito mil setecentos e quatorze reais e trinta e dois centavos), com vencimento a
vista.
Cumpre salientar que a nota promissória cuja cópia segue
em anexo na presente ação não produz o condão para a referida ação executiva, uma
vez que, conforme se percebe está ausente a assinatura do cônjuge do Sr. XXXX
XXXXXXX XXXXXXXXXX, até então avalista do referido negócio jurídico.
Isto posto, deve ser revogada a r. decisão por ser incabível
a cobrança ora determinada, por tudo quanto fora exposto nesse Tópico, pelo que,
requer sejam julgados IMPROCEDENTES, todas as formas de constrição judicial
imposta ao Executado aqui qualificado, uma vez que está devidamente comprovado
ter total interesse em compor amigavelmente um acordo com a referida instituição
financeira, como forma de aplicação da mais lídima JUSTIÇA, conforme adiante
restarão cabalmente demonstrados.
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Eis a síntese fática narrada.
DO DIREITO
DA AÇÃO E DA COMPETENCIA
Considerando a necessidade de garantia da execução,
através da penhora, para interposição dos embargos, muitos executados têm
preferido ingressar com a chamada “exceção de pré-executividade”. É o que se
verifica no presente caso, uma vez que há plena urgência da parte Executada em
provar a sua boa-fé objetiva para promover o pagamento dos valores, bem como
demonstrar que o título que embasa a presente ação judicial está com vícios que
maculam a presente demanda.
Sobre o referido instituto, é importante esclarecer,
inicialmente, que a exceção de pré executividade consiste em uma criação puramente
doutrinária, não se encontrando prevista em nenhum diploma legal. A doutrina
anota que o primeiro a utilizar esse instrumento foi o Mestre Pontes de Miranda, por
ocasião do Parecer Manesmann, de 1966.
"A execução confina com interesses gerais, que exigem do
juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca
(decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter
decidido)."
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A exceção de pré executividade consiste em uma petição
atravessada dentro do próprio processo de execução, caracterizando-se como um
meio de defesa do executado.
Pode ser qualificada como uma exceção dilatória, ou seja,
aquela que diz respeito a questões prévias do processo, antes de se proceder à
execução propriamente dita. Ocorre, porém, que no processo de execução não há fase
de cognição, o que prejudica e muito a parte Executada, porquanto podem recair
sobre ele diversas formas de constrições judiciais sem a devida defesa.
O fundamento da execução é a satisfação do direito do
credor, na qual a atividade jurisdicional limita-se à prática de atos constritivos, de
transferência do patrimônio. Dessa forma, a exceção de pré-executividade tem um
âmbito restrito de aplicação, devendo limitar-se a questionar matéria de ordem
pública, as condições da ação, os pressupostos de constituição e desenvolvimento
válido do processo executivo, não se destinando ao questionamento do próprio
crédito.
É importante esclarecer que a jurisprudência dominante
no Superior Tribunal de Justiça rechaça a admissibilidade da exceção de pré-
executividade, conforme ementas a seguir transcritas:
PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA
DE DEFESA – PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO.
Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é
possível defender-se o executado, admitindo-se,
entretanto, a exceção de pré-executividade. Consiste a pré-
executividade na possibilidade de, sem embargos ou
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penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as
matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. A
tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra
em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, §
3º, da LEF). (grifamos) A prescrição, por ser direito disponível,
não pode ser reconhecida fora dos embargos. (destaque nosso)
Recurso provido.” STJ, 2ª Turma, REsp 229.394 – RN, Eliana
Calmon, unânime, 7-8-01,(DJU, de 24-9-01)
Considerando que a exceção de pré-executividade não se
encontra prevista em nenhum diploma legal, qualificando-se como uma construção
puramente doutrinária, poder-se-ia embasá-la nos artigos 5º, incisos XXXV e LV da
Constituição Federal de 1988, os quais asseguram que a lei não excluirá da apreciação
do judiciário lesão ou ameaça a direito, bem como o direito ao contraditório e a
ampla defesa.
Porém, esses artigos da Carta Magna de 88 não revogaram
os dispositivos referentes ao processo de execução, os quais têm suas peculiaridades
processuais. Desse modo, o presente meio de defesa deve ser amplamente analisado
e apreciado em seu mérito.
Ressalte-se, inclusive, que nos embargos, o Executado
assume a posição de autor, nele podendo produzir provas, alegar toda a matéria útil
à defesa e exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa. Via de
consequência, a exceção de pré-executividade deve ser utilizada apenas
excepcionalmente, para arguir questões referentes às condições da ação e
pressupostos processuais, ou seja, questões de ordem pública que podem ser
conhecidas de ofício pelo Juiz, nos termos do art. 485, § 3º, do Novo Código de
Processo Civil.
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Dessa forma, conclui-se que os Magistrados e Tribunais
devem fazer a análise da presente exceção de pré executividade, opostas pelo
executado, uma vez que, a parte executada demonstra sua total boa fé em negociar
amigavelmente com a Instituição Financeira Exequente sem qualquer ato de
constrição judicial que possa recair aos bens da parte Executada, e também é visto
que o título extrajudicial colacionado a estes autos contem vicio forma da qual impõe
nulidade a presente ação, o que caracteriza os preceitos de ordem pública a serem
garantidos.
DO TÍTULO
Como é sabido, a ausência das condições da ação provoca
a extinção do processo (NCPC, art. 485). Além disso, por serem de ordem pública,
questões como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de
jurisdição, independentemente de provocação das partes.
Certeza e liquidez são requisitos de existência do título
executivo. Sem tais atributos, em razão da ausência de título, a tutela executiva não é
adequada para atender a situação jurídico-substancial que se apresenta. Significa, em
síntese, que o demandante, ao ingressar com ação executiva sem título, é carecedor
desta por falta de interesse processual.
No processo de execução, questões de ordem pública,
relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do
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processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou
exceções de pré-executividade.
Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação
quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor, a seu bel
prazer. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais está
integralmente alinhado ao entendimento de que a defesa do executado não se faz
somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução. Nesse
sentido, são ilustrativos os precedentes que a seguir se exibe:
“TJ-MG - AC 10434130014229001 - Data de publicação:
03/07/2015 - Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS
À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO -
AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E
EXIGIBILIDADE DO TÍTULO - NULIDADE DA
EXECUÇÃO. 1. Por não haver correspondência entre o valor
da cédula de crédito bancário e o montante do débito exequendo,
não é possível reconhecer a certeza, liquidez e exigibilidade do
título, sendo nula a execução. 2. Sentença mantida.”
“TJ-MG - AC 10024120755509001 - Data de publicação:
09/12/2013 - Ementa: EMBARGOS - EXECUÇÃO DE
TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CERTEZA, LIQUIDEZ E
EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA - CONVÊNIOS -
NULIDADE - ARTIGO 618 , I DO CPC - SENTENÇA
MANTIDA. 1. A execução para cobrança de crédito deve se
fundar em título executivo líquido, certo e exigível, pelo que, não
se encontrando devidamente delineada a situação vivenciada
pelas partes no que toca ao cumprimento de suas obrigações
recíprocas nos convênios firmados, deve ser mantida a sentença
que extinguiu a execução, com fulcro no artigo 618 , I do CPC .”
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Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida,
o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a
inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta
qualquer espécie de conversão.
Aliás, nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Justiça do Distrito Federal é uníssona, pacífica e remansosa, senão vejamos:
“TJ-DF - APC 20070110694258 - Data de publicação:
10/01/2008 - Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO.
EXTINÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DO
TÍTULO EXECUTIVO. I - AUSENTES OS
PRESSUPOSTOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E
EXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO, A
EXECUÇÃO DEVE SER EXTINTA POR FALTA DE
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. II - APELAÇÃO
IMPROVIDA.”
O remédio processual adequado contra a despropositada
pretensão, que não tem título a legitimar execução contra o Sr. Daniel, é a Exceção de
Pré – Executividade de modo que se forma nos Tribunais a possibilidade, em casos
específicos, do interessado insurgir-se, mesmo que se trate de título executivo
extrajudicial ou judicial, através de denominada “exceção de pré-executividade”,
independentemente de penhora.
No caso sob exame, não dispõe de título que dê
sustentação válida à uma execução contra o presente Executado, ante a necessidade
da outorga do cônjuge no referido título. Logo há que se falar em nulidade da
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presente ação por falta de um requisito essencial, fato que tem o condão de alterar a
natureza da garantia ora prestada, bem como o ajuizamento da querela.
O precedente disposto está de acordo com a Lei e os
princípios de Direito, não podendo subsistir ou produzir qualquer efeito contra o Sr.
Daniel, sobretudo para bloquear sua conta-corrente, ou mesmo penhorá-la, tendo em
vista que a nota promissória não descreve a assinatura do seu cônjuge.
DA NULIDADE DA EXECUÇÃO
Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada,
não por uma razão, mas por duas, a saber: o título é ilíquido e inexigível e a mesma
foi instaurada sem conter a assinatura da esposa do avalista no documento.
E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA:
"A nulidade deve ser apreciada independentemente de
arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de
embargos".
