Assessoria Jurídica impetra MS contra demissão de vigia

Assessoria Jurídica
Rua XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX/XX, CEP XXXXXX-XXXX.
E-mail: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ª VARA DO ESTADO
DO XXXXXXXXXXXX/XX
XXXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXX,
residente e domiciliado à XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, CEP 00000-000, portador da cédula
de identidade nº 00.000.000.00, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXXX, por seu
procurador XXXX XXXXXXXX, brasileiro, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório
na Rua XXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente, nos termos do art. 5º, Incisos XXXV e LXIX
da Constituição Federal, e da Lei nº 12016/2009l, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
Contra ato da Prefeita Municipal de XXXXXXX/XX, XXXXXXXXX XXXXX XXXXXX,
brasileira, XXXXXXXXX, inscrita no CPF/MF sob o nº XXXXXXXX XXXXXXXX,
com endereço profissional na sede da Prefeitura, no Município de XXXXXXXX,
Estado do XXXXXXXX, na XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, CEP
XXXXXXXXXXX, pelas razões de fato e de direito a seguir:
DO CABIMENTO

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Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam
lesões a direitos individuais e coletivos; portanto está sujeito a impetração de Mandado de
Segurança.
O objeto da Mandado de Segurança será sempre a correção de
ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo,
líquido e certo, do impetrante. O Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público”.
O caso em tela tem cabimento constitucional, ainda amparado
pelas Leis 2.016/2009 e demais dispositivos aplicáveis à espécie.
DA JUSTIÇA GRATUITA
Preliminarmente, requer seja concedido o benefício da Justiça
Gratuita por tratar-se de pessoa carente nos termos da Lei 1060/50 e alterações posteriores,
com a declaração de pobreza anexada.
DA SINPOSE FÁTICA E PROCESSUAL

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O Senhor XXXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXX,
servidor estável do Município do XXXXXXXX/XX, nomeado em 00/00/0000, após aprovação
em concurso público para o cargo de vigia.
Através da Portaria X.X.X.X nºs 000/0000 e 000/0000, o
Secretaria Municipal de Educação, Cultura e Esporte, instaurou Processo Administrativo
Disciplinar em desfavor do impetrante, para apurar fatos apontados em denúncia do Sr. XXXXX
XXXX de XXXXXX, responsável pela fiscalização dos vigias da Prefeitura do Município.
Segundo Relato do Sr. XXXXX no dia 00/00/0000, por volta das
03:00hrs da madrugada, foi fazer uma visita aos vigias e encontrou o vigia XXXXXXX
caminhando em frente à Câmara de Vereadores de XXXXXXXXX, perguntado o motivo de
estar fora do local de trabalho, o mesmo alegou que estava ao telefone e saiu caminhando.
Novamente o Sr. XXXXX nos dias 00, 00 e 00 de abril de 0000,
alega ter encontrado o impetrante em frente ao estabelecimento comercial “XXXX XX XXXX”,
fora do seu setor de trabalho.
Foram arroladas como testemunhas o senhor XXXXXX
XXXXXXXXXX e o Senhor XXXX XXXXXX, o Sr. XXXXXX relatou os fatos ocorridos alegando
que o servidor o desrespeitou e lhe ameaçou a dar um tiro e que em dia anterior o impetrante o
apresentou duas armas.
Alegou ainda, que foi perseguido por várias vezes, mais não
soube informar a placa do carro e da moto que o perseguia.

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Tais alegações não devem prosperar, pois nos próprios bilhetes
que o Sr. XXXXXXXXXX junta aos autos do Procedimento Disciplinar não consta nenhuma
informação de perseguição, nem muito menos referente a armas.
Até mesmo porque, se houvesse ele teria por dever funcional
acionar imediatamente as forças policiais para apuração dos fatos, pois não seria mais
infrações administrativas e sim criminais.
O Sr. XXXXXXX em seu testemunho negou que o requerido
estivesse em seu bar nas ocasiões relatadas, mais a comissão processante achou por bem
não aceitar os depoimentos da testemunha de defesa, alegando que a mesma não merecia
crédito, pelos vínculos de clientela mantido com o requerido e talvez amizade.
Por todos estes fatos alegados pelo Sr. XXXXXXXXX o
impetrante em um primeiro momento foi punido com suspensão e após os procedimentos
administrativos, no primeiro o servidor foi punido com suspensão e em referência ao segundo
procedimentos, em virtude do alegado pelo Joel que o servidor se encontrava no bar do Sr.
Aldo foi punido com a pena de demissão.
Não merece prosperar as alegações acima expostas senão
vejamos.
DO DIREITO