É requisito de toda a execução que ela tenha como base
um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. O
título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a
execução.
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A doutrina e a jurisprudência protegem esta providência
do Sr. XXXX XXXX XXXXXXX, em defesa dos seus direitos e legítimos interesses,
buscando evitar que um título sem reunir as condições de executoriedade, tal como
está a exigir a sistemática processual vigente, possa servir de arrimo ao violento ato
de constrição em marcha, consistente em bloqueio e posterior penhora.
Em julgado proferido pelo C.STF, no RE nº 110.397 – SP,
com aplicação ao caso vertente, o Min. OSCAR CORRÊA assim se manifestou:
“Aqui se ataca o direito de ação. Nos embargos se resiste
ao direito carregado na ação. Diferente é o meio de ataque
ao título da execução, do ataque à execução sem título. Os
embargos visam desconstituir o título da execução. O
agravo impugna a execução sem título”.
Valiosa ainda a lição do eminente Des. Galeno Lacerda,
quando leciona, verbis:
“... Esta distinção, aliás, transparece nítida da doutrina,
entre pressupostos processuais, condições da ação em
mérito. Como ação que é, a executória há de atender
também aos requisitos genéricos que condicionam a
legitimidade da relação processual e aos específicos que
lhe são próprios, entre eles, a liquidez, certeza e
exigibilidade do título” (Execução de título extrajudicial”,
Ajuris 23/13-14).
Tais ensinamentos aplicam-se à situação, eis que a parte
aqui executada não pode ser alvo da presente execução, cujo título é totalmente
ineficaz quanto a ele, não reunindo as condições processuais necessárias e
imprescindíveis para dar validade à executoriedade pretendida, nem pode,
consequentemente, servir de suporte válido ao bloqueio pretendido.
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Inexiste, repise-se, no que tange ao Executado qualquer
título executivo revestido dos requisitos formais que o torne apto a aparelhar
processo executório. Sem título executivo investido das formalidades legais exigidas,
não há que se falar em título com eficiência executiva, resultando nula a execução. É
o caso dos autos.
A desnecessidade de, obrigatoriamente, aguardar-se o ato
de constrição e somente através dos embargos discutir-se a validade da execução ou
do título, já não se mostra presente graniticamente no Direito. Ao contrário, o uso da
exceção da pré-executividade é um procedimento válido e reconhecido pelos
doutrinadores, pela jurisprudência e no processo civil.
O sempre lembrado Magistrado CÂNDIDO RANGEL
DINAMARCO, em sua obra “Execução Civil”, p. 450, Ed. Malheiros, assim se
manifesta:
“O dever de indeferir a petição inicial executiva. Esse
raciocínio sistemático é válido para o processo executivo
tanto quanto para o de conhecimento. Com o caráter
desenganadamente jurisdicional e publicista da execução
forçada não conciliaria a indiferença do Estado-Juiz ante
as situações acima descritas; e seria absurdo considerar o
Juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realização do
processo executivo, de medidas muito mais drásticas que
as do cognitivo, quando visivelmente a execução não for
admissível ou quando ela for malpostulada. Por isso, a
inépcia da petição inicial executiva ou a presença de
qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in
executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da
execução, de ofício ou mediante simples objeção do
executado, a qualquer momento e em qualquer fase do
procedimento”.
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E acrescenta:
“É preciso debelar o mito dos embargos que leva os Juizes
à uma atitude de espera, postergando o conhecimento de
questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e
conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu
conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos
embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o Juiz
não pode conhecer de ofício, na própria execução”. (RT
755/387).
O ilustrado GALENO LACERDA traz a opinião do
saudoso PONTES DE MIRANDA, e com a qual comunga integralmente, e que,
segundo o mesmo, “pode o executado opor-se, legitimamente, à ação executória, com
exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é
medida já executiva”. (obr. cit. 23/13-14).
Ocorrendo violação de quaisquer dos pressupostos
processuais, para que a execução tenha regular andamento, como no caso, válido é o
uso da exceção de pré-executividade, segundo os ensinamentos de LUIZ EDUARDO
APPEL BOJUNGA. (A exceção de pré-executividade – RePro 55/63 – ed. RT).
Concessa vênia N. Julgador, não se pode atribuir uma
penalidade a este executado, em uma relação na qual o mesma não fez parte de
qualquer procedimento.
Ainda, aplicável à situação enfocada o magnífico trabalho
do Magistrado CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA, do 1º TACivSP, que
assim conclui:
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“Infere-se, daí, que o despacho inaugural ordinatório de
citação numa execução contra devedor solvente pode ser
atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde
que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art.
586 do CPC, que são as condições da execução forçada”.
(cf. RT 657/243/246).
Na espécie, nem devedor pode ser havido a parte aqui
interessada, daí porque mais apropriada se faz a exceção de pré-executividade.
A jurisprudência também vem em socorro da parte
interessada nesta petição, consoante entendimento da espécie, uma vez que a mesma
não pode ser incluída na sua fase executória. Como já se decidiu:
Observa o entendimento do ilustre THEOTÔNIO
NEGRÃO na qual disserta o seguinte:
“Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício
fundamental; podendo a parte argüi-la,
independentemente de embargos do devedor, assim como
pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência
desses pressupostos formais contemplados na lei
processual civil” (RSTJ 40/447). No mesmo sentido: RJ
205/81”. (C.P.Civil e Legislação Processual em Vigor – p.
645 – 30ª ed. – Ed Saraiva).
“A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo,
desde que ausentes os requisitos do art. 586 (RT 717/187).
Sua argüição não requer segurança do juízo (v. art. 737,
nota 4), nem exige a apresentação de embargos à execução
(RSTJ 85/256; STJ-RT 671/187, maioria; STJ-RT 733/175;
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RT 596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, Lex-
JTA 619/315, RJTAMG 18/111). Deve ser decretada de
ofício (STJ-RT 671/187, maioria, JTA 97/278) (Theotonio
Negrão – obr. cit. – p. 645).
“MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO
SIMULTANEAMENTE COM EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. BLOQUEIO DE CONTA BANCÁRIA
QUE RECEBE DEPÓSITOS PREVIDENCIÁRIOS.
IMPENHORABILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA
SEGURANÇA. O impetrante utiliza-se do mandado de
segurança ao mesmo tempo que propõe exceção de pré-
executividade. Entretanto, embora os argumentos
referentes à isenção de responsabilidade pelo débito
trabalhista em face da retirado do sócio antes da
propositura da ação, à violação do principio do
contraditório e à ausência de legitimidade passiva para
integrar a lide tenham sido discutidos em ambas as
medidas, a questão atinente à impenhorabilidade dos
benefícios previdenciários foi abordada tão somente no
mandado de segurança. Comprovado o depósito do
beneficio na aludida conta, restou flagrante a violação a
direito liquido e certo do impetrante de utilizar-se do
mesmo, a teor do disposto no artigo 649, VII do CPC.
Entretanto, não há como liberar o numerário depositado
que excede o valor do benefício previdenciário, uma vez
que as questões atinentes à ilegitimidade passiva do
impetrante não podem ser aqui rediscutidas. Segurança
parcialmente concedida”. (MS. 26/04/2005 – Ac.
200511574/2004 – TRT – 2ª. REG - SDI – Rel. Delvio
Buffulin).
Não estando presentes os requisitos da liquidez, certeza e
exigibilidade, como exigido pelo art. 783 do NCPC, tocantemente ao Sr. DANIEL
CORATTI SILVA, por conseguinte, a nulidade da execução pode e deve ser
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declarada pelo próprio Juiz, independentemente de oferecimento de embargos, mas
com a exceção de pré-executividade. E o C. STJ assim se orienta:
“Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício
fundamental; podendo a parte argüi-la independentemente
de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao
Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos
formais e contemplados na lei processual civil” (RSTJ
40/447).
Indubitavelmente, que caso prossiga a execução da forma
em que está colocado nos autos, sem sombra de dúvida, afronta o nosso
ordenamento jurídico, sob pena de infringência ao princípio da execução menos
onerosa e ao princípio do contraditório.
Data maxima venia N. Julgador, o Direito é instrumento
para a realização da justiça. A sua finalidade é esta: os formalismos exagerados
devem ser rechaçados em prol do fim precípuo da ciência do direito, sendo uma
incoerência admitir que o Sr. XXXXX XXXXXX XXXXXXX sofra prejuízos em virtude
da execução em que possuí amplo interesse em compor amigavelmente com a
instituição financeira, conforme demonstrado, bem como a nulidade que contem no
título ante a falta da assinatura do seu cônjuge.
NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO
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É assente o entendimento no STJ acerca da
inexequibilidade da nota promissória emitida como garantia no contrato de abertura
de crédito em conta corrente. Como nesse tipo contratual o objeto é a disposição de
certo numerário, dentro de um limite prefixado, na verdade débito algum existe
quando é assinado, podendo se constituir com os atos subsequentes do correntista
que importem na utilização do crédito. O banco abre ao correntista um crédito em
conta corrente, com limite fixo, destinado a constituir reforço de provisão, que vai
sendo consumida a depender das suas necessidades, mediante saques, transferências,
pagamentos ou emissões de cheques. O débito que se constitui, portanto, é variável
na proporção da utilização do direito de acesso ao capital bancário aberto ao
correntista. Essa indeterminação prévia do quantum devido fez com que alguns
considerassem que o contrato de abertura de crédito não gozava de liquidez
suficiente a aparelhar processo de execução.
Apesar desse entendimento, sempre se entendeu que,
desde que acompanhado dos devidos extratos que comprovem o valor do débito, o
contrato de abertura de crédito enquadrava-se como título executivo extrajudicial.
Mas a jurisprudência terminou prevalecendo, no sentido de que a juntada de
documentos complementares não supre o aspecto da certeza e liquidez fundamentais
para a ação executiva, além do que não teriam valor por serem produzidos de "forma
unilateral" pela instituição bancária.
Com a devida vênia, mas o extrato da conta corrente não é
documento complementar do contrato, e sim documento integrante, eis que, através
dele se precisa o valor do capital mutuado em determinado período. Além disso, em
geral os contratos de abertura de crédito contêm cláusulas estabelecendo que servem
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como prova da dívida os registros de movimentação tais como compensação de
cheques, saques, transferências (inclusive por meio eletrônico), ordens, recibos e avisos
de débito lançados diretamente na conta corrente.
Os extratos bancários, portanto, são documentos
suficientes para demonstrar a existência do negócio jurídico estabelecido entre as
partes, bem como suas consequências e repercussões. Na verdade, os extratos de
conta bancária são ínsitos ao tipo de negociação contratada e representam a execução
contratual, visto que significam a materialização contábil dos valores lançados. Se os
extratos não servissem como prova do débito, também não serviriam para instruir a
ação monitória ou qualquer outra ação de cobrança - a jurisprudência tem entendido
que o demonstrativo do saldo e os extratos bancários mostram-se hábeis a instruir a
ação monitória, pois demonstram a presença da relação jurídica entre credor e
devedor e denotam indícios de existência do débito.
Ocorre que a jurisprudência que desconsidera o contrato
de abertura de crédito como título executivo, ainda que acompanhado dos
demonstrativos da evolução do débito, tornou-se majoritária (Resp. n° 158.039-MG,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, in DJ de 3/4/2000); AgRg nos
EREsp 197090- RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, 2ª. Seção, 09.02.2000, DJ 10/04/2000;
Embargos de Divergência nos REsps 108.259-RS, 115.462-RS e 135.374-MG, REsp n.
64.462-RS, REsp 172212-RS), acabando por constituir Súmula do Superior Tribunal
de Justiça, de seguinte teor:
"Súmula 233: O contrato de abertura de crédito ainda que
acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título
executivo".
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Posteriormente, a Corte superior entendeu que a iliquidez
que retira a força executiva do contrato de abertura de crédito transfere-se à nota
promissória dada em garantia do negócio. A iliquidez que macula o contrato também
atinge a nota promissória, por derivar da mesma relação obrigacional. Foi editada,
então, nova Súmula representativa dessa extensão conceitual, nesses termos:
"Súmula 258: A nota promissória vinculada a contrato de
abertura de crédito não goza de autonomia em razão da
iliquidez do título que a originou".
A nota promissória vinculada a contrato de abertura de
crédito enseje processo executivo. O título evidencia a exigibilidade da dívida, e deve
continuar servindo para esse desiderato, por outros meios processuais. De posse do
título e os extratos comprobatórios da disponibilidade do crédito, o banco pode
promover a cobrança da dívida por esses outros meios, os quais conferem maior
largueza procedimental para realizar eventual apuração ou acertamento, se
necessário, inclusive com base em outras provas. Assim, não é correto se conceder
medidas judiciais para simplesmente anular ou impedir o protesto de nota
promissória, pela simples razão de ser vinculada a contrato de abertura de crédito,
porquanto isso implicaria na prática em eliminar a exigibilidade da dívida
representada pelo título.
A jurisprudência do STJ, representada pela Súmula 258,
dever ser recepcionada no sentido de que pode existir formalmente um título de
crédito, mas que não seja apto a propiciar um processo de execução. Em outras
palavras, para adquirir força executiva é necessário que o documento ainda
apresente as características de certeza e liquidez. "Destarte, há que se ver não se
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constituir o título executivo tão-somente com o documento que contenha a
denominação e aqueles requisitos formais estabelecidos em lei.
Na verdade, o documento somente poderá autorizar a
execução forçada quando se tratar de título certo, líquido e exigível. Em suma,
podemos nos deparar com um documento que satisfaça os pressupostos formais de
um título de crédito, mas que, por não fornecer nele próprio os elementos para que se
possa aferir a liquidez do débito, não pode ser tido como título executivo.
É o caso da nota promissória vinculada a contrato de
abertura de crédito, uma vez que o objeto desse tipo contratual é a disposição de
certo numerário, dentro de um limite prefixado. A nota promissória não é sacada
como representativa do débito, mas como garantia de seu pagamento. A
indeterminação antecipada do quantum devido, falta de liquidez característica do
contrato de abertura de crédito, é transmitida à nota promissória vinculada,
impedindo que seja utilizada para fins de execução, somente isso.
O título de crédito vinculado ao contrato permanece
formalmente válido, com força documental para outros fins, não servindo apenas
para aparelhar processo de execução. A única imprestabilidade da nota promissória
assim emitida, ou seja, vinculada a contrato de abertura de crédito, é não poder
servir como instrumento da execução, dada a falta de liquidez, como já vimos. Mas
se o título e o contrato a que está vinculado não atestam documentalmente a
"liquidez" da dívida, requisito formal da execução, é certo que eles evidenciam sua
exigibilidade. Servem para comprovar a existência do negócio jurídico e seus efeitos,
dentre os quais a obrigação de pagamento, a circunstância de ser exigível a dívida
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(não paga) do correntista. A nota promissória continua sendo um título de crédito,
ou seja, um documento representativo de uma obrigação e emitido de conformidade
com a legislação específica.
Esse realmente é o entendimento adequado e que respeita
o conteúdo das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas 233 e 258). Por
força da orientação jurisprudencial contida nessas súmulas, a nota promissória
permanece válida, sendo apenas retirada do credor a via executiva. Os demais efeitos
decorrentes da existência do título permanecem válidos, preservando-se inclusive as
demais qualidades que marcam os títulos cambiariformes, como a literalidade e a
cartularidade. Quando se menciona que a nota promissória vinculada a contrato de
crédito rotativo perde sua autonomia, apenas se está a indicar que não se presta a
propiciar, de forma isolada, processo executivo. Como se sabe, autonomia é "a
característica dos títulos de crédito que permite a seu possuidor de boa-fé o exercício
pleno do direito creditório neles mencionado, independentemente das relações entre
seus anteriores possuidores e o devedor, e da titularidade de quem lhe transferiu o
título, por ser o direito nele expresso constitutivo, gerador, pois, de uma nova relação
jurídica, que é autônoma".
Como bem resume Amador Paes de Almeida, "cada
obrigação que se estabelece é autônoma com relação às demais". Assim, "os vícios
que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de
crédito, não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo documento".
Nesse sentido, o vício originário (iliquidez) do contrato de abertura de crédito se
transfere à nota promissora, a qual, por ter perdido sua autonomia, também não vai
servir para aparelhar processo executivo. Se o beneficiário do crédito inscrito no
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título utilizá-lo para documentar uma ação de execução, o executado (devedor)
poderá arguir a sua iliquidez e requerer a extinção do processo. Se por outro lado,
fizer circular o título, o executado também poderá levantar o mesmo vício contra
eventual possuidor. A perda da autonomia se limita a isso, não atingindo as outras
características do título, que permanece válido, inclusive para efeito de cobrança por
outros meios judiciais.
Com esse sentir, é que discordamos de decisões que
emprestam uma extensão não autorizada pelo entendimento originado pelas
Súmulas 233 e 258, a exemplo do acórdão proferido no REsp 500433-PR, onde se
firmou ser indevido o protesto de nota promissória vinculada a contrato de crédito
rotativo, nesses termos:
Cautelar de sustação de protesto. Súmulas nºs 233 e 258
da Corte.
1. Não tem autonomia a nota promissória vinculada a
contrato de crédito rotativo, com o que, nos termos das
Súmulas nºs 233 e 258 da Corte, não se reveste das
formalidades necessárias para a sua validade. Procedente
a cautelar de sustação de protesto.
2. Recurso especial conhecido e provido. RESP 500433/PR,
Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, Terceira Turma,
DJ 07/08/2003, p. 327)
Essa nova jurisprudência representada pelo acórdão acima
transcrito, além de emprestar uma interpretação errônea aos enunciados sumulares,
que, como vimos, não proclamam a invalidade da nota promissória vinculada a
contrato de abertura de crédito (a não ser para o fim específico de promoção de ação
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executiva), também não atenta para o conceito técnico do ato de protesto cambial,
que não é uma espécie de fase pré-processual da ação executiva.
Trata-se de medida extrajudicial, sem natureza processual
civil. Pode ser definindo como a formalidade destinada a servir de prova da
impontualidade no pagamento de obrigação constante de título de crédito ou
documento de dívida. Mas além desse efeito probatório, o ato de protesto tem outras
finalidades, como explica Pedro Nolasco de Araújo, que aponta também os seguintes
efeitos para o ato em questão: coercitivo, constitutivo, público e regressivo.
Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, in verbis:
“TRF-2 - AC 221030 1999.02.01.059957-8 - Data de
publicação: 13/03/2002 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL E
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE
SENTENÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.
TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. NOTA
PROMISSÓRIA. O Contrato de Abertura de Crédito Rotativo,
mesmo subscrito por quem é indicado em débito e assinado por
duas testemunhas, não é título executivo, ainda que a execução
seja instruída com extrato e que os lançamentos fiquem
devidamente esclarecidos, com explicitação dos cálculos, dos
índices e dos critérios adotados para a definição do débito, pois
esses são documentos unilaterais, emitidos pela instituição
bancária, de modo que não lhes pode emprestar certeza, liquidez
e exigibilidade. Não serve à validação da cobrança a existência de
nota promissória dada simultaneamente em garantia de dívida,
eis que perde a sua natureza como título executivo autônomo em
função de seu atrelamento a um contrato de abertura de crédito,
tendo em vista a própria iliquidez do documento que a originou.
Além do mais, o serviço de crédito é uma relação de consumo.
Como preceituado pela Lei nº 8.078 /90, o consumidor deve ter a
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sua defesa facilitada, inclusive com a inversão do ônus da prova.
A execução por título extrajudicial é exatamente o contrário.
Portanto, não pode ser utilizada para a cobrança de dívidas
decorrentes da relação de consumo. Recurso improvido, por
unanimidade.”
DA INVALIDADE DO CONTRATO BANCÁRIO QUANDO SE TEM UMA
NOTA PROMISSÓRIA DADA EM GARANTIA
Existem cláusulas nos contratos que podem ser
consideradas abusivas, as quais são totalmente vedadas pelo Código Consumerista
de 1990. Dentre elas estão as do artigo 6º inciso V, que exigem a modificação de
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, bem como
as do artigo 39 inciso V, que vedam o fornecedor exigir do consumidor vantagem
manifestamente excessiva, porém ambas possuem uma forma branda de sanção, pois
uma determina a modificação e a outra diz “fornecedor não faça assim”.
Então, devem ser estas duas disposições legais analisadas
à luz do artigo 51, IV, § 1º e seus incisos, uma vez que este artigo com seus incisos e
parágrafos possui conteúdo mais denso, nulificando de pleno direito cláusulas que
possam ser consideradas abusivas, contrárias a boa-fé, a justiça contratual e que
levam o consumidor a uma posição de desvantagem quando a obrigação se torna
excessivamente onerosa. Porém, ressalta-se que em todas as determinações legais
supracitadas “procura-se atribuir equilíbrio ao contrato que envolva relações de consumo,
destituído desse equilíbrio [...]” (ALVIM et al., 1995, p.252).
As normas trabalhadas no artigo 51 são abertas, ou seja,
permitem que sejam enquadrados outros casos que não estejam consolidados em
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seus mandamentos, devendo o juiz em uma análise de cada caso concreto decidir à
luz de princípios constitucionais e consumeristas fazendo na medida do possível
uma integração entre as normas.
Assim presentes essas cláusulas abusivas, também se
verifica a figura da lesão, Ruy Rosado Aguiar mostra:
“São cláusulas abusivas as que caracterizam lesão
enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva,
funcionando esses dois princípios como cláusulas gerais
do Direito, a atingir situações não reguladas
expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito
Judicial impõe aos Juízes torná-las operativas, fixando a
cada caso a regra de conduta devida.” (AGUIAR JÚNIOR,
1994, p.20).
Os contratos bancários que têm o crédito como objeto
principal, embora se verifiquem contratos com outros tipos de finalidade, como no
caso de guarda de valores e cobrança, nos quais o principal objeto de benefício do
consumidor não será um valor em espécie.
Nesse tipo contratual, em que o crédito é o principal
objeto, existem vários instrumentos de contratação como contratos de financiamento,
de abertura de crédito, de leasing, entre outros. Tais contratos possuem uma cláusula
na qual o consumidor assina uma nota promissória (em branco) como forma de
garantia do mesmo. Geralmente a cláusula se constitui pela seguinte escrita “Em
garantia ao pagamento do crédito ora concedido, o Financiado, consumidor, etc,
entrega ao Banco, 1 (uma) nota promissória de sua emissão devidamente avalizada.
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É de fácil percepção uma latente abusividade dessa
cláusula, primeiramente por exigir a assinatura de uma nota promissória como forma
de garantia da dívida contratada. Nota-se que o banco possui várias garantias de
adimplemento, o contrato, a nota promissória (o próprio aval dado no instrumento de
crédito) enquanto o consumidor irá auferir apenas uma vantagem neste contrato que
é o crédito adquirido.
Tal cláusula presente neste modelo contratual de crédito
se enquadra no tipo legal previsto no artigo 51 caput e inciso V mostrando que serão
nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou
equidade.”(CAHALI, 2008, p. 1192). O contrato bancário que exige tais vantagens não
está de acordo com a justiça contratual, equidade, boa-fé e a própria função social
que se espera nesse tipo de instrumento. Estes elementos benéficos tanto ao
consumidor quanto para o fornecedor devem estar presentes em todos os momentos
da contratação, do início à conclusão. Em uma avença não aleatória, na qual uma
parte se expõe ao risco de sofrer perdas irreparáveis ou ao enriquecimento sem
trabalho, há manifesta inutilidade social, contrária aos ditames da justiça contratual.
Não pode o contrato servir como um mecanismo de exploração do homem pelo
homem, e não compete ao Direito, por essa mesma razão, conceber que os mais fortes
possam de forma egoística impingir sua vontade aos mais fracos, por meio de
instrumentos chancelados pelo próprio ordenamento. (GODINHO, 2008, 46).
Não há dúvidas quanto à ofensa a princípios do sistema
jurídico consumerista, nem se pode justificar tal ato alegando-se a inexperiência por
parte do fornecedor do crédito, pois os bancos em sua totalidade possuem grandes
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departamentos jurídicos com profissionais de notável saber, daí se pergunta o
porquê de exigirem, além de um contrato assinado que pode tornar-se instrumento
de cobrança, uma nota promissória que em certos casos ainda é garantida por aval.
Embora se tenha verificado que tais contratos bancários
(em que se tem nota promissória) sejam eivados de abusividade e onerosidade excessiva
parece que a prática bancária não considera as disposições do CDC.
O que deveria ser feito em benefício do consumidor é
vedar a exigência de emissão de uma nota promissória ou letra de câmbio no
momento da celebração de qualquer contrato bancário.
O contrato bancário deve ser invalidado como um todo,
sendo considerado nulo, pois mesmo se a cláusula que determina a emissão de nota
promissória for declarada nula de pleno direito, o título continuará a existir em
virtude de a nota promissória ser uma cártula autônoma, abstrata e independente.
Desde o seu nascedouro a nota promissória é desvinculável do contrato bancário,
pois não é título causal. Portanto, se houvesse só a invalidação da cláusula, o
fornecedor continuaria tendo duas garantias (um contrato e a nota promissória) agora
apartadas uma da outra frente ao consumidor, que continuará auferindo um só
benefício.
Portanto, mais que comprovado a iliquidez do contrato
em execução, até porque a nota promissória vinculada ao mesmo, possui valor
superior ao contrato.
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Lícito é, em face das matérias expostas e cujas raízes estão
comprovadas, via documentos, deduzir, como matéria de defesa, a exceção de pré-
executividade, antecipando-se à violência do bloqueio e possibilidade da eventual
penhora, atos que estariam estribados em execução nula, no que se refere a parte
aqui executada.
DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS
EMERITO JULGADOR
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Excipiente
REQUERER, o que consta nestes autos, a Vossa Excelência, com o máximo
acatamento, se digne acolher a presente Exceção de Pré-Executividade, assim como
se digne declarar a improcedência, a nulidade e a extinção da execução
relativamente ao Sr. XXXXX XX XXXXX XXXXXX, tornando sem efeito o r. Despacho
de fls. XXXXX, expedindo-se ordem URGENTE para sustar quaisquer medidas de
constrição judicial, bem como acatando os atos inexistentes processuais destacados,
condenando o Exequente, inclusive nos honorários, despesas e outras por fim, que
seja EXTINTO PROCESSO sub-judice em obediência ao princípio da ampla defesa e
seus recursos inerentes, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e
salutar JUSTIÇA!
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“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de
Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
Praia XX XXXXX XXXXX/XX, 00 de abril de 2017.