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Como podemos analisar dos fatos alegados acima e cópia do
processo Administrativo, a comissão somente valorou os depoimentos do Sr. Joel, quanto a
testemunha de defesa do servidor, alegaram que não merecia crédito por existir entre os dois
vínculos de clientela, ou talvez amizade.
Como sabemos, o princípio da impessoalidade no processo
administrativo disciplinar (PAD) exige uma apuração séria e efetiva, absolvendo os inocentes e
condenando os que realmente são culpados.
Esse é o plasmado da verdade real, ancorada no ideal do ius
puniendi do Estado, que somente será acionado quando houver fatos ou indícios suficientes a
serem investigados, sem excessos ou abusos do direito de punir.
O julgamento acatará o relatório da Comissão de Inquérito, salvo
quando contrário às provas dos autos, pois não se julga por presunção e sim por certeza. É o
princípio da livre persuasão racional conjugado com o indelegável dever de fundamentar a
decisão proveniente da competente autoridade administrativa.
No caso dos autos, a Comissão não aceita uma testemunha
favorável ao impetrante, alegando vínculos de clientela ou talvez amizade.
A autoridade julgadora formará sua convicção pela livre
apreciação das provas (CPP, art. 157), podendo solicitar, se assim entender, para melhor
elucidar a matéria. Portanto, se a testemunha de defesa não foi suficiente para comprovar o
alegado, a comissão deveria ouvir outras testemunhas, para melhor apuração dos fatos.

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A prova é o coração do processo, no caso em tela a prova
testemunhal, e tem a finalidade de contrapor ao relatório da Comissão Disciplinar se ela
desprezá-la. Nesse sentido, a penalidade proposta pelo relatório poderá ser agravada,
abrandada ou isentada, vinculada sempre à prova e à motivação do julgador.
Segundo Aristóteles, a prova está ligada ao direito. Sem ela não
se pode apenar o servidor tido como infrator pela Comissão Disciplinar.
Tal qual no processo penal, vigora na esfera disciplinar o
princípio inverso da prova, tendo em vista que compete à Comissão Disciplinar provar que o
servidor é culpado. Militando em seu favor a presunção de inocência.
No caso do procedimento administrativo instaurado, a comissão
apenas se incumbiu de provar que o servidor era culpado.
Essa é a orientação administrativa, inclusive: “A penalidade do
servidor deve adstringir-se às faltas sobre as quais existam, nos autos, elementos de convicção
capazes de imprimir a certeza quanto à materialidade da infração. No processo disciplinar, o
ônus da prova incumbe à Administração” (Parecer CQ nº 136, de 19 de janeiro de 1998,
aprovado pelo Presidente da República em 26.1.1998, AGU, Processo nº 03000-
005894/95-10).

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Quando aos fatos de agressão, perseguição, e ameaça de morte,
porte de armas, foi apenas as palavras do Sr. Joel, não consta no processo nenhuma prova
real que tais fatos ocorreram.
Assim, prevalece no direito administrativo disciplinar o
compromisso de se buscar a verdade real, demonstrada, por completo, pela prova dos autos.
Dessa forma, a apuração disciplinar, por ser mais célere do que a
tramitação judicial da ação de improbidade administrativa, somente poderá punir o servidor
com a demissão se presentes os elementos autorizadores dessa penalidade, sob pena de
reforma do ato de demissão pela via do Poder Judiciário.
Há que se terem critérios no apenamento administrativo, não
podendo este ser utilizado como instrumento de perseguição, pois o direito sancionatório
possui prerrogativas e princípios que deverão ser observados, sob pena de grave ofensa à
regra do due process of law.
DA PROPORCIONALIDADE DA PENA
A lei nº 32/1998, Estatuto dos Servidores Público do Município de
XXXXXXX, em seu art.179 assim dispõe:
“Art. 179 – Na aplicação de penas disciplinares serão
consideradas, a natureza, a gravidade, da infração e os
danos que dela provierem para o serviço público. ”