XXXXX XXXXX XXXXX
OAB/XX 000.000
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Exceção de Pré Executividade - 2015

  • 1. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 3ª VARA CIVEL DO FORO DA COMARCA DE XXXX XXXXXXX SÃO PAULO/SP Execução de Título Extrajudicial - Contratos Bancários Processo nº. 00000000-00.0000.0.00.0000 Exequente: BRANCO BRADESCO S/A Executado: XXXX XXXXXX XXXXX XXXX e outro XXXXX XXXXX XXXXXXX LTDA. (denominação atual de XXXXXX XXXXXXXX LTDA. XXXXX), inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na Rua Pernambuco, nº 0000, Boqueirão, Praia XX XXX XXXXX - XX, CEP: 00000-000 (Conforme Ficha Cadastral JUCESP); e XXXXX XXXXX XXXXXXX, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Avenida Presidente XXXXX e XXXXX, nº 0000, XXXXX, Praia XXXXX - SP, CEP: 00000-000,vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado subscritor, com endereço em destaque impresso e na procuração, no qual receberá as intimações, conforme incluso instrumento de mandato, para fins de OPOR “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” em face de BANCO BRADESCO S.A., instituição financeira, com sede na XXXX XX XXXXX, XXXXX XXXXX, XXXXXX, neste Estado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu advogado (procuração inclusa - doc. nº 1), que recebe intimações na Rua XXXX de XXXXX, nº 000, XXXXXX, Santos, CEP: 00000-000, e- mail: XXX.advogados@bradesco.com.br, pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes:
  • 2. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 2 “A exceção de pré-executividade, também conhecida como objeção de executividade, é meio de defesa processual em sede de execução com o objetivo de desconstituí-la, criado pela doutrina e com respaldo jurisprudencial, para a alegação de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição (por exemplo: as condições da ação), bem assim para impugnar o próprio título executivo e sua constituição (liquidez, exigibilidade e certeza), independentemente de constrição dos bens do devedor e utilização dos embargos. Ainda, pode ser interposta por simples petição sem maiores formalidades”. DA REALIDADE FÁTICA E PROCESSUAL Em 08 de dezembro de 2016 foi celebrado entre as partes um instrumento particular de confissão de dividas em que a exequente aduz que a excipiente confessou e reconheceu à dívida, a quantia liquida e certa de R$ 20.259,49 (vinte mil duzentos e cinquenta e nove reais e quarenta e nove centavos). No acordo celebrado entre as partes, ficou acordado que o Banco Requerente aceitaria receber o valor de R$ 19.983,14 (Dezenove mil novecentos e oitenta e três reais e quatorze centavos) pagos em 36 (trinta e seis) parcelas consecutivas no valor de R$ 797,62 (setecentos e noventa e sete reais e sessenta e dois centavos) com vencimento da primeira parcela em 15/09/2016. Houve, portanto, um erro gravíssimo do Banco Autor em promover a presente demanda judicial, uma vez que em todos os momentos a parte Executada procurou negociar junto a instituição financeira, bem como requereu por diversas vezes os envios dos boletos bancários para promover o devido pagamento.
  • 3. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 3 Postula o Excipiente no presente caso, por ser plena razão de direito a revogação de qualquer medida de bloqueio que possa ser realizada, uma vez, que conforme será demonstrado ao longo desta peça a parte Ré em todos os momentos buscou negociar junto a instituição financeira o pagamento da quantia devida. Ademais, não faz jus a parte Exequente querer que seu direito seja resguardado ferindo o direito de outrem do qual sempre buscou manter uma relação profícua com a instituição financeira. Em garantia das obrigações pactuadas no instrumento de confissão de dívida a Autora emitiu uma nota promissória no valor de R$ 28.714,32 (vinte e oito mil setecentos e quatorze reais e trinta e dois centavos), com vencimento a vista. Cumpre salientar que a nota promissória cuja cópia segue em anexo na presente ação não produz o condão para a referida ação executiva, uma vez que, conforme se percebe está ausente a assinatura do cônjuge do Sr. XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX, até então avalista do referido negócio jurídico. Isto posto, deve ser revogada a r. decisão por ser incabível a cobrança ora determinada, por tudo quanto fora exposto nesse Tópico, pelo que, requer sejam julgados IMPROCEDENTES, todas as formas de constrição judicial imposta ao Executado aqui qualificado, uma vez que está devidamente comprovado ter total interesse em compor amigavelmente um acordo com a referida instituição financeira, como forma de aplicação da mais lídima JUSTIÇA, conforme adiante restarão cabalmente demonstrados.
  • 4. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 4 Eis a síntese fática narrada. DO DIREITO DA AÇÃO E DA COMPETENCIA Considerando a necessidade de garantia da execução, através da penhora, para interposição dos embargos, muitos executados têm preferido ingressar com a chamada “exceção de pré-executividade”. É o que se verifica no presente caso, uma vez que há plena urgência da parte Executada em provar a sua boa-fé objetiva para promover o pagamento dos valores, bem como demonstrar que o título que embasa a presente ação judicial está com vícios que maculam a presente demanda. Sobre o referido instituto, é importante esclarecer, inicialmente, que a exceção de pré executividade consiste em uma criação puramente doutrinária, não se encontrando prevista em nenhum diploma legal. A doutrina anota que o primeiro a utilizar esse instrumento foi o Mestre Pontes de Miranda, por ocasião do Parecer Manesmann, de 1966. "A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)."
  • 5. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 5 A exceção de pré executividade consiste em uma petição atravessada dentro do próprio processo de execução, caracterizando-se como um meio de defesa do executado. Pode ser qualificada como uma exceção dilatória, ou seja, aquela que diz respeito a questões prévias do processo, antes de se proceder à execução propriamente dita. Ocorre, porém, que no processo de execução não há fase de cognição, o que prejudica e muito a parte Executada, porquanto podem recair sobre ele diversas formas de constrições judiciais sem a devida defesa. O fundamento da execução é a satisfação do direito do credor, na qual a atividade jurisdicional limita-se à prática de atos constritivos, de transferência do patrimônio. Dessa forma, a exceção de pré-executividade tem um âmbito restrito de aplicação, devendo limitar-se a questionar matéria de ordem pública, as condições da ação, os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo, não se destinando ao questionamento do próprio crédito. É importante esclarecer que a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça rechaça a admissibilidade da exceção de pré- executividade, conforme ementas a seguir transcritas: PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA – PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. Consiste a pré- executividade na possibilidade de, sem embargos ou
  • 6. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 6 penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF). (grifamos) A prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos embargos. (destaque nosso) Recurso provido.” STJ, 2ª Turma, REsp 229.394 – RN, Eliana Calmon, unânime, 7-8-01,(DJU, de 24-9-01) Considerando que a exceção de pré-executividade não se encontra prevista em nenhum diploma legal, qualificando-se como uma construção puramente doutrinária, poder-se-ia embasá-la nos artigos 5º, incisos XXXV e LV da Constituição Federal de 1988, os quais asseguram que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito, bem como o direito ao contraditório e a ampla defesa. Porém, esses artigos da Carta Magna de 88 não revogaram os dispositivos referentes ao processo de execução, os quais têm suas peculiaridades processuais. Desse modo, o presente meio de defesa deve ser amplamente analisado e apreciado em seu mérito. Ressalte-se, inclusive, que nos embargos, o Executado assume a posição de autor, nele podendo produzir provas, alegar toda a matéria útil à defesa e exercer plenamente o direito ao contraditório e à ampla defesa. Via de consequência, a exceção de pré-executividade deve ser utilizada apenas excepcionalmente, para arguir questões referentes às condições da ação e pressupostos processuais, ou seja, questões de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, nos termos do art. 485, § 3º, do Novo Código de Processo Civil.
  • 7. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 7 Dessa forma, conclui-se que os Magistrados e Tribunais devem fazer a análise da presente exceção de pré executividade, opostas pelo executado, uma vez que, a parte executada demonstra sua total boa fé em negociar amigavelmente com a Instituição Financeira Exequente sem qualquer ato de constrição judicial que possa recair aos bens da parte Executada, e também é visto que o título extrajudicial colacionado a estes autos contem vicio forma da qual impõe nulidade a presente ação, o que caracteriza os preceitos de ordem pública a serem garantidos. DO TÍTULO Como é sabido, a ausência das condições da ação provoca a extinção do processo (NCPC, art. 485). Além disso, por serem de ordem pública, questões como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Certeza e liquidez são requisitos de existência do título executivo. Sem tais atributos, em razão da ausência de título, a tutela executiva não é adequada para atender a situação jurídico-substancial que se apresenta. Significa, em síntese, que o demandante, ao ingressar com ação executiva sem título, é carecedor desta por falta de interesse processual. No processo de execução, questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do
  • 8. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 8 processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou exceções de pré-executividade. Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor, a seu bel prazer. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais está integralmente alinhado ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução. Nesse sentido, são ilustrativos os precedentes que a seguir se exibe: “TJ-MG - AC 10434130014229001 - Data de publicação: 03/07/2015 - Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS - EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO - NULIDADE DA EXECUÇÃO. 1. Por não haver correspondência entre o valor da cédula de crédito bancário e o montante do débito exequendo, não é possível reconhecer a certeza, liquidez e exigibilidade do título, sendo nula a execução. 2. Sentença mantida.” “TJ-MG - AC 10024120755509001 - Data de publicação: 09/12/2013 - Ementa: EMBARGOS - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA - CONVÊNIOS - NULIDADE - ARTIGO 618 , I DO CPC - SENTENÇA MANTIDA. 1. A execução para cobrança de crédito deve se fundar em título executivo líquido, certo e exigível, pelo que, não se encontrando devidamente delineada a situação vivenciada pelas partes no que toca ao cumprimento de suas obrigações recíprocas nos convênios firmados, deve ser mantida a sentença que extinguiu a execução, com fulcro no artigo 618 , I do CPC .”
  • 9. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 9 Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida, o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta qualquer espécie de conversão. Aliás, nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal é uníssona, pacífica e remansosa, senão vejamos: “TJ-DF - APC 20070110694258 - Data de publicação: 10/01/2008 - Ementa: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EXTINÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DO TÍTULO EXECUTIVO. I - AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO, A EXECUÇÃO DEVE SER EXTINTA POR FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. II - APELAÇÃO IMPROVIDA.” O remédio processual adequado contra a despropositada pretensão, que não tem título a legitimar execução contra o Sr. Daniel, é a Exceção de Pré – Executividade de modo que se forma nos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, do interessado insurgir-se, mesmo que se trate de título executivo extrajudicial ou judicial, através de denominada “exceção de pré-executividade”, independentemente de penhora. No caso sob exame, não dispõe de título que dê sustentação válida à uma execução contra o presente Executado, ante a necessidade da outorga do cônjuge no referido título. Logo há que se falar em nulidade da
  • 10. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 10 presente ação por falta de um requisito essencial, fato que tem o condão de alterar a natureza da garantia ora prestada, bem como o ajuizamento da querela. O precedente disposto está de acordo com a Lei e os princípios de Direito, não podendo subsistir ou produzir qualquer efeito contra o Sr. Daniel, sobretudo para bloquear sua conta-corrente, ou mesmo penhorá-la, tendo em vista que a nota promissória não descreve a assinatura do seu cônjuge. DA NULIDADE DA EXECUÇÃO Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada, não por uma razão, mas por duas, a saber: o título é ilíquido e inexigível e a mesma foi instaurada sem conter a assinatura da esposa do avalista no documento. E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: "A nulidade deve ser apreciada independentemente de arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de embargos". É requisito de toda a execução que ela tenha como base um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. O título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução.
  • 11. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 11 A doutrina e a jurisprudência protegem esta providência do Sr. XXXX XXXX XXXXXXX, em defesa dos seus direitos e legítimos interesses, buscando evitar que um título sem reunir as condições de executoriedade, tal como está a exigir a sistemática processual vigente, possa servir de arrimo ao violento ato de constrição em marcha, consistente em bloqueio e posterior penhora. Em julgado proferido pelo C.STF, no RE nº 110.397 – SP, com aplicação ao caso vertente, o Min. OSCAR CORRÊA assim se manifestou: “Aqui se ataca o direito de ação. Nos embargos se resiste ao direito carregado na ação. Diferente é o meio de ataque ao título da execução, do ataque à execução sem título. Os embargos visam desconstituir o título da execução. O agravo impugna a execução sem título”. Valiosa ainda a lição do eminente Des. Galeno Lacerda, quando leciona, verbis: “... Esta distinção, aliás, transparece nítida da doutrina, entre pressupostos processuais, condições da ação em mérito. Como ação que é, a executória há de atender também aos requisitos genéricos que condicionam a legitimidade da relação processual e aos específicos que lhe são próprios, entre eles, a liquidez, certeza e exigibilidade do título” (Execução de título extrajudicial”, Ajuris 23/13-14). Tais ensinamentos aplicam-se à situação, eis que a parte aqui executada não pode ser alvo da presente execução, cujo título é totalmente ineficaz quanto a ele, não reunindo as condições processuais necessárias e imprescindíveis para dar validade à executoriedade pretendida, nem pode, consequentemente, servir de suporte válido ao bloqueio pretendido.
  • 12. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 12 Inexiste, repise-se, no que tange ao Executado qualquer título executivo revestido dos requisitos formais que o torne apto a aparelhar processo executório. Sem título executivo investido das formalidades legais exigidas, não há que se falar em título com eficiência executiva, resultando nula a execução. É o caso dos autos. A desnecessidade de, obrigatoriamente, aguardar-se o ato de constrição e somente através dos embargos discutir-se a validade da execução ou do título, já não se mostra presente graniticamente no Direito. Ao contrário, o uso da exceção da pré-executividade é um procedimento válido e reconhecido pelos doutrinadores, pela jurisprudência e no processo civil. O sempre lembrado Magistrado CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra “Execução Civil”, p. 450, Ed. Malheiros, assim se manifesta: “O dever de indeferir a petição inicial executiva. Esse raciocínio sistemático é válido para o processo executivo tanto quanto para o de conhecimento. Com o caráter desenganadamente jurisdicional e publicista da execução forçada não conciliaria a indiferença do Estado-Juiz ante as situações acima descritas; e seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realização do processo executivo, de medidas muito mais drásticas que as do cognitivo, quando visivelmente a execução não for admissível ou quando ela for malpostulada. Por isso, a inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento”.
  • 13. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 13 E acrescenta: “É preciso debelar o mito dos embargos que leva os Juizes à uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC, art. 741), muito poucos são os que o Juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução”. (RT 755/387). O ilustrado GALENO LACERDA traz a opinião do saudoso PONTES DE MIRANDA, e com a qual comunga integralmente, e que, segundo o mesmo, “pode o executado opor-se, legitimamente, à ação executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva”. (obr. cit. 23/13-14). Ocorrendo violação de quaisquer dos pressupostos processuais, para que a execução tenha regular andamento, como no caso, válido é o uso da exceção de pré-executividade, segundo os ensinamentos de LUIZ EDUARDO APPEL BOJUNGA. (A exceção de pré-executividade – RePro 55/63 – ed. RT). Concessa vênia N. Julgador, não se pode atribuir uma penalidade a este executado, em uma relação na qual o mesma não fez parte de qualquer procedimento. Ainda, aplicável à situação enfocada o magnífico trabalho do Magistrado CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA, do 1º TACivSP, que assim conclui:
  • 14. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 14 “Infere-se, daí, que o despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada”. (cf. RT 657/243/246). Na espécie, nem devedor pode ser havido a parte aqui interessada, daí porque mais apropriada se faz a exceção de pré-executividade. A jurisprudência também vem em socorro da parte interessada nesta petição, consoante entendimento da espécie, uma vez que a mesma não pode ser incluída na sua fase executória. Como já se decidiu: Observa o entendimento do ilustre THEOTÔNIO NEGRÃO na qual disserta o seguinte: “Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil” (RSTJ 40/447). No mesmo sentido: RJ 205/81”. (C.P.Civil e Legislação Processual em Vigor – p. 645 – 30ª ed. – Ed Saraiva). “A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo, desde que ausentes os requisitos do art. 586 (RT 717/187). Sua argüição não requer segurança do juízo (v. art. 737, nota 4), nem exige a apresentação de embargos à execução (RSTJ 85/256; STJ-RT 671/187, maioria; STJ-RT 733/175;
  • 15. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 15 RT 596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, Lex- JTA 619/315, RJTAMG 18/111). Deve ser decretada de ofício (STJ-RT 671/187, maioria, JTA 97/278) (Theotonio Negrão – obr. cit. – p. 645). “MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO SIMULTANEAMENTE COM EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. BLOQUEIO DE CONTA BANCÁRIA QUE RECEBE DEPÓSITOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPENHORABILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. O impetrante utiliza-se do mandado de segurança ao mesmo tempo que propõe exceção de pré- executividade. Entretanto, embora os argumentos referentes à isenção de responsabilidade pelo débito trabalhista em face da retirado do sócio antes da propositura da ação, à violação do principio do contraditório e à ausência de legitimidade passiva para integrar a lide tenham sido discutidos em ambas as medidas, a questão atinente à impenhorabilidade dos benefícios previdenciários foi abordada tão somente no mandado de segurança. Comprovado o depósito do beneficio na aludida conta, restou flagrante a violação a direito liquido e certo do impetrante de utilizar-se do mesmo, a teor do disposto no artigo 649, VII do CPC. Entretanto, não há como liberar o numerário depositado que excede o valor do benefício previdenciário, uma vez que as questões atinentes à ilegitimidade passiva do impetrante não podem ser aqui rediscutidas. Segurança parcialmente concedida”. (MS. 26/04/2005 – Ac. 200511574/2004 – TRT – 2ª. REG - SDI – Rel. Delvio Buffulin). Não estando presentes os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade, como exigido pelo art. 783 do NCPC, tocantemente ao Sr. DANIEL CORATTI SILVA, por conseguinte, a nulidade da execução pode e deve ser
  • 16. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 16 declarada pelo próprio Juiz, independentemente de oferecimento de embargos, mas com a exceção de pré-executividade. E o C. STJ assim se orienta: “Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais e contemplados na lei processual civil” (RSTJ 40/447). Indubitavelmente, que caso prossiga a execução da forma em que está colocado nos autos, sem sombra de dúvida, afronta o nosso ordenamento jurídico, sob pena de infringência ao princípio da execução menos onerosa e ao princípio do contraditório. Data maxima venia N. Julgador, o Direito é instrumento para a realização da justiça. A sua finalidade é esta: os formalismos exagerados devem ser rechaçados em prol do fim precípuo da ciência do direito, sendo uma incoerência admitir que o Sr. XXXXX XXXXXX XXXXXXX sofra prejuízos em virtude da execução em que possuí amplo interesse em compor amigavelmente com a instituição financeira, conforme demonstrado, bem como a nulidade que contem no título ante a falta da assinatura do seu cônjuge. NOTA PROMISSÓRIA VINCULADA A CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