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Como podemos verificar, quando da aplicação da pena de
demissão ao servidor não foi observado o dispositivo legal, acima citado, pois os fatos
alegados pelo Sr. XXXXXXXXX, não causou nenhum dano ao serviço público. Ademais, a
mesma lei em seu artigo 182, traz penalidades totalmente diferentes das impostas ao servidor
em caso de reincidência, acho por bem neste momento colacionar o referido artigo:
“Art. 182 – A pena de suspensão, que não excederá 90
(noventa) dias, será aplicada em caso de falta grave ou de
reincidência. ”
O processo disciplinar não é instaurado para punir por punir o
servidor público. Ele é dotado de regras que trazem no seu bojo a segurança jurídica da
sociedade e do investigado, sendo defeso a aplicação desproporcional da pena.
Como afirmado por XXXXX XXXXXX, o poder disciplinar visa
manter adequada à realização da tarefa administrativa, com a regularidade e continuidade do
serviço público ou, “para que tal fim seja alcançado, necessário se torna que a sua aplicação
não sofra nenhuma deformação, que seja posto em prática em consonância com os legítimos
interesses para o qual foi instituído”.
A doutrina e a jurisprudência mais modernas enfatizam que, em
se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas
sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas
também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da

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proporcionalidade ou razoabilidade, abrigados no artigo inaugural da Constituição Federal, que
consagrou nosso país ao status de Estado Democrático de Direito.
Assim, por essa nova orientação, é permitido converter o
princípio da reserva legal (XXXXXXX) no princípio da reserva legal proporcional (XXXXX XXX
XXXXX XXXXXX), pressupondo não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins
perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a convicção dos
objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilização.
Dessa forma, pelo princípio da razoabilidade, é possível sanar a
aplicação de penalidade arbitrária, deformada pelo arbítrio da vontade pessoal daqueles que
detêm o poder, como foi o que ocorreu no presente caso.
A pena injusta e desproporcional é inconcebível: “E aqui pede-se
venia para exortar os julgadores a agirem com ponderação, sensibilidade e justiça, mormente
quando da aplicação da pena demissória. É que, na prática, tal penalidade, sobretudo quando
injusta e desproporcional, produz efeito devastador para o servidor e a sua família”.
Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
na decisão abaixo:
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE
SEGURANÇA EDcl no MS 17490 DF 2011/0201098-0 (STJ) -
Data de publicação: 18/04/2012 - Ementa: PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE,
CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL.EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS. (ADMINISTRATIVO. MANDADO
DESEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO

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DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
INOBSERVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA). 1. Não havendo
omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser
rejeitados os embargos declaratórios interpostos que têm o
propósito infringente. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão
embargado decidiu que, embora a autoridade coatora não esteja
adstrita às conclusões tomadas pela comissão processante, a
sua discordância deve ser devidamente fundamentada em provas
convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitável, a
prática da infração pelo acusado capaz de ensejar a aplicação
daquela penalidade máxima em reprimenda à sua conduta
irregular. Todavia, na hipótese dos autos, a autoridade apontada
como coatora não indicou qualquer outra evidência fática
concreta que justifique a exacerbação da pena de suspensão
anteriormente sugerida. Acrescentou-se, ainda, que, sob esse
ângulo, diante da ausência no Processo Administrativo Disciplinar
de qualquer menção à prática de outras condutas irregulares que
pudessem interferir na convicção de que se trata de servidor
público possuidor de bons antecedentes, ou de que o impetrante
tenha se valido das atribuições de seu cargo para lograr proveito
próprio ou em favor de terceiros ou, ainda, que sua atuação
tenha importado lesão aos cofres públicos, a aplicação da pena
de demissão mostra-se desprovida de razoabilidade, além de
ofender o princípio da proporcionalidade e o disposto no art. 128
da Lei 8.112 /90.3. Para delimitar a extensão da concessão da
presente segurança, deve ser consignado que o impetrante
formulou pedido para que "seja anulado o ato que demitiu o
impetrante, de modo que ele retorne regularmente para suas
funções na Polícia Rodoviária Federal" (e-STJfl. 37). E, nestes
termos...
Portanto, de acordo com a jurisprudência acima, no caso do
impetrante não consta nos autos do processo administrativo nenhuma prova real dos fatos
alegados, para aplicação de medida tão extrema por parte da comissão.