  • 17. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 17 É assente o entendimento no STJ acerca da inexequibilidade da nota promissória emitida como garantia no contrato de abertura de crédito em conta corrente. Como nesse tipo contratual o objeto é a disposição de certo numerário, dentro de um limite prefixado, na verdade débito algum existe quando é assinado, podendo se constituir com os atos subsequentes do correntista que importem na utilização do crédito. O banco abre ao correntista um crédito em conta corrente, com limite fixo, destinado a constituir reforço de provisão, que vai sendo consumida a depender das suas necessidades, mediante saques, transferências, pagamentos ou emissões de cheques. O débito que se constitui, portanto, é variável na proporção da utilização do direito de acesso ao capital bancário aberto ao correntista. Essa indeterminação prévia do quantum devido fez com que alguns considerassem que o contrato de abertura de crédito não gozava de liquidez suficiente a aparelhar processo de execução. Apesar desse entendimento, sempre se entendeu que, desde que acompanhado dos devidos extratos que comprovem o valor do débito, o contrato de abertura de crédito enquadrava-se como título executivo extrajudicial. Mas a jurisprudência terminou prevalecendo, no sentido de que a juntada de documentos complementares não supre o aspecto da certeza e liquidez fundamentais para a ação executiva, além do que não teriam valor por serem produzidos de "forma unilateral" pela instituição bancária. Com a devida vênia, mas o extrato da conta corrente não é documento complementar do contrato, e sim documento integrante, eis que, através dele se precisa o valor do capital mutuado em determinado período. Além disso, em geral os contratos de abertura de crédito contêm cláusulas estabelecendo que servem
  • 18. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 18 como prova da dívida os registros de movimentação tais como compensação de cheques, saques, transferências (inclusive por meio eletrônico), ordens, recibos e avisos de débito lançados diretamente na conta corrente. Os extratos bancários, portanto, são documentos suficientes para demonstrar a existência do negócio jurídico estabelecido entre as partes, bem como suas consequências e repercussões. Na verdade, os extratos de conta bancária são ínsitos ao tipo de negociação contratada e representam a execução contratual, visto que significam a materialização contábil dos valores lançados. Se os extratos não servissem como prova do débito, também não serviriam para instruir a ação monitória ou qualquer outra ação de cobrança - a jurisprudência tem entendido que o demonstrativo do saldo e os extratos bancários mostram-se hábeis a instruir a ação monitória, pois demonstram a presença da relação jurídica entre credor e devedor e denotam indícios de existência do débito. Ocorre que a jurisprudência que desconsidera o contrato de abertura de crédito como título executivo, ainda que acompanhado dos demonstrativos da evolução do débito, tornou-se majoritária (Resp. n° 158.039-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, in DJ de 3/4/2000); AgRg nos EREsp 197090- RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, 2ª. Seção, 09.02.2000, DJ 10/04/2000; Embargos de Divergência nos REsps 108.259-RS, 115.462-RS e 135.374-MG, REsp n. 64.462-RS, REsp 172212-RS), acabando por constituir Súmula do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Súmula 233: O contrato de abertura de crédito ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo".
  • 19. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 19 Posteriormente, a Corte superior entendeu que a iliquidez que retira a força executiva do contrato de abertura de crédito transfere-se à nota promissória dada em garantia do negócio. A iliquidez que macula o contrato também atinge a nota promissória, por derivar da mesma relação obrigacional. Foi editada, então, nova Súmula representativa dessa extensão conceitual, nesses termos: "Súmula 258: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou". A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito enseje processo executivo. O título evidencia a exigibilidade da dívida, e deve continuar servindo para esse desiderato, por outros meios processuais. De posse do título e os extratos comprobatórios da disponibilidade do crédito, o banco pode promover a cobrança da dívida por esses outros meios, os quais conferem maior largueza procedimental para realizar eventual apuração ou acertamento, se necessário, inclusive com base em outras provas. Assim, não é correto se conceder medidas judiciais para simplesmente anular ou impedir o protesto de nota promissória, pela simples razão de ser vinculada a contrato de abertura de crédito, porquanto isso implicaria na prática em eliminar a exigibilidade da dívida representada pelo título. A jurisprudência do STJ, representada pela Súmula 258, dever ser recepcionada no sentido de que pode existir formalmente um título de crédito, mas que não seja apto a propiciar um processo de execução. Em outras palavras, para adquirir força executiva é necessário que o documento ainda apresente as características de certeza e liquidez. "Destarte, há que se ver não se
  • 20. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 20 constituir o título executivo tão-somente com o documento que contenha a denominação e aqueles requisitos formais estabelecidos em lei. Na verdade, o documento somente poderá autorizar a execução forçada quando se tratar de título certo, líquido e exigível. Em suma, podemos nos deparar com um documento que satisfaça os pressupostos formais de um título de crédito, mas que, por não fornecer nele próprio os elementos para que se possa aferir a liquidez do débito, não pode ser tido como título executivo. É o caso da nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito, uma vez que o objeto desse tipo contratual é a disposição de certo numerário, dentro de um limite prefixado. A nota promissória não é sacada como representativa do débito, mas como garantia de seu pagamento. A indeterminação antecipada do quantum devido, falta de liquidez característica do contrato de abertura de crédito, é transmitida à nota promissória vinculada, impedindo que seja utilizada para fins de execução, somente isso. O título de crédito vinculado ao contrato permanece formalmente válido, com força documental para outros fins, não servindo apenas para aparelhar processo de execução. A única imprestabilidade da nota promissória assim emitida, ou seja, vinculada a contrato de abertura de crédito, é não poder servir como instrumento da execução, dada a falta de liquidez, como já vimos. Mas se o título e o contrato a que está vinculado não atestam documentalmente a "liquidez" da dívida, requisito formal da execução, é certo que eles evidenciam sua exigibilidade. Servem para comprovar a existência do negócio jurídico e seus efeitos, dentre os quais a obrigação de pagamento, a circunstância de ser exigível a dívida
  • 21. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 21 (não paga) do correntista. A nota promissória continua sendo um título de crédito, ou seja, um documento representativo de uma obrigação e emitido de conformidade com a legislação específica. Esse realmente é o entendimento adequado e que respeita o conteúdo das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas 233 e 258). Por força da orientação jurisprudencial contida nessas súmulas, a nota promissória permanece válida, sendo apenas retirada do credor a via executiva. Os demais efeitos decorrentes da existência do título permanecem válidos, preservando-se inclusive as demais qualidades que marcam os títulos cambiariformes, como a literalidade e a cartularidade. Quando se menciona que a nota promissória vinculada a contrato de crédito rotativo perde sua autonomia, apenas se está a indicar que não se presta a propiciar, de forma isolada, processo executivo. Como se sabe, autonomia é "a característica dos títulos de crédito que permite a seu possuidor de boa-fé o exercício pleno do direito creditório neles mencionado, independentemente das relações entre seus anteriores possuidores e o devedor, e da titularidade de quem lhe transferiu o título, por ser o direito nele expresso constitutivo, gerador, pois, de uma nova relação jurídica, que é autônoma". Como bem resume Amador Paes de Almeida, "cada obrigação que se estabelece é autônoma com relação às demais". Assim, "os vícios que comprometem a validade de uma relação jurídica, documentada em título de crédito, não se estendem às demais relações abrangidas no mesmo documento". Nesse sentido, o vício originário (iliquidez) do contrato de abertura de crédito se transfere à nota promissora, a qual, por ter perdido sua autonomia, também não vai servir para aparelhar processo executivo. Se o beneficiário do crédito inscrito no
  • 22. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 22 título utilizá-lo para documentar uma ação de execução, o executado (devedor) poderá arguir a sua iliquidez e requerer a extinção do processo. Se por outro lado, fizer circular o título, o executado também poderá levantar o mesmo vício contra eventual possuidor. A perda da autonomia se limita a isso, não atingindo as outras características do título, que permanece válido, inclusive para efeito de cobrança por outros meios judiciais. Com esse sentir, é que discordamos de decisões que emprestam uma extensão não autorizada pelo entendimento originado pelas Súmulas 233 e 258, a exemplo do acórdão proferido no REsp 500433-PR, onde se firmou ser indevido o protesto de nota promissória vinculada a contrato de crédito rotativo, nesses termos: Cautelar de sustação de protesto. Súmulas nºs 233 e 258 da Corte. 1. Não tem autonomia a nota promissória vinculada a contrato de crédito rotativo, com o que, nos termos das Súmulas nºs 233 e 258 da Corte, não se reveste das formalidades necessárias para a sua validade. Procedente a cautelar de sustação de protesto. 2. Recurso especial conhecido e provido. RESP 500433/PR, Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, Terceira Turma, DJ 07/08/2003, p. 327) Essa nova jurisprudência representada pelo acórdão acima transcrito, além de emprestar uma interpretação errônea aos enunciados sumulares, que, como vimos, não proclamam a invalidade da nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito (a não ser para o fim específico de promoção de ação
  • 23. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 23 executiva), também não atenta para o conceito técnico do ato de protesto cambial, que não é uma espécie de fase pré-processual da ação executiva. Trata-se de medida extrajudicial, sem natureza processual civil. Pode ser definindo como a formalidade destinada a servir de prova da impontualidade no pagamento de obrigação constante de título de crédito ou documento de dívida. Mas além desse efeito probatório, o ato de protesto tem outras finalidades, como explica Pedro Nolasco de Araújo, que aponta também os seguintes efeitos para o ato em questão: coercitivo, constitutivo, público e regressivo. Nesse sentido também é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, in verbis: “TRF-2 - AC 221030 1999.02.01.059957-8 - Data de publicação: 13/03/2002 - Ementa: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA. NOTA PROMISSÓRIA. O Contrato de Abertura de Crédito Rotativo, mesmo subscrito por quem é indicado em débito e assinado por duas testemunhas, não é título executivo, ainda que a execução seja instruída com extrato e que os lançamentos fiquem devidamente esclarecidos, com explicitação dos cálculos, dos índices e dos critérios adotados para a definição do débito, pois esses são documentos unilaterais, emitidos pela instituição bancária, de modo que não lhes pode emprestar certeza, liquidez e exigibilidade. Não serve à validação da cobrança a existência de nota promissória dada simultaneamente em garantia de dívida, eis que perde a sua natureza como título executivo autônomo em função de seu atrelamento a um contrato de abertura de crédito, tendo em vista a própria iliquidez do documento que a originou. Além do mais, o serviço de crédito é uma relação de consumo. Como preceituado pela Lei nº 8.078 /90, o consumidor deve ter a
  • 24. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 24 sua defesa facilitada, inclusive com a inversão do ônus da prova. A execução por título extrajudicial é exatamente o contrário. Portanto, não pode ser utilizada para a cobrança de dívidas decorrentes da relação de consumo. Recurso improvido, por unanimidade.” DA INVALIDADE DO CONTRATO BANCÁRIO QUANDO SE TEM UMA NOTA PROMISSÓRIA DADA EM GARANTIA Existem cláusulas nos contratos que podem ser consideradas abusivas, as quais são totalmente vedadas pelo Código Consumerista de 1990. Dentre elas estão as do artigo 6º inciso V, que exigem a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, bem como as do artigo 39 inciso V, que vedam o fornecedor exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, porém ambas possuem uma forma branda de sanção, pois uma determina a modificação e a outra diz “fornecedor não faça assim”. Então, devem ser estas duas disposições legais analisadas à luz do artigo 51, IV, § 1º e seus incisos, uma vez que este artigo com seus incisos e parágrafos possui conteúdo mais denso, nulificando de pleno direito cláusulas que possam ser consideradas abusivas, contrárias a boa-fé, a justiça contratual e que levam o consumidor a uma posição de desvantagem quando a obrigação se torna excessivamente onerosa. Porém, ressalta-se que em todas as determinações legais supracitadas “procura-se atribuir equilíbrio ao contrato que envolva relações de consumo, destituído desse equilíbrio [...]” (ALVIM et al., 1995, p.252). As normas trabalhadas no artigo 51 são abertas, ou seja, permitem que sejam enquadrados outros casos que não estejam consolidados em
  • 25. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 25 seus mandamentos, devendo o juiz em uma análise de cada caso concreto decidir à luz de princípios constitucionais e consumeristas fazendo na medida do possível uma integração entre as normas. Assim presentes essas cláusulas abusivas, também se verifica a figura da lesão, Ruy Rosado Aguiar mostra: “São cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva, funcionando esses dois princípios como cláusulas gerais do Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito Judicial impõe aos Juízes torná-las operativas, fixando a cada caso a regra de conduta devida.” (AGUIAR JÚNIOR, 1994, p.20). Os contratos bancários que têm o crédito como objeto principal, embora se verifiquem contratos com outros tipos de finalidade, como no caso de guarda de valores e cobrança, nos quais o principal objeto de benefício do consumidor não será um valor em espécie. Nesse tipo contratual, em que o crédito é o principal objeto, existem vários instrumentos de contratação como contratos de financiamento, de abertura de crédito, de leasing, entre outros. Tais contratos possuem uma cláusula na qual o consumidor assina uma nota promissória (em branco) como forma de garantia do mesmo. Geralmente a cláusula se constitui pela seguinte escrita “Em garantia ao pagamento do crédito ora concedido, o Financiado, consumidor, etc, entrega ao Banco, 1 (uma) nota promissória de sua emissão devidamente avalizada.
  • 26. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 26 É de fácil percepção uma latente abusividade dessa cláusula, primeiramente por exigir a assinatura de uma nota promissória como forma de garantia da dívida contratada. Nota-se que o banco possui várias garantias de adimplemento, o contrato, a nota promissória (o próprio aval dado no instrumento de crédito) enquanto o consumidor irá auferir apenas uma vantagem neste contrato que é o crédito adquirido. Tal cláusula presente neste modelo contratual de crédito se enquadra no tipo legal previsto no artigo 51 caput e inciso V mostrando que serão nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade.”(CAHALI, 2008, p. 1192). O contrato bancário que exige tais vantagens não está de acordo com a justiça contratual, equidade, boa-fé e a própria função social que se espera nesse tipo de instrumento. Estes elementos benéficos tanto ao consumidor quanto para o fornecedor devem estar presentes em todos os momentos da contratação, do início à conclusão. Em uma avença não aleatória, na qual uma parte se expõe ao risco de sofrer perdas irreparáveis ou ao enriquecimento sem trabalho, há manifesta inutilidade social, contrária aos ditames da justiça contratual. Não pode o contrato servir como um mecanismo de exploração do homem pelo homem, e não compete ao Direito, por essa mesma razão, conceber que os mais fortes possam de forma egoística impingir sua vontade aos mais fracos, por meio de instrumentos chancelados pelo próprio ordenamento. (GODINHO, 2008, 46). Não há dúvidas quanto à ofensa a princípios do sistema jurídico consumerista, nem se pode justificar tal ato alegando-se a inexperiência por parte do fornecedor do crédito, pois os bancos em sua totalidade possuem grandes
  • 27. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 27 departamentos jurídicos com profissionais de notável saber, daí se pergunta o porquê de exigirem, além de um contrato assinado que pode tornar-se instrumento de cobrança, uma nota promissória que em certos casos ainda é garantida por aval. Embora se tenha verificado que tais contratos bancários (em que se tem nota promissória) sejam eivados de abusividade e onerosidade excessiva parece que a prática bancária não considera as disposições do CDC. O que deveria ser feito em benefício do consumidor é vedar a exigência de emissão de uma nota promissória ou letra de câmbio no momento da celebração de qualquer contrato bancário. O contrato bancário deve ser invalidado como um todo, sendo considerado nulo, pois mesmo se a cláusula que determina a emissão de nota promissória for declarada nula de pleno direito, o título continuará a existir em virtude de a nota promissória ser uma cártula autônoma, abstrata e independente. Desde o seu nascedouro a nota promissória é desvinculável do contrato bancário, pois não é título causal. Portanto, se houvesse só a invalidação da cláusula, o fornecedor continuaria tendo duas garantias (um contrato e a nota promissória) agora apartadas uma da outra frente ao consumidor, que continuará auferindo um só benefício. Portanto, mais que comprovado a iliquidez do contrato em execução, até porque a nota promissória vinculada ao mesmo, possui valor superior ao contrato.
  • 28. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 28 Lícito é, em face das matérias expostas e cujas raízes estão comprovadas, via documentos, deduzir, como matéria de defesa, a exceção de pré- executividade, antecipando-se à violência do bloqueio e possibilidade da eventual penhora, atos que estariam estribados em execução nula, no que se refere a parte aqui executada. DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS EMERITO JULGADOR Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Excipiente REQUERER, o que consta nestes autos, a Vossa Excelência, com o máximo acatamento, se digne acolher a presente Exceção de Pré-Executividade, assim como se digne declarar a improcedência, a nulidade e a extinção da execução relativamente ao Sr. XXXXX XX XXXXX XXXXXX, tornando sem efeito o r. Despacho de fls. XXXXX, expedindo-se ordem URGENTE para sustar quaisquer medidas de constrição judicial, bem como acatando os atos inexistentes processuais destacados, condenando o Exequente, inclusive nos honorários, despesas e outras por fim, que seja EXTINTO PROCESSO sub-judice em obediência ao princípio da ampla defesa e seus recursos inerentes, e por se tratar de medida da mais lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA!
  • 29. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 29 “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. Praia XX XXXXX XXXXX/XX, 00 de abril de 2017. XXXXX XXXXX XXXXX OAB/XX 000.000
  • 30. ADVOGADO SUBSCRITOR Assessoria Jurídica Digital Rua XXXX, XXXX, n. XXX, bairro, XXX XXXXXXXX/SP - CEP: XX.XXX – XXX - FONE/FAX: (XX) XXXX XXXX 30