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Ademais, a própria legislação municipal, conforme acima
exposto, dispõe que em casos de reincidência deve ser aplicado a pena de suspensão não
superior a 90 (noventa) dias.
Na imposição da pena disciplinar, a autoridade deveria observar
o princípio da proporcionalidade, confrontando a gravidade da falta, o dano causado ao serviço
público, o grau de responsabilidade do servidor e seus antecedentes, de forma a demonstrar a
equivalência da sanção aplicada.
Não se deve aplicar indiscriminadamente a pena de demissão ao
servidor público, havendo necessidade de verificar a proporcionalidade da sanção, pois ela
deve corresponder a grandeza da infração disciplinar:
Ressalte-se que no direito administrativo disciplinar, não há
necessariamente uma correspondência rígida entre sanção e infração, impondo-se, ainda com
mais vigor do que no Direito Penal, a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o
qual deve ser avaliado a relevância da infração, o grau de responsabilidade do agente e a sua
repercussão no meio social e no âmbito da própria Administração Pública. Neste aspecto, a
doutrina administrativa portuguesa, perfeitamente adequável ao ordenamento jurídico pátrio, é
esclarecedora, como ensina Marcelo Caetano: ‘A gravidade da pena a aplicar depende do
grau de responsabilidade do agente. Ora a apreciação desta está entregue ao critério dos
titulares do poder disciplinar, que a avaliarão de acordo com o conhecimento da personalidade
do infrator, e das circunstâncias em que agia. O mesmo fato poderá ter diferente gravidade
quando cometido por um agente jovem e inexperiente no início de sua carreira ou por um

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veterano da função pública e ainda, neste último caso, consoante se trate de funcionário já com
cadastro disciplinar ou, pelo contrário, com uma folha de serviços de exemplar comportamento.
Por isso, ao contrário do que sucede no Direito Criminal, na lei
disciplinar não se estabelece a correspondência rígida de certas sanções para cada tipo de
infração, deixando-se a quem haja para punir as infrações verificadas’ (In Princípios
fundamentais do direito administrativo, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 402/403). A
pena de demissão, segundo o citado doutrinador, só deve ser aplicada ‘nos casos de extrema
gravidade ou quando o funcionário se tenha revelado inadaptável às necessidades do serviço;
trata-se, então, de um elemento prejudicial que é necessário eliminar dos quadros para que
possam continuar a serem perseguidos regularmente os fins da Administração Pública’” (in ob.
cit., p. 404).
Assim é que, ao concluir que a pena arbitrada ao impetrante não
obedeceu a legislação municipal e não observou o princípio da
proporcionalidade/razoabilidade, portanto, deve ser anulada a decisão que culminou com a
decisão do servidor, voltando o mesmo imediatamente para o exercício de suas funções.
DA CONCESSÃO DE LIMINAR
ISTO POSTO, o impetrante requer a Vossa Excelência deferir a
segurança LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS, ante a ofensa ao direito líquido e
certo e o perigo da demora.

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O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pelo
impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo,
requerido.
O “periculum in mora” é fato indiscutível, questão de vida e
sobrevivência familiar ameaçada que está mais ainda será pela demora na prestação
jurisdicional.
DOS PEDIDOS
Ante ao exposto, requer-se a Vossa Excelência:
a) Que seja designada audiência de conciliação ou
mediação na forma do previsto no artigo 334 do NCPC;
b) Que seja deferida a LIMINAR INALDITA ALTERA
PARTS, a imediata reintegração ao cargo do impetrante,
assim como o pagamento das verbas remuneratórias
desde a data da impetração deste mandado e deferimento
definitivo da presente segurança confirmando a liminar
deferida;
c) Que seja notificada a autoridade coatora para que
preste informações;
d) A produção de todas as provas em direito admitidas,
notadamente o depoimento do Réu, sob pena de revelia e
confissão, testemunhais, documentais e periciais, assim
como a posterior juntada de documentos que se fizerem
necessários ao deslinde da presente causa;
e) Que seja concedido o benefício da justiça gratuita;

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f) Que seja julgado procedente o pedido para condenar o
réu ao pagamento das custas judiciais e honorários
advocatícios na ordem de 20% sobre o valor da causa.
Após, dado vistas ao Douto Ministério Público, para
manifestar-se. Tudo por medida da mais relevante JUSTIÇA!
Dá-se à causa, o valor de R$ XXXXXXXXXXX
(XXXXXXXXXXXXXXXXX).
Nestes Termos, Espera Deferimento.
XXXXXXXX/XX, 00 de dezembro de 0000.
XXXX XXXXX XXXXX
OAB/XX 000.000

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